Judicialis Rechtsprechung

I. 1. Das Recht auf Ausübung des Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang kann verwirkt sein, wenn der Widerspruch etwa 1 1/2 Jahre nach Zugang des fehlerhaften Informationsschreibens erfolgt und der Arbeitnehmer bereits vorher das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Betriebserwerber gekündigt hatte.

2. Zu den Voraussetzungen einer Prozessverwirkung

Anmerkung zu I: Parallelentscheidung zu 6 Sa 488/08 und 6 Sa 851/08

II. 1. Für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Unterrichtungspflichten im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB ist erforderlich, dass die Identität des Betriebserwerbers mit Namen und Anschrift im Informationsschreiben angegeben wird. Dafür ist eine neue Firmenanschrift eindeutig zu bezeichnen. Es reicht nicht aus, wenn lediglich eine Anschrift des Mitarbeiters der Personalabteilung des ehemaligen Arbeitgebers angegeben wird, bei dem das Widerspruchsschreiben eingereicht werden kann. (Im Anschluss an BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 -).

2. Zu der Information über die Gründe des Übergangs gem. § 613 a Abs. 5 Nr. 2 BGB gehört bei einer Ausgliederung eines Geschäftsbereichs auch der Hinweis darauf, dass es sich um eine völlig selbständige Neugründung einer OHG (mit beschränktem Haftungskapital) handelt.

Anmerkung zu II: Parallelentscheidung zum Urteil vom 29.04.2008 u. a. 6 Sa 1809/07

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LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 Sa 469/08

Verkündet am 05. August 2008

In dem Rechtsstreit

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 05.08.2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Goeke als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Nauck und die ehrenamtliche Richterin Kramarczyk

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 06.02.2008 - 8 Ca 1702/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten aufgrund seines längere Zeit nach einem Betriebsübergang erklärten Widerspruchs hiergegen geltend.

Der 36-jährige Kläger, der verheiratet ist und drei unterhaltsberechtigte Kinder hat, war seit dem 16.06.1999 als Einrichter im Bereich "Com MD Mobile Devices" in L.-M., zuletzt zu einem Bruttoverdienst von durchschnittlich 2.200,00 € beschäftigt.

Mit Vertrag vom 06.06.2005 hat die Beklagte - so ihr Vortrag - den Geschäftsbereich Com MD Mobile Devices an die C. Corporation mit Sitz in Taiwan verkauft. Hierzu schlossen die Parteien einen als "Master Sale and Purchase Agreement" ("MSPA") bezeichneten Vertrag. Der weltweite Verkauf wurde zum 30.09.2005 vollzogen ("Closing").

Hierzu sah das MSPA vor, dass die Vermögensgegenstände Land für Land im Wege der Einzelrechtsübertragung ("Asset Deal") auf eine hierzu eigens gegründete Landesgesellschaft der C.-Gruppe übertragen werden sollte. Zu diesem Zweck wurde von der C. Corporation eine neue Firma gegründet und zwar die Firma C. Mobile GmbH u. Co. OHG (im Weiteren C. Mobile) mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005.

Gesellschafterinnen dieser C. OHG waren die C. Mobile Management GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 € und die C. Wireless GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 €. Die Obergesellschaft, die C. Corporation in Taiwan war alleinige Gesellschafterin der C. Mobile Holding BV mit Sitz in den Niederlanden, welche die jeweils alleinige Gesellschafterin der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen war.

Die Eintragung der C. Mobile erfolgte unter dem 16.09.2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht in München.

Die Beklagte zahlte im Zusammenhang mit diesem Unternehmenskaufvertrag an die C. Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag.

Der wirtschaftliche Teilbetrieb Mobile Devices der Beklagten wurde unter Wahrung seiner organisatorischen Identität mit den Mitarbeitern und wesentlichen Teilen der Betriebsmittel auf die C. Mobile übertragen.

Über diesen Betriebsübergang informierte die Beklagte den Kläger mit Informationsschreiben vom 29.08.2005 wie folgt:

"Sehr geehrter Herr E.,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD (Mobile Devices) zum 01.10.2005 in die C. Mobile GmbH T Co. OHG (im Folgenden: C. Mobile) übertragen.

C. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird C. Mobile in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt C. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern in Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit T. kann C. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. T. bietet C. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält C. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von T.. Daneben bekommt C. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von T..

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf C. Mobile. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613 A BGB C. Mobile Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der T. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit C. Mobile fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags C. /L.-M.) gem. § 613 a BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der T. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

C. Mobile haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Zusätzlich haftet die T. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613 a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in V., C. und N. / H. Strasse gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006.

Für den Standort L.-M. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die C. Mobile können Sie nach § 613 a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf C. Mobile übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der T. AG, da die Com MD -Aktivitäten vollständig auf C. Mobile übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der T. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann.

Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an Herrn S. C., Com HR CG, I. strasse 51, N. oder an Herrn Dr. W. F., I. platz 1, N. zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei C. Mobile weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen"

Im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang schloss der bei ihr gebildete Betriebsrat mit der Beklagten einen Interessenausgleich und Sozialplan, ferner eine Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Beklagten zur C. Mobile übergehenden Mitarbeiter.

Nach dem Betriebsübergang arbeitete der Kläger über den 01.10.2005 hinaus für die C. Mobile weiter.

Über das Vermögen der C. Mobile wurde am 29.09.2006 ein Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im September 2006 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zum 15.10.2006 und wechselte zu einem neuen Arbeitgeber. Davon erhielt auch die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Firma C. Mobile über die Führung der Personalakten Kenntnis.

Der Kläger widersprach mit Anwaltschreiben vom 17.04.2007 gegenüber der Beklagten dem Betriebsübergang unter Hinweis auf die nicht ordnungsgemäße Information. Nachdem die Beklagte unter dem 27.04.2007 den Einspruch des Klägers zurückgewiesen hatte, erhob der Kläger unter dem 19.06.2007 die vorliegende Klage und machte geltend, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mobilfunksparte nicht beendet worden ist.

Er hat vorgetragen, dass der Widerspruch rechtzeitig erfolgt sei, da das Informationsschreiben vom 29.08.2005 nicht ordnungsgemäß gewesen sei und deshalb die einmonatige Widerspruchsfrist gegen einen Betriebsübergang nicht zu laufen begonnen habe.

Das Informationsschreiben sei schon unzureichend gewesen, da der Bereich, der auf C. übergehen sollte, nicht eindeutig bezeichnet worden sei. Darüber hinaus fehle es an einer genau bezeichneten Firmenanschrift. Schließlich habe die Beklagte auch insoweit fehlerhaft informiert, dass C. im September 2005 kein weltweit führender Anbieter von Elektronikgeräten gewesen sei. Die Kapitaldecke der C. Mobile habe nie ausgereicht, um die über 3.000 Mitarbeiter zu finanzieren. Die Übernahmegesellschaft habe zum Zeitpunkt der Übernahme rote Zahlen geschrieben. Die Kapitaldecke der übernehmenden Gesellschafter habe lediglich 25.000,00 € betragen. Die Firma C. Mobile habe nie die Absicht gehabt, die deutschen Beschäftigten langfristig zu beschäftigen. Dafür spreche auch die unstreitige Tatsache, dass anlässlich des Verkaufs die Beklagte einen dreistelligen Millionenbetrag gezahlt habe.

Aufgrund dessen liegen weder eine ordnungsgemäße Information über die Identität des Erwerbers noch eine ordnungsgemäße Information über die wirtschaftlichen Gründe vor. Nach den positiv dargestellten Informationen über das Weltunternehmen hätte zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass praktisch ein negativer Kaufpreis gezahlt worden sei.

Insoweit sei er arglistig von der Beklagten über die tatsächlichen Umstände der Betriebsübernahme und der wirtschaftlichen Gegebenheiten getäuscht worden. Aufgrund dessen könnte auch weder ein Klagerecht noch die Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt sein.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mobilfunksparte der Beklagten durch die C. Mobile GmbH & Co. KG nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass die Klage bereits unzulässig sei, da der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe. Sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment seien erfüllt, da der Kläger nach Kenntnis vom Betriebsübergang 19 Monate, nach Kenntnis von der Insolvenzeröffnung fünfeinhalb Monate und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung acht Monate gewartet habe, bis er Klage erhoben habe. Zumindest sei das Widerspruchsrecht verwirkt.

Darüberhinaus sei das Informationsschreiben zum Betriebsübergang vom 29.08.2005 nicht fehlerhaft gewesen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 06.02.2008 die Klage abgewiesen und unter anderem ausgeführt, dass das Klagerecht nicht etwa verwirkt sei und die Klage deshalb auch nicht unzulässig sei. Der Kläger habe zwar grundsätzlich ein Widerspruchsrecht, weil die Beklagte den Kläger über den Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß informiert habe. Dieses Widerspruchsrecht sei jedoch aufgrund der konkreten Umstände insbesondere im Hinblick auf die Eigenkündigung des Klägers verwirkt. Wegen des Inhalts des Urteils wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe (Bl. 257 ff. d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht unter dem 11.03.2008 eingelegte Berufung des Klägers. Er macht geltend, dass die Beklagte ihn mit dem Informationsschreiben vom 29.08.2005 nicht nur unzureichend informiert habe sondern arglistig getäuscht habe. Die Beklagte habe unter Verschweigen der wahren Beweggründe ihre Trennung von der Mobilfunksparte als Unternehmensverkauf dargestellt und dabei arglistig verschwiegen, dass es sich um einen defizitären Unternehmensteil gehandelt habe. Sie handele deshalb rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nunmehr auf Verwirkung berufen wolle. Die Kündigung des Klägers könne auch nicht ohne Weiteres als Vertrauenstatbestand anerkannt werden, da diese auch so ausgelegt werden könne, dass der Kläger bei dem maroden Arbeitgeber nicht mehr habe weiter arbeiten wollen. Im Hinblick auf die Widersprüche der anderen Arbeitnehmer habe sie, die Beklagte, auch mit einem Widerspruch des Klägers noch rechnen müssen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel, Az 8 Ca 1702/07, vom 06.02.2008 aufzuheben und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mobilfunksparte der Beklagten durch die C. Mobile GmbH & Co. OHG nicht beendet worden ist;

2. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil zur Verwirkung der Ausübung des Widerspruchsrechts, macht aber weiterhin geltend, dass die Information der Arbeitnehmer ordnungsgemäß erfolgt sei und die Widerspruchsfrist im Übrigen nicht eingehalten sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien wird ergänzend, insbesondere auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 14.04.2008 (Bl. 285 d. A.) und die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 06.06.2008 (Bl. 331 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers konnte keinen Erfolg haben. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, denen die Berufungskammer im Wesentlichen folgt, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Es liegt entgegen der Auffassung der Beklagten kein Fall einer Prozessverwirkung vor.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, mit der Folge der Unzulässigkeit dann verwirkt sein, wenn ein Anspruchssteller diese Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt wird. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist.

Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgewähr des Artikel 19 Abs. 4 Satz 2 GG gebietet insoweit, an eine Prozessverwirkung hohe Anforderungen zu stellen.

Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist bei den an das Zeit - und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. BAG vom 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; Zusammenfassend BAG vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - juris unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.01.1972 - 2 BVR 255/67 - BVerfGE 32, 305, zu II. 2. b) der Gründe).

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar sei, nicht vorliegen. Die Beklagte beruft sich pauschal auf die Grundsätze der Verwirkung und auf das Vorliegen des Zeitmoments und Umstandsmoments im Hinblick auf die konkreten Verfahrensweisen im Zusammenhang mit der Erhebung des Widerspruchs und der Klageerhebung. Daraus ergeben sich jedoch auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zwischen den Parteien der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Rückwirkung des Widerspruches auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs streitig ist, keine Gründe für die Annahme einer Prozessverwirkung.

Dies setzte voraus, dass der Kläger gegenüber der Beklagten einen sich gerade auf den Umstand der Nichterhebung der Klage erstreckenden Vertrauenstatbestand gesetzt hat; dem Gegner muss die Einlassung auf die nicht in angemessener Zeit erhobene Klage derart unzumutbar sein, dass das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des behaupteten Anspruchs zurückzutreten hat.

Ihren Sachvortrag, ihre materiellrechtlichen Einwendungen bis hin zum Einwand, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt ist, kann die Beklagte in einem gerichtlichen Verfahren jederzeit geltend machen und einbringen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die Erhebung der Klage einige Monate nach Ausscheiden des Klägers bei der C. Mobile es der Beklagten etwa unmöglich wäre, auf die Einwände des Klägers zu erwidern. Insoweit hat die Beklagte auch nichts vorgetragen.

Selbst wenn der Kläger in seinem Widerspruchsschreiben die Erhebung einer Klage als "beabsichtigt" hingestellt hat, ist ein Verhalten des Klägers, das gerade auf ein endgültiges Unterlassen einer Klage gerichtet wäre, nicht ersichtlich. Das Rechtsinstitut der Prozessverwirkung ist nur in Ausnahmefällen aus Gründen des Vertrauensschutzes anzuerkennen. Ein derartiger Ausnahmefall ist im Streitfall nicht feststellbar, zumal der Kläger ja auch die Klage knapp 2 Monate nach Ablehnung des Weiterbeschäftigungsbegehrens im Schreiben der Beklagten vom 27.04.2007 unter dem 19.06.2007 eingereicht hat. Zu Recht hat schon das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Gesamtumstände im Zusammenhang mit der komplexen Materie eines Betriebsüberganges im Rahmen der Rechtsweggarantie des Grundgesetzes nicht zu der Annahme zwingen, dass dem Kläger die Möglichkeit verweigert werden sollte, seine Rechte gerichtlich überprüfen zu lassen.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch das Feststellungsinteresse des Klägers für die Klage mit dem hier erhobenen Feststellungsantrag bejaht. Dem Kläger geht es darum, dass festgestellt wird, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ununterbrochen fortbestanden hat und der Betriebsübergang nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass ein zulässiger Widerspruch gegen einen Betriebsübergang - soweit die Rechtsausübung nicht verwirkt ist - auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt.

B.

In der Sache ist mit dem Arbeitsgericht festzustellen, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang rechtzeitig gemäß § 613 a Abs. 6 BGB erfolgt ist und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch über den 30.09.2005 hinaus hätte führen können, da die Beklagte ihren Informationspflichten gemäß § 613 a Abs. 5 BGB nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Die Ausübung des Widerrufsrechts ist jedoch aufgrund der konkreten Umstände - auch nach Auffassung der Berufungskammer - verwirkt.

