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Geschäfts-Nr.: 12 Sa 700/98

Verkündet am: 15.07.1998

In dem Rechtsstreit

hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 15.07.1998 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Plüm als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Wehling und den ehrenamtlichen Richter Lamsfuß für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.03.1998 wird kostenfällig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Sonderkündigungsschutz nach § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG mit der Begründung, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen.

Die am 30.03.1956 geborene Klägerin trat gemäß Geschäftsführervertrag vom 14.07.1995" zum 01.01.1996 in die Dienste der Beklagten, die in D.üsseldo eine Werbeagentur mit ca. 100 bis 120 Mitarbeitern betreibt. Als Director Business Development" war sie für das Neugeschäft der E.URO RSC Gruppe verantwortlich. Das von der Klägerin bezogene Jahresgehalt incl. Provisionen belief sich auf ca. 400 TDM. Durch Gesellschafterbeschluß vom 28.02.1996 wurde die Klägerin zur stellvertretenden Geschäftsführerin bestellt. Am 22.05.1996 erfolgte ihre Eintragung in das Handelsregister. Zur damaligen Zeit hatte die Beklagte ca. 10 Geschäftsführer bzw. stellvertretende Geschäftsführer.

Im Frühjahr 1997 trat die Beklagte in Planungen über eine Umstrukturierung und eine Reduzierung der Zahl der Geschäftsführer ein. Dabei kam es auch zu mehreren Gesprächen zwischen dem neuen Geschäftsführer der Beklagten S. und der Klägerin über die zukünftige Ausgestaltung ihres Tätigkeitsbereichs.

Mit Schreiben vom 03.06.1997 setzte die Klägerin die Beklagte davon in Kenntnis, in der 6. Woche schwanger zu sein.

Durch Gesellschafterbeschluß vom 06.09.1997 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen. Am 23.06.1997 händigte der Geschäftsführer S. ihr ein Kündigungsschreiben vom selben Tag aus, in dem die fristgerechte Kündigung des Geschäftsführervertrages zum 31.12.1997 erklärt wurde.

Mit der am 11.07.1997 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingereichten Klage hat die Klägerin die Kündigung beanstandet. Die Beklagte hat die Kündigung später - am 12.03.1998 - zurückgenommen.

Am 30.07.1997 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten erneut die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin und die ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Termin. Mit Schreiben vom 31.07.1997 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin die Kündigung des Geschäftsführervertrages zum 31.01.1998 aus. Die Klägerin hat am 04.08.1997 auch gegen diese Kündigung Klage eingereicht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, daß die Kündigung nach § 9 Abs. 1 MuSchG unwirksam sei, weil sie, die Klägerin, Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen sei. Tatsächlich habe sie weder im Innenverhältnis Geschäftsführungsbefugnisse gehabt, noch sei sie im Außenverhältnis zur Vertretung der Beklagten berechtigt gewesen. Der Titel der Geschäftsführerin sei ihr lediglich zuteil geworden, damit sie bei der Aquisation von neuen Kunden nicht als Angestellte, sondern als Geschäftsführerin habe auftreten können. Bei der Überreichung der ersten Kündigung am 23.06.1997 habe der Geschäftsführer S. das Gespräch mit den Worten eröffnet, daß ihre Schwangerschaft einen Strich durch seine Zukunftspläne gemacht habe und er ihr jetzt leider kündigen müßte. Auch die Kündigung vom 31.07.1997 beruhe - so hat die Klägerin weiter geltend gemacht - ausschließlich auf ihrer Schwangerschaft.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

2. festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31.07.1997 nicht aufgelöst

worden ist, sondern über den 31.01.1998 hinaus unverändert fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Klageantrag zu 2) zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Director Business Development für das Neugeschäft der E.U S Gruppe weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, daß die Klägerin im Innen- wie im Außenverhältnis Geschäftsführeraufgaben wahrgenommen habe. Sie sei auch nicht weisungsabhängig gegenüber anderen Geschäftsführern gewesen, sondern habe sich lediglich aus Gründen der Aufgabenteilung mit ihnen absprechen müssen. Die Aufgabenteilung sei Grund für eine interne Einschränkung der Kompetenzen, z. B. fehlender Bankvollmacht, gewesen. Die Klägerin habe regelmäßig an den Geschäftsführersitzungen teilgenommen und sei als verantwortliche Geschäftsführerin für das Neugeschäft bei Vertragsverhandlungen sowie der vor- und nachbereitenden Kundenbetreuung aufgetreten.

Durch Beschluß vom 28.08.1997 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Durch Beschluß vom 18.12.1997 hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 12.03.1998 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß der Antrag zu 1) unzulässig sei. Die Anträge zu 2) und 3) seien unbegründet, weil die Kündigung vom 31.07.1997 wirksam sei; die Klägerin sei keine Arbeitnehmerin i. S. v. § 1 Nr. 1 MuSchG, so daß das Kündigungsverbot des § 9 MuSchG keine Anwendung finde.

