Judicialis Rechtsprechung

2. Das danach für den Feststellungsantrag nach § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergab sich aus der in § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG (seit 01.01.2001: § 17 Satz 2 TzBfG) angeordneten entsprechenden Anwendung des § 7 1. Halbs. KSchG und entfiel nicht etwa deshalb, weil der Arbeitnehmer im Laufe der Entfristungsklage nach § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen war.

3. Die nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW erforderliche Zustimmung des Personalrats zu einem befristeten Arbeitsvertrag muss vor Abschluss der Befristungsvereinbarung, und zwar vor Arbeitsbeginn, vorliegen (vgl. auch LAG Hamm 14.07.2000 - 5 Sa 1087/99 - n. v.; LAG Köln 01.08.2000 - 13 (10) Sa 637/00 - LAGE § 620 BGB Personalrat Nr. 2).

11 Sa 559/01

Verkündet am: 09.08.2001

In dem Rechtsstreit

hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 09.08.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Vossen als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Faber und den ehrenamtlichen Richter Ollesch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 13.03.2001 -1 Ca 2160/00 - teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht kraft Befristung mit Ablauf des 28.06.2000 aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Land mit Ausnahme der durch die teilweise Berufungsrücknahme entstandenen Kosten. Diese trägt die Klägerin.

Die Revision wird für das beklagte Land zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

Aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27.08.1999, nach dessen § 2 der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für das beklagte Land geltenden Fassung zur Anwendung kommen, wurde die Klägerin von diesem befristet für die Zeit vom 02.08.1999 bis zum 01.10.1999 im Umfang von 14 Unterrichtsstunden wöchentlich an der KGS D.-B. Katholische Grundschule A. in G. gemäß Nr. 1 lit. c der Sonderregelungen für Zeitangestellte (SR 2y) als Teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Aushilfsangestellte) beschäftigt. Als Befristungsgrund ist in § 1 des Arbeitsvertrages der vorübergehende Ausfall der Lehrkraft M. N. angegeben.

Durch Arbeitvertrag vom 03.11.1999 wurde die Teilzeitbeschäftigung der Klägerin bis zum 31.12.1999 befristet, wobei die durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit ab dem 02.10.1999 15 Wochenstunden betrug. Im Übrigen galten die Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 27.08.1999 weiter.

Unter dem 30.12.1999 beantragte das Schulamt für den Kreis K. bei dem Personalrat für Lehrer an Grund- und Hauptschulen bei ihm die Zustimmung zur Ersatzeinstellung der Klägerin für Vertretungsunterricht wegen der langfristigen Erkrankung der ausgefallenen Lehrkraft M. N. für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 28.06.2000 für 15 Unterrichtsstunden in der Woche. Zu diesem Zeitpunkt war Frau N. seit dem 10.03.1999 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Verfügung vom 02.12.1999 erhielt Frau N. von ihrer Zurruhesetzung Kenntnis und erhob dagegen keine Einwendungen. Mit Verfügung vom 10.02.2000 versetzte die Bezirksregierung D. Frau N. gemäß § 47 LBG NW i. V. m. § 50 LBG NW mit Ablauf des 29.02.2000 in den vorzeitigen Ruhestand. Sie legte gegen diese Verfügung keinen Widerspruch ein.

Mit Schreiben vom 27.01.2000 stimmte der Personalrat der Ersatzeinstellung der Klägerin für Vertretungsunterricht in der Zeit vom 01.01.2000 bis 28.06.2000 zu.

Am 07.02.2000 ergänzten bzw. änderten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 27.08.1999 dahin, dass sie diesen bis zum 28.06.2000 verlängerten. Der schriftliche Vertrag vom 07.02.2000 sah weiterhin ab dem 01.01.2000 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von 15 Unterrichtsstunden vor und machte die übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 27.08.1999 zu seinem Bestandteil. Im Zeitpunkt des schriftlichen Abschlusses des letzten befristeten Vertrags lag dem beklagten Land eine ärztliche Bescheinigung vom 28.01.2000 vor, die Frau N. eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 29.02.2000 bescheinigte.

Die Klägerin, die sich seit dem 21.08.2000 in einem Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit an der Haupt- und Realschule in H. (Niedersachsen) mit 22 Wochenstunden befindet, macht mit ihrer am 17.07.2000 beim Arbeitsgericht Wesel eingereichten und dem beklagten Land am 24.07.2000 zugestellten Klage, soweit für die zweite Instanz noch von Interesse, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses über den 28.06.2000 geltend.