I.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass es sich bei dem Rechtsgeschäft im Zusammenhang mit der Übertragung der Mobilfunksparte Com MD (Mobile Devices) von der Beklagten auf die C. Mobile um ein Rechtsgeschäft handelte, das einen Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge hat.

Die Parteien haben in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übereinstimmend erklärt, dass der wirtschaftliche Teilbereich Mobile Devices der Beklagten unter Wahrung seiner organisatorischen Identität mit den Mitarbeitern und wesentlichen Teilen der Betriebsmittel auf die C. Mobile übertragen worden ist.

Damit stellt sich der Vorgang als Übergang eines Betriebsteils dar, bei dem ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Die wirtschaftliche Teileinheit hat ihre Identität gewahrt und der Bereich hatte auch schon bei der Beklagten die Qualität eines Betriebsteils im Sinne der Rechtsprechung (vgl. zuletzt BAG vom 05.02.2004 - 8 AZR 639/02 -; BAG vom 14.08.2007 - 8 AZR 8048/06 - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts und auch die Rechtsprechung des EuGH).

Mangels anderweitigen Sachvortrages und insbesondere auch im Hinblick auf die Betriebsvereinbarung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen der von der Beklagten (Com MD) zur C. Mobile GmbH und Co. OHG übergehenden Mitarbeiter (Tarifkreis) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Rechtssinne in Zweifel stellen könnten.

Insbesondere ergibt sich daraus auch, dass zur Vorbereitung der geplanten rechtlichen Verselbständigung des derzeitigen Geschäftsgebietes vom MD (einschließlich der dazugehörenden Zentralfunktionen), dieser organisatorisch zum 01.08.2005 spätestens getrennt wurde.

II.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger grundsätzlich ein Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB zustand, da die Unterrichtung der Beklagten nach § 613 a Abs. 5 BGB fehlerhaft war und deshalb die Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt hat.

1. Wie die Kammer schon in mehreren Parallelverfahren durch Urteile vom 29.04.2008 - u. a. 6 Sa 1809/07 - entschieden hat, bestimmt § 613 a Abs. 5 BGB, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat.

Eine ordnungsgemäße Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese Frist ausgelöst. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des § 613 a Abs. 6 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats "nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5" widersprechen kann als auch aus dem Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht.

Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB so zu informieren, dass jener sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrecht erhalten (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S. 19). Da dies Sinn und Zweck der Vorschrift des § 613 a Abs. 5 BGB ist, ist es folgerichtig, den Beginn des Laufs der Widerspruchsfrist nicht nur dann zu verneinen, wenn überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn keine ordnungsgemäße Unterrichtung vorliegt.

Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. zusammenfassend BAG vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - NZA 2007, 682; Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - NZA 2006, 1268).

2. Die Unterrichtung der Beklagten genügte den oben genannten Anforderungen nicht. Weder ist die Identität des Übernehmers hinreichend gekennzeichnet noch sind die Gründe im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB ausreichend angegeben.

a) Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nach dem Zweck der Unterrichtung notwendig, dass der Betriebsübernehmer mit Firmenbezeichnung und Anschrift genannt wird. Erst dann ist der Erwerber in ausreichender Weise identifizierbar und im wörtlichen Sinne lokalisierbar und kann der Arbeitnehmer gegebenenfalls ergänzende Erkundigungen einziehen, Informationen einholen und sich gegenüber dem Übernehmer gegebenenfalls erklären. Es ist erforderlich, dass für einen Arbeitnehmer im Einzelnen deutlich bezeichnet werden muss, mit wem er es zu tun hat. Dazu gehören im Geschäftsleben der Firmenname und die Firmenanschrift. Ohne diese Kennzeichnung ist der Betriebserwerber nicht eindeutig identifizierbar.

Es kann allenfalls im Einzelfall eine Frage der Gesamtumstände sein, ob die Fakten, die die Identifizierbarkeit begründen, dem Arbeitnehmer bekannt sind oder bekannt sein mussten.