Gegen das Urteil, auf das hiermit zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält sie an den Klageanträgen fest und regt die Aussetzung des Rechtsstreits zur Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber ein, ob §§ 1 Nr. 1, 9 MuSchG mit Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar seien.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen sowie auf die am 15.07.1998 protokollierten Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.03.1998 ist teilweise unzulässig, im übrigen unbegründet.

I.

Soweit die Klägerin mit der Berufung den Antrag auf Feststellung, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, weiterverfolgt, ist die Berufung unzulässig. Das Arbeitsgericht hat den Antrag wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen und diese Entscheidung in dem angefochtenen Urteil näher begründet. Die Klägerin setzt sich in der Berufungsbegründung hiermit nicht auseinander, obwohl dies nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO geboten gewesen wäre. Damit ist die Berufung für den nichtbegründeten Teil unzulässig. Unabhängig hiervon hätte die Klage auch keinen Erfolg, weil sich die Beklagte keiner Befristung" des Vertragsverhältnisses berühmt und - wie noch auszuführen sein wird - ein Arbeitsverhältnis" zwischen den Parteien nicht besteht.

II.

Die Klageanträge zu 2) und zu 3) (Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage) hat das Arbeitsgericht zu Recht als unbegründet abgewiesen.

1. Die Feststellung, daß ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst ist, sondern fortbesteht, und der darauf gegründete Weiterbeschäftigungsanspruch setzen den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraus. Fehlt es an einem Arbeitsverhältnis, ist die Feststellungs- und Weiterbeschäftigungsklage schon aus diesem Grund abzuweisen (KR-Friederich, 4. Aufl., § 4 KSchG Rz. 252, m. w. N.). Auf die Frage, ob eine streitbefangene Kündigung ein andersgeartetes Vertragsverhältnis beendet hat, kommt es danach nicht mehr an.

a) Die Klägerin hat ausweislich der Antragsformulierung das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Sie will, wie auch aus ihrem gesamten Prozeßvertrag in beiden Instanzen hervorgeht, Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen sein und hat in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erklärt, daß sie mit den gestellten Anträgen die gerichtliche Feststellung eines Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinne begehre.

b) Die Klägerin war nicht Arbeitnehmerin der Beklagten.

Nach der ständigen Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 17.01.1985, 2 AZR 96/94, AP Nr. 2 zu § 5 ArbGG 1979, Beschluß vom 18.12.1996, 5 AZB 25/96, AP Nr. 3 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung, BGH, Urteil vom 09.03.1987, NJW 1987, 2074 vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.1997, NZA 1997, 1166 f. BSG, Urteil vom 24.11.1983, 3 RK 35/82) sind Organmitglieder von juristischen Personen keine Arbeitnehmer. Sie werden auch nicht durch Abberufung zum Arbeitnehmer (BAG, Beschluß vom 25.06.1997, 5 AZB 41/96, AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979, Reinecke, ZIP 1997, 1528 [Fn. 29 bis 31]). Ebenso hält die ganz herrschende Meinung im Schrifttum die Organstellung von vornherein unvereinbar mit der Arbeitnehmereigenschaft (MünchArbR/Richardi, § 23 Rz. 105, Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl., § 611 Rz. 149 ff., Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG, 16. Aufl., § 35 Rz. 97 ff.). Allein für den Fall, daß neben dem freien Dienstverhältnis des Organvertreters, namentlich des GmbH-Geschäftsführers, ein weiteres, unterscheidbares Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kann neben dem Dienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis bestehen (vgl. BAG, Beschluß vom 11.04.1997, 5 AZB 32/96, AP Nr. 47 zu § 2 ArbGG 1979, Reinecke, a. a. O., 1529). Diese Konstellation ist im Streitfall nicht gegeben, denn die Klägerin war in der beklagten GmbH, für die sie als Geschäftsführerin bestellt war, auch tätig. Neben dem Geschäftsführervertrag haben die Parteien keinen gesonderten Arbeitsvertrag geschlossen.

Die Kammer folgt der Rechtsprechung der Bundesgerichte. Damit ist auch der stellvertretende Geschäftsführer einer GmbH als Organvertreter nicht Arbeitnehmer (vgl. BAG, Beschluß vom 18.12.1996, a. a. O.).

§ 9 (Abs. 1 S.1) MuSchG setzt ebenfalls ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts voraus (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.05.1993, NJW 1994, 401, Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, 6. Aufl., § 1 Rz. 84 ff., Gröninger/Thomas, Mutterschutzgesetz, 24. Erg., § 1 Rz. 24 Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 4. Aufl., § 1 MuSchG Rz. 20).