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Die allein interessierende letzte Befristung ihres Arbeitsvertrages sei unwirksam, da der Personalrat nicht rechtzeitig und inhaltlich nicht ausreichend informiert worden sei. Die Zustimmung der Personalvertretung hätte vor ihrer Weiterbeschäftigung über den 31.12.1999 hinaus vorliegen müssen. Der im Zustimmungsantrag genannte Grund des Ausfalls von Frau N. ("langfristig krank") sei viel zu allgemein gehalten. Im Übrigen sei die Befristung auch nicht sachlich gerechtfertigt. Im Zeitpunkt der letzten Befristung habe man nicht davon ausgehen können, dass bezogen auf das Befristungsende ein nur vorübergehender Vertretungsbedarf bestehen würde, nachdem die Dienstunfähigkeit von Frau N. dem beklagten Land mit Schreiben vom 02.12.1999 mitgeteilt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht kraft Befristung mit Ablauf des 28.06.2000 geendet hat;

2. das beklagte Land zu verurteilen, sie über den 28.06.2000 als angestellte Lehrkraft im Umfang von 18 Unterrichtsstunden bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT IM weiterzubeschäftigten.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Die Personalvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Inhaltlich sei die Information ausreichend und zutreffend gewesen. Das Zustimmungsverfahren sei vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages abgeschlossen gewesen. Im Übrigen hätte der Personalrat angesichts der engen und vertrauensvollen Zusammenarbeit nach Eingang des Zustimmungsersuchens am 30.12.2000 unverzüglich Widerspruch erhoben, wenn er mit der Personalmaßnahme nicht einverstanden gewesen sei. Auch habe der im Arbeitsvertrag vom 07.02.2000 genannte Befristungsgrund vorgelegen. Man habe zu diesem Zeitpunkt nicht damit rechnen können, dass das mit Verfügung vom 02.12.1999 mit der Anhörung eingeleitete "Zurruhesetzung-Verfahren" so kurzfristig abgeschlossen sein würde. Wegen gesetzlicher Anhörungs- und Einspruchsfristen sei damit zu rechnen gewesen, dass sich das Verfahren bis in die zweite Jahreshälfte 2000 ziehen würde.

Mit seinem am 13.03.2001 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der allein für die Befristungskontrolle maßgebliche letzte befristete Arbeitsvertrag entspreche inhaltlich den Anforderungen der Nr. 2 Absätze 1 und 2 der SR 2y BAT. Der angegebene Befristungsgrund rechtfertige die Befristung. Im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Arbeitsvertrages habe das beklagte Land nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen können, dass die Lehrkraft N. nicht in den Schuldienst zurückkehren würde. Die Personalvertretung sei gemäß den §§ 72 Abs. 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 und 2 LPVG NW ordnungsgemäß beteiligt worden. Das beklagte Land sei nicht in der Lage gewesen, der Personalvertretung am 30.12.1999 konkrete Umstände vorzutragen, aus der sich die Dauer der Befristung hätte rechtfertigen lassen. Unschädlich sei, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Zustimmung unter dem 27.01.2000 bereits seit dem 01.01.2000 tätig gewesen sei. Ausreichend sei, dass die Zustimmung vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 07.02.2000 vorgelegen habe.

Gegen das ihr am 28.03.2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einen am 27.04.2001 bei Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.06.2001 - mit einem bei Gericht am 19.06.2001 eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Klägerin hat unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen ausgeführt:

Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichtes sei der zuständige Personalrat vor der letzten Befristung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Zustimmung des Personalrates hätte vor Beschäftigungsbeginn am 01.01.2000 vorliegen müssen. Dem handschriftlichen Datum auf dem Zustimmungsschreiben des Personalrats könne man nicht entnehmen, ob die Zustimmung dem beklagten Land am 27.01. oder 27.02.2000 mitgeteilt worden sei. Da im Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens vom 30.12.1999 - unstreitig - nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Frau N. vom 22.12.1999 bis zum 28.01.2000 vorgelegen habe, könne man, was die Zukunftsprognose betreffe, nicht von einer dem Personalrat mitgeteilten "langfristigen Erkrankung" sprechen. Schließlich habe der im letzten Arbeitsvertrag angegebene Befristungsgrund nicht vorgelegen. Unter Beachtung der vorliegenden Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung und unter Beachtung des Umstandes, dass bereits Anfang Dezember 1999 die amtsärztlich festgestellte Dienstunfähigkeit von Frau N.bekannt gewesen sei, habe eine Prognose, nur bis zum Befristungsendzeitpunkt bestehe Vertretungsbedarf, nicht erstellt werden können.