aa) Im Streitfall kann von derartigen Umständen nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat seine Arbeitsleistung in L.-M. erbracht. Die konzernrechtlichen Verknüpfungen und um was für Personen es sich bei den Personen handelte, die in dem Informationsschreiben genannt werden, ist für einen Dritten ohne Weiteres nicht erkennbar. Zumindest hat die Beklagte dies insoweit nicht vorgetragen. Bei dem in dem Informationsschreiben angegebenen Mitarbeiter C. handelt es sich um einen Mitarbeiter der Personalabteilung des damaligen übergeordneten Geschäftsbereichs der Beklagten. Dass dies die Anschrift des übernehmenden Betriebs sein sollte, ergibt sich aus dem Schreiben nicht. Ebenso wenig ist die Nennung des Mitarbeiters Dr. F. am I. platz 1, N. aus der Sicht des normalen Erklärungsempfängers eindeutig zu identifizieren. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass es sich bei dieser Adresse um die Adresse handeln soll, die die Firma C. Mobile, die zu diesem Zeitpunkt weder im Handelsregister eingetragen war noch erkennbar ihren registerrechtlichen Sitz im Sinne der HGB-Vorschriften begründet hatte, dort hatte. Vielmehr hat die Beklagte in ihrem Informationsschreiben ja gerade zum Ausdruck gebracht, dass es sich um ein nicht zum Konzern T. gehörenden neuen Arbeitgeber handeln sollte, sondern dass dieser im Konzernbereich der Firma C. angesiedelt war. Dass dieser seinen Firmensitz in N. nehmen sollte und wollte, ist für den Kläger, der in L.-M. tätig, war mangels anderer vorgetragener Umstände nicht ersichtlich.

bb) Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - die Anschrift für die Identifizierung nur bei ausländischen Firmen verlangt hat, vermochte dies die Berufungskammer dem Urteil nicht zu entnehmen. Nach dem Sinn und Zweck der Definition soll der Firmensitz und die Adresse des Erwerbers mitgeteilt werden, damit der Arbeitnehmer gegebenenfalls ergänzende Erkundigungen einziehen kann. Das "insbesondere bei ausländischen Erwerbern" bedeutet jedoch nicht, dass dies bei in Deutschland residierenden Arbeitgebern nicht der Fall sein sollte.

b) Darüber hinaus hat die Beklagte auch die Gründe für den Übergang im Sinne von § 613 a Abs. 5 Ziffer 2 BGB im Rahmen ihrer Informationspflichten nicht ausreichend mitgeteilt.

Mit Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den Betriebsübergang, wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint. Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschaffen soll, sachgerecht über die Ausübung des Widerspruchs zu befinden, reicht die Angabe des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts allein nicht aus. Dem Arbeitnehmer müssen vielmehr jene unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig mitgeteilt werden, die sich im Falle seines Widerspruchs auf den Arbeitsplatz auswirken können (BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O. Rdn. 29). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die wirtschaftlichen Gründe mitgeteilt werden, jedoch ergibt sich aus der Entscheidung vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - a. a. O. Rdn. 32, dass erläutert werden muss, wie etwa die Ausgliederung eines Geschäftsbereichs durchgeführt wird. Auch wenn keine umfangreichen Begründungen der unternehmerischen Maßnahmen verlangt werden können, wie sie etwa im Rahmen der Unterrichtungspflichten gegenüber dem Betriebsrat gemäß § 111 BetrVG zu beachten sind, ist jedoch zu berücksichtigen, dass gerade auch die mittelbaren Folgen im Zusammenhang mit der Ausgliederung eines Geschäftsbereichs im Hinblick auf die Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung deutlich werden müssen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist (BAG vom 31.01.2008 - 8 AZR 1116/06 - juris Rdn. 32).

Auch wenn der bisherige Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten, da deren Beurteilung grundsätzlich nicht eindeutig anhand objektiver Kriterien erfolgen kann, sondern jeweils im Einzelfall einer regelmäßig nicht justiziablen Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung unterliegt, so ist nach Einschätzung der Berufungskammer die Tatsache der nicht unerheblichen Verringerung der verbleibenden Haftungsgrundlage ein Umstand, auf dessen Kenntnis der Kläger Anspruch hatte, da dies das "Wie der Ausgliederung des Geschäftsbereichs" betrifft.

Dazu hätte auf jeden Fall mit einem Wort gehört, dass es sich bei der Firma, auf die "die Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD Mobile Devices" zum 01.10.2005, die C. Mobile GmbH & Co. OHG handelte, um eine Neugründung handelt, die nicht Teil des weltweit beschriebenen C.-Konzerns im eigentlichen Sinne ist, sondern eine völlig selbständig neu gegründete und im Haftungskapital aufgrund der Stammeinlagen beider Gesellschafter mit 50.000,00 € begrenzten Gesellschaft.

Natürlich steht es den Vertragsparteien eines Betriebsüberganges frei, den Übergang derart zu organisieren, dass neue Gesellschaften gegründet werden und gegebenenfalls auch Neugründungen entstehen.

Die Beklagte hat jedoch in dem Informationsschreiben vom 29.08.2005 den Eindruck erweckt, dass es sich bei der OHG ebenfalls um einen Teil eines "weltweit führenden Anbieters von Consumer Electronic Produkten" handelt und dass es sich insoweit um eine Firma handelt, die zumindest auf dem asiatischen Markt "zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment" handelt. Natürlich ist es richtig, dass die Beklagte in dem Informationsschreiben zwischen C. Mobile und C. unterschieden hat und dass es Aufgabe des Lesers ist, dieses Schreiben sorgfältig zu lesen. Nach dem Sinn und Zweck der Informationspflichten nach § 613 a Abs. 5 BGB kann es aber nicht Aufgabe eines Informationsschreibens sein, Rätsel zu lösen. Der Informant soll die Fakten auf den Tisch legen, er soll Klartext reden.