Die Abgrenzung des Dienstverhältnisses vom Arbeitsverhältnis nach der Organstellung schafft Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie rechtfertigt sich aus der typisierten Betrachtung, daß Arbeitnehmerinnen besonders schutzbedürftig sind. Daher ist es im Hinblick auf Art. 3 GG nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraums, nur Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, durch das mutterschutzgesetzliche Kündigungsverbot schützt (BVerfG, Beschluß vom 04.10.1983, AP Nr. 5 zu § 8 a MuSchG 1968, zu B II 4). Die Gesetzesregelung genügt auch den europarechtlichen Anforderungen (KR-Pfeiffer, § 9 MuSchG Rz. 4 c, 4 d, Zmarzlik/Zipperer/Fiethen, Mutterschutzgesetz, 7. Aufl., § 1 MuSchG Rz. 14). Selbst wenn man mit der Klägerin der Auffassung wäre, daß das Verbot des § 9 MuSchG auch für Dienstverhältnisse mit Geschäftsführerinnen gelten müsse, hätte ihre Klage keinen Erfolg, denn die Klägerin hat mit den gestellten Klageanträgen den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses geltend gemacht und nicht den Fortbestand eines Dienstverhältnisses, i. c. des Geschäftsführervertrages.

c) Der Geschäftsführervertrag dissimuliert nicht ein etwa in Wahrheit von den Parteien gewolltes Arbeitsverhältnis (§ 117 Abs. 2 BGB). Die Vertragsgestaltung ist keineswegs untypisch für Verträge mit (stellvertretenden) Geschäftsführern. Auch ist es rechtlich zulässig und kommt in der Praxis nicht selten vor, daß bei mehreren Geschäftsführern die Aufgaben- und Kompetenzbereiche geregelt und voneinander abgegrenzt werden. Daher ist es, wie schon die Vorinstanz zutreffend angemerkt hat, unmaßgeblich, ob die Befugnisse eines (Mit-)Geschäftsführers oder stellvertretenden Geschäftsführers im Innenverhältnis stark eingeschränkt sind oder ob der Geschäftsführer sozial abhängig ist. Indem nach § 44 GmbHG die Bestellung von Stellvertretern der Geschäftsführer zulässig ist, geht das Gesetz implizit davon aus, daß im Innenverhältnis die Stellung des Stellvertreters beschränkt sein kann (Baumbach/Hueck/Zöllner, a. a. O., § 44 Rz. 3 f.). Der Sinn der Bestellung eines stellvertretenden Geschäftsführers liegt gerade darin, daß seine Geschäftsführerkompetenzen jeweils nur in Unterordnung oder bei Verhinderung eines ordentlichen Geschäftsführers eingreifen. Im übrigen hatte die Beklagte die Klägerin als Geschäftsführerin im Handelsregister eintragen lassen, ihr im Unternehmen eine leitende, verantwortliche und wichtige Funktion übertragen sowie angemessen vergütet.

d) Bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis, kann mit der Vorinstanz offengelassen werden, ob die streitbefangene Kündigung das Dienstverhältnis der Klägerin als GmbH-Geschäftsführerin beendet hat. Zwar genießt der Geschäftsführer weder allgemeinen noch besonderen Kündigungsschutz nach Maßgabe arbeitsrechtlicher Schutzgesetze (Bömke, ZfA 1998, 232, m. w. N.). Die Kündigung darf jedoch nicht gegen § 138 BGB oder § 242 BGB verstoßen, wobei die Gerichte bei der Anwendung dieser Generalklauseln die grundrechtliche Werteordnung, namentlich Art. 3 Abs. 2 S. 1, Abs. 3, Art. 6 Abs. 4, Art. 20 Abs. 1 GG zu berücksichtigen haben.

Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Mitteilung der Schwangerschaft durch die Klägerin, Gesellschafterbeschluß vom 09.06.1997 und Kündigung vom 23.06.1997, anläßlich deren Übergabe auch über die Schwangerschaft und deren Auswirkungen auf die weitere berufliche Tätigkeit der Klägerin gesprochen wurde, sprechen dafür, daß die Kenntniserlangung von der Schwangerschaft eine mitbestimmende Ursache für den Kündigungsentschluß der Beklagten war. Indessen fehlen hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, daß die Schwangerschaft der Klägerin alleinursächlich für die streitbefangene Kündigung war. Denn die Beklagte plante bereits seit Monaten eine Restrukturierung, die auch den Tätigkeitsbereich der Klägerin betraf, und die Reduzierung der Geschäftsführer-Positionen. Tatsächlich einigte sie sich damals auch mit den Geschäftsführern K.ra und Dr. H.ei auf eine Beendigung ihrer Geschäftsführertätigkeiten und führte in der Folgezeit die Zahl der Geschäftsführer zurück. Daher vermag die Klägerin nicht zu widerlegen, daß der Kündigungsentschluß der Beklagten durch betrieblich-wirtschaftliche Gründe determiniert war und die Kenntnis der Beklagten von der Schwangerschaft den Kündigungsausspruch zwar forcierte, aber nicht alleinursächlich bestimmte.

III.

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen.

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Klägerin die Revision zugelassen.

Ende der Entscheidung