Die Klägerin, die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 09.08.2001 mit Zustimmung des beklagten Landes bezüglich ihres Weiterbeschäftigungsverlangens die Berufung zurückgenommen hat, beantragt zuletzt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 13.03.2001 - 1 Ca 2160/00 - abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht kraft Befristung mit Ablauf des 28.06.2000 geendet hat.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend:

Es bestünden bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Die Klägerin könne im Hinblick auf ihre unbefristete Beschäftigung als angestellte Lehrerin im Land N. mit 22 Wochenstunden und vor dem Hintergrund ihrer damit möglichen Verbeamtung kein Interesse daran haben, in ihre vormalige Aushilfstätigkeit zurückzukehren. Die Klage sei darüber hinaus, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt habe, unbegründet. Zum einen liege keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats vor. Zwar solle die Prüfung, ob im Einzelfall die Voraussetzungen für eine Befristung vorliegen würden, grundsätzlich vor Vertragsschluss und Arbeitsbeginn liegen. Vom Schutzzweck müsse aber auch eine nachträgliche Prüfung und Zustimmung möglich sein. Im Hinblick darauf, dass der Personalrat zu allen vorhergehenden befristeten Arbeitsverhältnissen seine Zustimmung gegeben habe und sich die Sachlage und insbesondere der Befristungsgrund nicht geändert habe, wäre es eine bloße Förmelei, wenn man bei der Letztbefristung auf einem Verfahren mit vorheriger Zustimmung bestehen würde. Zum anderen habe ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages vorgelegen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages sei nicht abzusehen gewesen, dass Frau N. nicht noch einmal in den Dienst zurückkehren würde. Ihre Stelle sei deshalb nicht neu zu besetzen gewesen, sondern es sei nur ihr Fehlen für einen längeren Zeitraum zu überbrücken gewesen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Änderungsvertrages habe aufgrund der vorliegenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen keinesfalls davon ausgegangen werden können, dass Frau N. kurzfristig in den Ruhestand versetzt werde. Anfang Dezember 1999 sei das entsprechende Verfahren zwar eingeleitet worden. Jedoch sei es erst mit Bestandskraft des Bescheides vom 10.02.2000 (Versetzung in den Ruhestand) abgeschlossen worden. Es habe also nicht vor Mitte März 2000 festgestanden, ob Frau N. endgültig ausscheiden würde. Auch nach ihrem Ausscheiden habe befristeter Personalbedarf zur Überbrückung des Zeitraums bis zur endgültigen Nachbesetzung der Stelle im Rahmen des auf den Grundsätzen der "Bestenauslese" basierenden ordentlichen Stellenbesetzungsverfahrens zum 11.08.2000 bestanden.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG zulässig sowie in gesetzlicher Form (§ 518 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) und Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) eingelegt und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG) begründet worden.

B. Die Berufung ist auch begründet.

I. Zunächst bestehen entgegen der Auffassung des beklagten Landes keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens der Klägerin.

1. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Klage die in § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG i. d. F. des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.1996 (BGBI. l, S. 1476) vorgesehene gerichtliche Feststellung, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der vereinbarten Befristung nicht zum 28.06.2000 beendet worden. § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG (seit 01.01.2001 § 17 Satz 1 TzBfG) enthielt, ebenso wie § 4 Satz 1 KSchG (vgl. BAG 13.03.1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 57; BAG 04.12.1997 - 2 AZR 799/96 - EzA § 242 BGB Rechtsmissbrauch Nr. 3; APS/Ascheid, 1. Aufl. 2000, § 4 KSchG Rz. 18), eine besondere Feststellungsklage außerhalb des Anwendungsbereichs von § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG (Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl. 1999, Rz. 1049 b; Vossen, NZA 2000, 704, 706; vgl. auch G. Wisskirchen, DB 1998, 722, 726).

2. Das danach für den Feststellungsantrag der Klägerin erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergab sich bereits aus der in § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG (seit 01.01.2001 § 17 Satz 2 TzBfG) angeordneten entsprechenden Anwendung des § 7 1. Halbs. KSchG. Nach § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG musste nämlich der Arbeitnehmer, wollte er die Unwirksamkeit einer bestimmten Befristungsabrede (vgl. BAG 03.11.1999 - 7 AZR 683/98 - unveröff.) geltend machen, gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG Klage erheben, weil sonst aufgrund der entsprechenden Anwendung des §71. Halbs. KSchG auf diese Klage die Befristung als von Anfang an wirksam galt, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG gerichtlich geltend gemacht hatte (BAG 26.07.2000 - 7 AZR 51/99 - EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 19; BAG 21.02.2001 - 7 AZR 98/00 - EzA § 1 BeschFG 1985/1996 Nr. 24).