Diesem Sinn und Zweck wird die Beklagte nicht gerecht, wenn sie in dem Informationsschreiben noch nicht einmal darauf hinweist, dass der Geschäftsbereich Mobile Devices nicht von dem Weltkonzern T. auf den Weltkonzern C. übertragen wird und damit auf die C. Corporation, sondern auf die neu gegründete C. Mobile mit einem Stammkapital von 50.000,00 €.

Gesellschafter der neu zu gründenden C. Mobile OHG war die C. Mobile Management GmbH mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 € sowie die Firma C. Wireless GmbH mit ebenfalls einem Stammkapital von 25.000,00 €. Alleinige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschafter war die C. Mobile Holding BV mit Sitz in den Niederlanden.

Damit ergab sich zwar eine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung mit der C. Corporation, nicht jedoch eine haftungsrechtliche Verknüpfung, was nicht zuletzt durch das Insolvenzverfahren zu Tage getreten ist.

Die Beklagte wusste, dass ein Restrukturierungsaufwand für den defizitären Bereich erforderlich war und dass der Muttergesellschaft der übernehmenden C. Mobile ein dreistelliger Millionenbetrag als Restrukturierungsbeihilfe (Mittel für Migration) zur Verfügung gestellt wurde.

Damit war klar, dass es von dem Wohlwollen der Muttergesellschaft abhing, ob letztlich die neu gegründete C. Mobile überlebensfähig ist. Wie sich später herausgestellt hat, sind die unternehmerischen Entscheidungen zu dem Ergebnis gekommen, dass unterstützende Maßnahmen durch die Muttergesellschaft nicht mehr erfolgten und deshalb letztlich eine Überschuldung nach etwa einem Jahr der Betriebsaufnahme festgestellt worden ist.

Auch wenn nicht unterstellt werden kann, dass die Beklagte die Ausgliederung der Handysparte und die Abwicklung des Rechtsgeschäftes in dem Bewusstsein gemacht hat, dass die Firma C. Mobile letztlich nicht überlebensfähig sein werde, so ist doch festzustellen, dass es für einen Arbeitnehmer, der natürlich die Gesamtumstände der gesellschaftsrechtlichen und sonstigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen nicht kennt, von wesentlicher Bedeutung ist, ob er sich weiter in einem Arbeitsverhältnis zu einem haftungsrechtlich potenten Arbeitgeber (Konzern) befindet oder zu einer ausgegliederten und neu gegründeten bzw. in Gründung befindlichen potentiellen neuen Arbeitgeberin.

Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass dem einzelnen Arbeitnehmer es gar nicht möglich war, sich bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB über die gesellschaftsrechtliche Konstruktion der Neugründung und die einzelnen Gesellschafter anhand eines Handelsregisterauszuges zu informieren, weil bis zum Ablauf der Monatsfrist die hier relevanten Eintragungen im Handelsregister noch gar nicht eingetragen gewesen sein dürften.

Wenn die Berufungskammer daher für die Ordnungsgemäßheit des Informationsschreibens lediglich verlangt, dass der Begriff "Neugründung" in dem Informationsschreiben genannt wird, so ist damit nicht zu viel verlangt.

Natürlich ist nicht zu verkennen, dass aufgrund der Anforderungen durch die Rechtsprechung es ein schwieriges Unterfangen ist, ein komplett ordnungsgemäßes Informationsschreiben herzustellen. Es wird immer das Problem der Rechtsprechung sein, - im Nachhinein - im Einzelnen Richtlinien festzulegen, die den gesetzlichen Bestimmungen Rechnung tragen und damit seinen Informationspflichten hinreichend nachkommt.

Zusammenfassend bleibt dennoch festzustellen, dass der Verkauf des Geschäftsbereichs mit ca. 3.000 Arbeitnehmern an eine neu gegründete und mit einem Stammkapital von 50.000,00 € ausgestattete "Tochtergesellschaft" der C. Corporation eines konkreten Hinweises auf die Neugründung bedurft hätte, zumal diese Firma zum Zeitpunkt des Informationsschreibens noch nicht einmal im Handelsregister eingetragen war (so auch LAG N. im Urteil vom 17.04.2008 - 4 Sa 1063/07 -).

III.

Die Ausübung des Widerspruchsrechts des Klägers war jedoch im Streitfall nach Auffassung auch der Berufungskammer aufgrund der konkreten Umstände verwirkt.

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Auch das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden.

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei bzw. sechs Monaten nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie das Bundesarbeitsgericht bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen.

Der erforderliche Zeitablauf kann um so kürzer sein, je gravierender die Umstände sind und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG vom 12.12.2006 - 9 AZR 747/06 - NZA 2007, 396/398 Rz.17).

Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. zusammenfassend BAG vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06 - NZA 2007, 793 Rz. 42/44 unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung).

Das Bundesarbeitsgericht hat in der zuletzt bekannt gewordenen Entscheidung vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 - zur Erfüllung des Zeitmomentes bei einer Verwirkung ausgeführt, dass das Zeitmoment den Zeitraum bemisst, in welchen die möglichen die Verwirkung begründenden Vertrauensumstände gesetzt werden. Dieser beginnt grundsätzlich einen Monat nach einer Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, wenn dieser auch unvollständig und fehlerhaft war. Denn dadurch gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er mit der Unterrichtung die Monatsfrist für den Widerspruch in Gang setzen will und danach die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Rdn. 41).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass im Streitfall sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung der Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger zu bejahen sind.

a) Bezogen auf den Zeitraum einen Monat nach Zugang des Informationsschreibens über den Betriebsübergang (Ende September 2005) waren bei dem Widerspruch des Klägers im April 2007 19 Monate vergangen, in denen die Beklagte hätte Widersprüche erwarten können.

Diese Bewertung entspricht im Übrigen erkennbar der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05 - Rdz. 46 -, in dem das Bundesarbeitsgericht ebenfalls als Bezugspunkt den Zugang des Unterrichtungsschreibens angenommen hat.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Zusammenhang mit Bestandsstreitigkeiten bereits bei Zeiträumen von wenigen Monaten bis zu einem Jahr nach Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers das Zeitmoment als erfüllt angesehen werden kann (vgl. BAG Urteil vom 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 -). Wenn im Streitfall deshalb davon auszugehen ist, dass mehr als anderthalb Jahre nach Ablauf der Monatsfrist ab Unterrichtung über den Betriebsübergang verstrichen sind, so ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Voraussetzungen des Zeitmoments gegeben sind.

b) Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze zur Wechselwirkung zwischen Zeitmoment und Umstandsmoment sind dann bei Berücksichtigung der Gesamtumstände die Tatsachen zu berücksichtigen, die neben dem Zeitablauf vorliegen.

aa) Soweit der Kläger sich darauf berufen hat, aufgrund der Feststellungen des Insolvenzverwalters etwa ein Jahr nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs habe sich ergeben, dass die Beklagte ihn arglistig getäuscht habe und deshalb sei es unredlich, sich auf die Verwirkung zu berufen, vermochte die Kammer dem nicht zu folgen. Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte habe nicht ordnungsgemäß über die wirtschaftliche Lage informiert und es habe von vornherein festgestanden, dass die Firma C. nicht überlebensfähig sei.

Diesem Ansatz vermochte die Kammer nicht zu folgen. Aus der Informationspflicht im Rahmen von § 613 a Abs. 5 BGB ergibt sich nicht, dass der Arbeitgeber seine wirtschaftliche Lage im Einzelnen darzulegen hat. Die Beklagte ist nach dem von ihr angenommenen Erwerberkonzept zusammen mit der Firma C. davon ausgegangen, dass der Geschäftsbereich Com Devices von der Firma C. Mobile fortgeführt werden könnte. Insoweit sind auch von der Beklagten Zahlungen (Restrukturierungsbeihilfe) geleistet worden, die schon oben bei der Bewertung des Umfangs der Informationspflichten dargelegt wurden (B II 2 b der Gründe) . Der Arbeitgeber ist verpflichtet, über den Grund des Betriebsübergangs Mitteilung zu machen. Die Unterrichtungspflicht des § 613 a Abs. 5 Ziff. 3 BGB bezieht sich aber gerade nicht auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erwerbers (vgl. auch LAG Düsseldorf vom 06.10.2005 - 15 Sa 355/05 - juris).

Die Kammer hat angenommen, dass die Beklagte insoweit die Gründe nicht hinreichend dargetan hat. Daraus lässt sich jedoch keine Arglist in dem Sinne entnehmen, dass die Beklagte den Kläger zielgerichtet falsch informiert hat, um ihn von dem Widerspruch abzuhalten. Arglist setzt voraus, dass die Beklagte bewusst Falschinformationen weitergegeben hat. Dies konnte die Kammer in dem Informationsschreiben jedoch nach dem oben Gesagten nicht feststellen. Vielmehr hat die Kammer festgestellt, dass die Beklagte nicht ausreichend informiert hat. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie vorsätzlich etwas Falsches mitgeteilt hat. Die Beklagte ist davon ausgegangen, dass es sich um einen solventen Erwerber handelt, der mit Unterstützung der Muttergesellschaft den Betrieb weiterführen könne.

Der Erfüllung des Umstandsmoments steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Information nicht rechtstreu verhalten hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, der besagt, dass derjenige, der sich nichts rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig geht. Selbst derjenige, der eine andere Person bei Abschluss eines Vertrages täuscht, genießt nach Ablauf der Fristen des § 124 BGB Vertrauensschutz.

bb) Im Streitfall liegen Umstände vor, die über den Zeitablauf hinaus die Erwartung der Beklagten rechtfertigen, dass der Kläger von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen wird.

(1) Die Tatsache allein, dass der Kläger ursprünglich bei der Firma C. über den 01.10.2005 hinaus weitergearbeitet hat, begründet insoweit weder ein vertrauensbegründendes Element wie die Tatsache, dass der Kläger eine Gehaltserhöhung bekommen hat oder versetzt worden ist. Insoweit handelt es sich um Umstände, die im Rahmen eines übergegangenen Arbeitsverhältnisses, von dessen wirksamen Übergang die Parteien zu diesem Zeitpunkt ausgegangen sind, in der normalen Abwicklung eines Arbeitsverhältnisses vonstatten gegangen sind. Daraus kann die Beklagte keinen Aussagewert dahingehend entnehmen, dass der Kläger von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen wollte und deshalb ein besonderer Vertrauensschutz entstanden sein könnte.

(2) Wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dies jedoch anders bei der Tatsache, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis durch Kündigungserklärung beendet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausgeübt hat.

Aus den Gründen der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.03.2008 - 8 AZR 1016/06 - Rdn. 41 - entnimmt die Kammer, dass das Bundesarbeitsgericht es als wesentlichen Umstand ansieht, der das Vertrauen der Arbeitgeberin in eine Nichtausübung des Widerspruchsrechts durch den Arbeitnehmer rechtfertigen kann, wenn der Arbeitnehmer über eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat.

Die Kammer teilt die Auffassung, dass die Tatsache der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ein Umstand ist, der gerade im konkreten Fall die Bejahung des Umstandsmoments im Rahmen der Verwirkung rechtfertigt.

Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den gesamten Bereich Com Devices in L.-M. an die Firma C. Mobile übertragen hat und insoweit für die Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Bereich keine Möglichkeit mehr besteht. Durch die Kündigung des Klägers, wovon die Beklagte aufgrund eines Dienstleistungsvertrages mit der Firma C. über die Führung der Personalakten Kenntnis erlangt hatte, musste sie davon ausgehen, dass der Kläger seine Vertragsbeziehungen zu dem Übernehmer beenden wollte und letztlich auch zu ihr als ehemalige Arbeitgeberin keine Beziehungen mehr haben wollte. Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger durch seine Eigenkündigung gegenüber C. Mobile zu erkennen gegeben hat, dass er diese letztlich als Arbeitgeber akzeptierte und durch die Eigenkündigung endgültig aus der Rechtsbeziehung lösen wollte, die ursprünglich mit der Beklagten und danach mit C. Mobile bestand. Er hat sich mit der Eigenkündigung für die Dispositionsfreiheit für sein weiteres Arbeitsleben entschieden. Es ist deshalb mit dem Arbeitsgericht die Wertung vertretbar, wenn der Arbeitgeber davon ausgeht, dass er nunmehr nicht mehr mit einem Widerspruch des Klägers rechnen muss.

Die Tatsache der Einstellung des operativen Geschäfts bei der Beklagten in L.-M. und die Tatsache, dass der Kläger vor Ausübung des Widerspruchs sein Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hat, erscheinen der Kammer als so schwerwiegender Umstand, dass es nicht darauf ankommen kann, welche Motivlage letztlich zur Kündigung geführt hat, solange dies der Beklagten nicht etwa im Zusammenhang mit der Kündigung mitgeteilt worden ist . Dafür gibt es aber keine Anhaltspunkte.

Natürlich ist verständlich, dass der Kläger sich nach einem neuen Arbeitsplatz umsieht, wenn er kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Kündigung einreicht.

Aus objektiver Sicht lagen bereits ab September 2006 eine Fülle von Widerspruchsschreiben bei der Beklagten vor, nicht jedoch ein Widerspruchsschreiben des Klägers. Dieser hat vielmehr sein Arbeitsverhältnis gekündigt. Die Tatsache, dass die Beklagte etwa mit weiteren Widerspruchsschreiben rechnen müsste, kann deshalb nicht unterstellt werden.

Der Kläger hat 19 Monate nach Ablauf der Monatsfrist nach Information über den Betriebsübergang, fast 7 Monate, nachdem er seinerseits das Arbeitsverhältnis beendet hatte, sein Widerspruchsrecht ausgeübt und sodann weitere 3 Monate mit der Erhebung der Klage abgewartet, um sein Widerspruchsrecht durchzusetzen. Die Kammer ist der Auffassung, dass diese Umstände den Schluss rechtfertigen, dass das Recht auf Ausübung des Widerspruchs verwirkt ist.

IV.

Da die Beklagte auch im Berufungsverfahren obsiegt hat, waren die Voraussetzungen für eine Vorlage an den EUGH nicht gegeben.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. mit § 97 ZPO.

VI.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben.

Ende der Entscheidung