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht entgegen, dass sie im Laufe dieses Prozesses ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Land N. eingegangen ist. Dabei kann dahin stehen, ob § 12 Satz 1 KSchG, der dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, nach Rechtskraft eines der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils zu wählen, ob er das Arbeitsverhältnis beim bisherigen oder beim neuen Arbeitgeber fortsetzen will, trotz der in § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG fehlenden Anordnung einer entsprechenden Anwendung, auf die Entfristungsklage nach § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG bzw. - seit 01.01.2001 - § 17 Satz 1 TzBfG analog angewendet werden kann. Denn selbst wenn der Arbeitnehmer fest entschlossen ist, nicht mehr zum bisherigen Arbeitgeber zurückzukehren, entfällt das Feststellungsinteresse nicht. Dem Arbeitnehmer steht nämlich nach § 615 Satz 1 BGB i. V. m. § 611 Abs. 1 BGB ein Entgeltanspruch für die Zeit zwischen dem Befristungsende und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu. Dieser Anspruch setzt aber voraus, dass nicht schon die mit der Entfristungsklage angegriffene Befristung das Arbeitsverhältnis aufge-

Entfristungsklage angegriffene Befristung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat. Um die in § 7 1. Halbs. KSchG i. V. m. § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG angeordnete Heilung der Unwirksamkeit der zwischen den Parteien umstrittenen Befristungsvereinbarung zu vermeiden, muss der Arbeitnehmer die Feststellungsklage nach § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG (seit 01.01.2001 § 17 Satz 1 TzBfG) erheben (vgl. zu § 12 Satz 4 KSchG BAG 14.01.1993 - 2 AZR 387/92 - NZA 1993, 981,982).

II. Die rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG erhobene Feststellungsklage (vgl. §§ 253 Abs. 1, 270 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) ist auch begründet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 28.06.2000 in Folge der am 07.02.2000 schriftlich vereinbarten Befristungsabrede sein Ende gefunden. Diese Vereinbarung war nämlich unwirksam.

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht allerdings nur den Arbeitsvertrag vom 07.02.2000 der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle unterzogen. Mit diesem Vertrag haben die Parteien das durch den Arbeitsvertrag vom 27.08.1999 begründete befristete Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt, die in Ermangelung eines zugleich vereinbarten Vorbehalts künftig für ihre Vertragsbeziehungen allein maßgebend sein solllte (vgl. z. B. BAG 20.01.199 - 7 AZR 640/97 - EzA § 620 BGB Nr. 160; BAG 22.03.2000 - 7 AZR 758/98 -EzA § 620 BGB Nr. 170).

2. Die Vereinbarung der Befristung vom 07.02.2000 ist unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW zustande gekommen und deshalb unwirksam mit der Folge, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 28.06.2000 besteht (vgl. BAG 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 - EzA § 620 BGB Nr. 123; BAG 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - EzA § 620 BGB Nr. 150).

a) Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW hat der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen, worunter auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages fällt (Havers, LPVG, NW 9. Aufl. 1995, § 72 Abs. 1 Erl. 9.1 m. w. N.), mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bezieht sich auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und schränkt in zulässiger Weise die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers ein (BAG 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 - a. a. O.; BAG 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - a. a. O.).

b) Die nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW erforderliche Zustimmung des Personalrates zu der Befristungsvereinbarung muss vor ihrem Abschluss erteilt sein. Eine nachträgliche Zustimmung genügt auch dann nicht, wenn sie noch vor dem vorgesehenen Befristungsende erfolgt.

aa) Nach § 66 Abs. 1 LPVG NW kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden. Dazu hat der Arbeitgeber das in § 66 LPVG NW vorgesehene Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Hat der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW), sind ihm der jeweilige Befristungsgrund und die beabsichtigte Befristungsdauer mitzuteilen. Das folgt aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts. Es berechtigt den Personalrat zu prüfen, ob die beabsichtigte Befristung den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle genügt und mithin wirksam ist. Darüber hinaus soll der Personalrat nach dem Willen des Landesgesetzgebers auch bei Vorliegen eines die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grundes darauf Einfluss nehmen können, ob im Interesses des Arbeitnehmers von einer Befristung des Arbeitsverhältnisses abgesehen werden kann und ein unbefristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wird (BAG 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 - a. a. O.; BAG 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - a. a. O.) oder aber ob wegen der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben oder der in Aussicht genommenen Befristungsgründe eine längere Laufzeit vereinbart werden kann (BAG 09.06.1999 - 7 AZR 170/98 - AP Nr. 2 zu § 63 LPVG Brandenburg; BAG 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 - EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 21). Zu dieser Prüfung bedarf der Personalrat sowohl der Angaben zum Befristungsgrund als auch zur Befristungsdauer, um sich ein aussagekräftiges Bild über die Befristungsabrede machen zu können und im Interesse des betroffenen Arbeitnehmers auf eine unbefristete Einstellung bzw. eine längere Laufzeit der Befristung hinzuwirken. Erteilt der Personalrat aufgrund der ihm gegebenen Angaben seine Zustimmung, ist das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen (§ 66 Abs. 3 LPVG NW). Die Zustimmung des Personalrats betrifft in diesen Fällen die ihm mitgeteilten Angaben zur Befristungsdauer und zum Befristungsgrund. Will der Arbeitgeber bei seiner Vertragsgestaltung davon abweichen, bedarf es der erneuten Zustimmung nach vorheriger Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens (BAG 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - a. a. O.).

bb) Ob das Zustimmungsverfahren bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages abgeschlossen sein muss oder aber mit rückwirkender Kraft bis zum Ende der vereinbarten Befristung nachgeholt werden kann, hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.04.1994 (- 7 AZR 651/93 -a. a. O.) offengelassen. Mit dem Landesarbeitsgericht Hamm (14.07.2000 - 5 Sa 1087/99 - unveröff.; LAG Köln 01.08.2000 - 13 (10) Sa 637/00 - LAGE § 620 BGB Personalrat Nr. 2) ist die erkennende Kammer der Auffassung, dass das Zustimmungsverfahren vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages und zwar vor Arbeitsbeginn abgeschlossen sein muss. Denn nur dann kann der Personalrat darauf Einfluss nehmen, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung insgesamt abgesehen oder wegen der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsaufgaben oder der in Aussicht genommenen Befristungsgründe eine längere Laufzeit vereinbart werden kann. Aus dem gleichen Grund scheidet eine Heilung der Maßnahme durch nachträgliche Zustimmung des Personalrates nach § 184 Abs. 1 BGB aus (ebenso LAG Hamm 14.07.2000 - 5 Sa 1087/99 -; LAG Köln 01.08.2000 - 13 (10) Sa 637/00 - a. a. O.).

cc) Durch das Erfordernis des Vorliegens der Personalratszustimmung vor Abschluss des (mündlichen) befristeten Arbeitsvertrages wird dem beklagten Land nichts Unzumutbares abverlangt. Der Ablauf des Zustimmungsverfahrens ist in § 66 LPVG NW geregelt. Dieser sieht in seinem Absatz 8 vor, dass der Leiter der Dienststelle bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen kann, wobei er dem Personalrat die vorläufige Regelung mitzuteilen und zu begründen sowie unverzüglich das Verfahren nach den Absätzen 2, 3, 5 und 7 einzuleiten oder fortzusetzen hat (LAG Hamm 14.07.2000 - 5 Sa 1087/99 -; vgl. auch LAG Köln 01.08.2000 - 13 (10) Sa 637/00 - a. a. O.). Diesen Weg ist das beklagte Land, vertreten durch das Schulamt für den Kreis K., im Streitfall nicht gegangen.

3. Außerdem war die Befristung des letzten Arbeitsvertrages zum 28.06.2000 nicht sachlich gerechtfertigt und auch deshalb unwirksam.

a) Diese Befristungsabrede bedurfte zu ihrer Wirksamkeit eines sachlichen Grundes. Zum einen wurde durch die Befristung der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz objektiv umgangen. Zum anderen dürfen unabhängig hiervon nach der Protokollnotiz Nr. 1 zu Nr. 1 der von den Parteien arbeitsvertraglich in Bezug genommenen SR 2y BAT Zeitangestellte nur angestellt werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Angestellten liegende Gründe vorliegen.

b) Als sachlicher Grund für die Letztbefristung kommt allein der Vertretungsbedarf des beklagten Landes für die seit dem 10.03.1999 durchgehend arbeitsunfähig erkrankte Mitarbeiterin N. in Betracht. Denn allein dieser Sachgrund lässt sich der arbeitsvertraglich vereinbarten Befristungsgrundform des Aushilfsangestellten (vgl. Nr. 1 lit. c SR 2y BAT) zuordnen (vgl. nur BAG 28.03.2001 - 7 AZR 701/99 - EzA § 620 BGB Nr. 175).

c) Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Befristungsgrund anerkannt. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer solchen Befristungsabrede liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenzte Bedürfnis (BAG 11.11.1998 - 7 AZR 328/97 - EzA § 620 BGB Nr. 155; BAG 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 - BB 2001, 833; BAG 21.02.2001 - 7 AZR 200/00-BB 2001, 1479).

aa) Teil des Sachgrundes der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs. Diese Prognose hat sich darauf zu beziehen, ob der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird. Dagegen braucht bei der Prognoseentscheidung grundsätzlich keine Rücksicht daraufgenommen zu werden, zu welchem Zeitpunkt mit der Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters zu rechnen ist (BAG 11.11.1998 - 7 AZR 328/97 - a . a. O.; BAG 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 - a. a. O.). Die Häufigkeit der Befristungen und die bisherige Gesamtbefristungsdauer können Indizien für das Fehlen eines Sachgrundes sein (BAG 11.11.1998 - 7 AZR 328/97 - a. a. O.; BAG 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 - BB 2001, 833, 834; BAG 21.02.2001 - 7 AZR 200/00 - BB 2001, 1479). Da sich aber in Vertretungsfällen die Prognose des Arbeitgebers nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht dagegen auch auf deren Zeitpunkt zu erstrecken braucht, kann die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden Arbeitsunfähigkeit der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nur dann entgegenstehen, wenn sich erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt wieder aufnehmen wird (BAG 11.11.1998 - 7 AZR 328/97 - a. a. O.; BAG 06.12.2000 - 7 AZR 262/99 - BB 2001, 833, 834; BAG 21.02.2001 - 7 AZR 200/00 - BB 2001, 1479).

bb) Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der Arbeitgeber in Fällen der Krankheitsvertretung grundsätzlich davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft zurückkehren wird. Er muss daher vor Abschluss des befristeten Vertrags mit der Vertretungskraft grundsätzlich nicht von sich aus Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des Erkrankten oder über die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers einholen. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund der ihm vorliegenden Information erhebliche Zweifel daran haben muss, ob die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Von Letzterem ist im Streitfall auszugehen. Das beklagte Land musste aufgrund der am 07.02.2000, dem Tag des schriftlichen Abschlusses des letzten befristeten Vertrages, bereits fast zwei Jahre ununterbrochen bestehenden und weiter, zumindest bis zum 29.02.2000, attestierten Arbeitsunfähigkeit von Frau N. in Verbindung mit der ihm bekannten Einleitung des "Zurruhesetzung-Verfahrens" am 02.12.1999 jedenfalls erhebliche Zweifel daran haben, ob diese Lehrkraft überhaupt ihre Tätigkeit wieder aufnehmen würde.

d) Unerheblich für das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Zeitpunkt der letzten Befristung ist, ob nach dem endgültigen Ausscheiden von Frau N., wie das beklagte Land behauptet hat, noch befristeter Personalbedarf zur Überbrückung des Zeitraums bis zur endgültigen Nachbesetzung der Stelle im Rahmen des auf den Grundsätzen der "Bestenauslese" basierenden ordentlichen Stellenbesetzungsverfahren (vgl. Rd. Erl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 11.09.1997 - ZB 6.41-0/2-101955/97 - GABL-NW l, S. 230) zum 14.08.2000 bestand. Dabei kann dahin stehen, ob das beklagte Land sich auf diesen Vertretungsgrund ohne erneute Zustimmung des Personalrats nach vorheriger Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens nach §§ 66, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW berufen kann (vgl. hierzu BAG 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - a. a. O.; BAG 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 - a. a. O.). Jedenfalls hat das beklagte Land nicht den Nachweis erbracht, der Klägerin sei bekannt gewesen, dass eine Neubesetzung der Lehrerstelle von Frau N. nach deren Ausscheiden aus dem Dienst auf Dauer nur nach den zitierten Ausschreibungsvorschriften unter Beachtung des Prinzips der "Bestenauslese" habe vorgenommen werden können und damit der Vertretungsbedarf als Befristungsgrund auch durch das Ausscheiden von Frau N. zeitlich begrenzt gewesen sei (vgl. hierzu LAG Düsseldorf 20.04.1999 - 6 Sa 1976/98 - PersV 1999, 516 L).

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1,515 Abs. 3 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung