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Nimmt ein Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage gegen die vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung zurück, kann darin unter Berücksichtigung der Gesamtumstände eine Bestätigung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber (analog § 144 BGB) gesehen werden, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer nicht mehr widersprechen kann.

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Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.12.2007 - 2 Ca 1512/07 lev - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie die Verurteilung der Beklagten, ihn als Vorarbeiter zu beschäftigen. Hilfsweise begehrt er Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der Kläger war seit dem 11.01.1988 bei der Beklagten als Vorarbeiter beschäftigt. Das Arbeitsgericht hat sein monatliches Einkommen mit 3.000,00 € brutto geschätzt.

Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf S. 2 - 5 des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 81 - 84 der Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 07.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2005 und bot ihm eine Abfindung an. Wegen der Auszahlungsmodalitäten die Abfindung betreffend wird auf das Schreiben der B. Photo GmbH vom 07.12.2004 (Bl. 36 bis 38 der Akte) Bezug genommen.

Gegen die Kündigung hat der Kläger beim Arbeitsgericht Solingen eine Kündigungsschutzklage erhoben.

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Bereits nach der Antragstellung widersprach eine größere Anzahl von Mitarbeitern dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Erwerberin wegen fehlerhafter Unterrichtung.

Mit Schreiben vom 04.07.2005 teilte die B. Photo GmbH dem Kläger mit, dass aufgrund des Insolvenzantrages keine Zahlungen geleistet werden können. Die zugesagte Abfindung, die aktualisiert 118.545,03 € brutto betrage, könne nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderung geltend gemacht werden.

Im Juli 2005 nahm der Kläger die gegen die B. Photo GmbH erhobene Kündigungsschutzklage zurück.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Mit Schreiben vom 11.08.2005 (Bl. 4 - 7 der Akte) widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und forderte die Beklagte auf, die "für die Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.01.2012 zugesagten Leistungen in Höhe von brutto 1.800,00 € monatlich umgehend zu zahlen".

Die Beklagte hat dem Kläger unter dem Datum vom 25.04.2007 vorsorglich eine Kündigung zugestellt, gegen die der Kläger beim Arbeitsgericht Solingen eine unter dem Aktenzeichen 5 Ca 767/07 lev anhängige Kündigungsschutzklage erhoben hat.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im August 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können. Da sich herausgestellt habe, dass die Informationen an die Belegschaft nicht den Voraussetzungen des § 613 a BGB entsprachen, habe der Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht begonnen. Da die Beklagte den Forderungen aus dem Widerspruchsschreiben nicht entsprochen habe, sei die Klage erforderlich geworden. Zumindest stehe ihm ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung, hier sogar wegen arglistiger Täuschung, zu. Nach dem noch mit der Beklagten abgeschlossenen Interessenausgleich und Transfersozialplan vom 14.10.2004 bestehe zu seinen Gunsten ein Abfindungsanspruch in Höhe von 118.546,83 €. Es sei eine unmittelbare Eigenhaftung oder aber auch eine nach § 613 a Abs. 2 BGB gegeben. Die Voraussetzungen dafür seien erfüllt, weil bereits vor Betriebsübergang festgestanden habe, dass ihm auf jeden Fall gekündigt werden sollte.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Vorarbeiter zu beschäftigen;

hilfsweise

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 118.546,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.08.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Er habe über einen langen Zeitraum bei der Erwerberin weitergearbeitet und weder die Stellung des Insolvenzantrages noch die Errichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zum Anlass genommen, den Widerspruch zu erklären. Angesichts der deutlich früher erklärten Widersprüche anderer Arbeitnehmer habe er eine Entscheidung für oder gegen einen Widerspruch zu einem früheren Zeitpunkt als erst im Sommer 2005 treffen können. Zudem habe er die Kündigung der Erwerberin gegen Zahlung einer Abfindung akzeptiert. Damit habe er gleichzeitig auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Schließlich stehe dem Kläger auch deshalb kein Widerspruchsrecht mehr zu, weil er durch die Kündigung der B. Photo GmbH aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Nach dem rechtlichen Ende eines Arbeitsverhältnisses könne ein Widerspruch nicht mehr eingelegt werden. Sowohl hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs als auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs fehle es an jeglichem substantiierten Vortrag des Klägers.

Das Arbeitsgericht Solingen hat der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) stattgegeben und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen habe. Die Unterrichtung mit Schreiben vom 22.10.2004 sei nicht ordnungsgemäß und habe die einmonatige Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Bereits das Zeitmoment sei nicht erfüllt, weil der Kläger unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erhoben habe. Durch die Rücknahme der Kündigungsschutzklage habe er auch nicht auf sein Widerspruchsrecht verzichtet, weil der Rücknahme kein Erklärungswert beigemessen werden könne. Zudem sei die Kündigung der B. Photo GmbH wegen der Rückwirkung des Widerspruchs ins Leere gegangen. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung sei allerdings unbegründet, weil bei der Beklagten unstreitig aufgrund des Wegfalls des operativen Geschäfts kein freier Arbeitsplatz bestehe.

Gegen das ihr am 28.12.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 15.01.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 26.02.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung vertritt die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus August 2005 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei. Sie trägt dazu vor, die Gründe, auf welche sich der Kläger für die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens und ein darauf begründetes Widerspruchsrecht berufe, seien ihm bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchsschreibens bekannt gewesen. Der Lauf des Verwirkungsmoments habe damit bereits im November 2004 begonnen. Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag hält die Beklagte auch das Umstandsmoment für gegeben. Sie trägt vor, die Ausübung des Widerspruchsrechts sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt. Der Kläger versuche, nach seiner Zustimmung zur Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen eine Abfindungszusage und in Kenntnis des Insolvenzereignis seines Abfindungsschuldners einen Austausch seines Vertragspartners zu erreichen. Mit der Rücknahme der Kündigungsschutzklage im Hinblick auf eine gewährte Abfindung habe der Kläger deutlich zu erkennen gegeben, dass er an einem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses nicht interessiert sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.12.2007 - 2 Ca 1512/07 lev - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 04.08.2008 wurde der Kläger aufgefordert, das Aktenzeichen des Kündigungsschutzverfahrens die Kündigung der B. Photo GmbH betreffend mitzuteilen. Außerdem wurde er darauf hingewiesen, dass bis zu diesem Tag keine Berufungserwiderung vorlag. An die Erledigung des Schreibens ist er sodann nochmals mit Schreiben vom 02.09.2008 erinnert worden.

Der Kläger macht mit seiner am 24.10.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungserwiderungsschrift unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht. Das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt. Wäre er über das Schicksal der B. Photo GmbH zutreffend unterrichtet worden, hätte er dem Betriebsübergang nicht zugestimmt, sondern widersprochen. Mangels Zuweisung eines gleichwertigen und zumutbaren anderweitigen Arbeitsplatzes hätte er seinen Anspruch auf eine Abfindung nicht verloren.

Die übrigen Ausführungen in der Berufungserwiderung treffen ersichtlich nicht auf das vorliegende Verfahren zu, denn der Kläger hat im weiteren vorgetragen, er habe unter dem 28.11.2005 mit der B. Photo GmbH einen Aufhebungsvertrag zum 30.11.2005 geschlossen und sei in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingetreten. Insoweit wird auf S. 2 - 4 der Berufungserwiderungsschrift vom 24.10.2008 (Bl. 152 - 154 der Akte) Bezug genommen.

Der Auflage des Gerichts, das Aktenzeichen des Kündigungsschutzverfahrens mitzuteilen, kam der Kläger nicht nach.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Befragen erklärt, er könne nicht sagen, ob es gegen die Kündigung der B. Photo GmbH ein Kündigungsschutzverfahren gegeben habe und ob eine etwaige Klage eventuell zurückgenommen worden sei.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass der Umstand der Klageerhebung und Klagerücknahme ausweislich Seite 6 des erstinstanzlichen Tatbestandes unstreitig sei.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Beklagten ist zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Unrecht stattgegeben. Die arbeitsgerichtliche Entscheidung war daher abzuändern.

1.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

2.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Dies kann die Berufungskammer feststellen, obwohl die Berufungserwiderung ersichtlich nicht auf das vorliegende Verfahren bezogen ist, denn zum einen ist der Kläger zweimal an das Fehlen der Berufungserwiderung erinnert worden, so dass ihm keine weitere Gelegenheit, eine erneute Berufungserwiderung zu fertigen, einzuräumen war, zum anderen sind im Wesentlichen Rechtsfragen zu entscheiden, für die der nicht angegriffene Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung sowie der unwidersprochene Vortrag der Beklagten zugrunde zu legen ist.

Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.

Zwar hat die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zitiert nach juris), zu dem streitgegenständlichen Unterrichtungsschreiben festgestellt hat, hat die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, da nicht hinreichend dargestellt worden ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes eintritt. Ebenso wurde nicht auf das Haftungssystem nach § 613 a Abs. 2 BGB hingewiesen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, die den Parteien bekannt sind, und denen die erkennende Kammer sich vollinhaltlich anschließt, Bezug genommen.

Dennoch hat für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand.

Allerdings kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in mehreren Parallelfällen ist zwar ein Umstand, welcher das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, gegeben, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat. Dies dürfte ebenfalls der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer - wie vorliegend - eine Kündigungsschutzklage zurückgenommen hat. Dieser Umstand muss dem Veräußerer jedoch bekannt sein (vgl. BAG, Urteil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zitiert nach juris).

Da der Beklagten weder die Kündigungsschutzklage noch deren Rücknahme und die Zusage einer Abfindung durch die Erwerberin vor Klageerhebung bekannt war, scheidet eine Verwirkung mithin mangels Kenntnis der Beklagten von dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment aus.

Dennoch hat dem Kläger nach Auffassung der Berufungskammer ein Widerspruchsrecht zum Zeitpunkt seiner Erklärung nicht mehr zugestanden, weil der Kläger durch sein Verhalten den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt hat. Diese Beurteilung ergibt sich aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der "widerspruchsbehaftete" Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts "rechtsähnlich". Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der - bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel - rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist - anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB - keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung "rechtsähnlich".

Durch die Klagerücknahme gegenüber der B. Photo GmbH hat der Kläger unter Berücksichtigung der Gesamtumstände hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.

Die Berufungskammer muss nach dem unstreitigen Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils und dem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers davon ausgehen, dass es sowohl eine Kündigungsschutzklage gegen die von der Erwerberin ausgesprochene Kündigung als auch deren Rücknahme tatsächlich gegeben hat. Die Erklärung des Klägers im Kammertermin, er könne die Richtigkeit dieses Vortrags nicht bestätigen, kann insoweit keine Berücksichtigung finden, denn der Kläger hatte hinreichend Gelegenheit, sowohl den erstinstanzlichen Vortrag seiner Prozessbevollmächtigten als auch den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils auf Richtigkeit zu überprüfen.

Zwar kommt der Erhebung oder der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Betriebserwerbers nach der Rechtsprechung der erkennenden Berufungskammer in vergleichbaren Verfahren kein Erklärungswert zu, weil der Arbeitnehmer, der sich in einer rechtlich völlig ungeklärten Rechtslage befindet, die sich ihm bietenden Rechtsmöglichkeiten ergreifen oder es lassen kann. Er hat dabei die sich ergebenden rechtlichen Konsequenzen zu tragen. Erhebt er gegen den Betriebserwerber eine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass er aufgrund seines Widerspruchs nicht Arbeitnehmer des Erwerbers, sondern des Veräußerers ist, wird er das Kündigungsschutzverfahren verlieren. Erhebt er keine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass sein Widerspruch unwirksam ist, muss er hinnehmen, dass aufgrund der sodann wirksamen Kündigung des Erwerbers auch zu diesem kein Arbeitsverhältnis mehr besteht. Weder mit der einen noch mit der anderen Variante trifft er eine abschließende Entscheidung darüber, zu welcher Partei sein Arbeitsverhältnis bestehen soll.

Anders kann dies nach Auffassung der Berufungskammer unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bei der Rücknahme einer bereits erhobenen Kündigungsschutzklage zu sehen sein. Dabei kann offen bleiben, ob der Klagerücknahme an sich bereits ein Erklärungswert zukommt. Vorliegend ist jedenfalls davon auszugehen, dass der Kläger den Willen hatte, die Erwerberin als Vertragspartnerin zu akzeptieren, denn er hat die Klage nach dem bereits erstinstanzlich unwidersprochenen Vortrag der Beklagten deshalb zurückgenommen, weil die Erwerberin ihm eine Abfindung zugesagt hatte. Durch die Klagerücknahme wollte der Kläger erreichen, dass die Erwerberin seine Vertragspartnerin bleibt, um die Abfindungszusage geltend machen zu können. Damit hat er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses bestätigt.

Diese in der Klagerücknahme zu sehende Bestätigung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses ist auch in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts erfolgt. Zumindest hat der Kläger mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts gerechnet, was im Rahmen des § 144 BGB ausreicht, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen.

Die Kenntnis des Klägers muss daraus geschlossen werden, dass ihm nach dem ebenfalls bereits erstinstanzlichen unwidersprochenen Vortrags der Beklagten vor der Klagerücknahme die Insolvenzbeantragung der Erwerberin bekannt war. Für den Kläger haben ab dem Zeitpunkt der Insolvenzbeantragung hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Im Zeitpunkt der Klagerücknahme hatte bereits eine Mehrzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang wegen fehlerhafter Unterrichtung widersprochen. Zudem hatte der Kläger gewerkschaftlichen Rechtsrat.

Danach muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Willen hatte, trotz des - möglicherweise - bestehenden Widerspruchsrechts an dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin festzuhalten, um in den Genuss der ihm von der Erwerberin zugesagten Abfindung zu gelangen. Ein anderer Grund ist für die Klagerücknahme nicht ersichtlich. Offensichtlich ist der Kläger davon ausgegangen, im Insolvenzverfahren Abfindungsansprüche, die die B. Photo GmbH ihm zugesagt hatte, realisieren zu können. Er hat durch die Klagerücknahme zu erkennen gegeben, dass er mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erwerberin in Kenntnis des bestehenden Widerspruchsrechts einverstanden ist. Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klagerücknahme bereits rechtlich beraten wurde, scheidet eine andere Deutung des Verhaltens des Klägers aus. Andere Gründe für die Klagerücknahme sind nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen worden.

Diesem Ergebnis steht die Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen. Durch die den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigende Erklärung ist die Erwerberin - wie bereits ausgeführt - rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte der Kläger durch seinen zeitlich erst nach der Klagerücknahme ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das - zu diesem Zeitpunkt bereits durch ihre Kündigung beendete - Arbeitsverhältnis rückwirkend eingetreten.

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon dürfte es reichen, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist unerheblich, ob die Beklagte von der Klagerücknahme Kenntnis hatte.

Danach besteht zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr.

Da zwischen den Parteien mangels eines wirksamen Widerspruchs kein Arbeitsverhältnis besteht, hat das Arbeitsgericht - insoweit zu Recht - den Weiterbeschäftigungsanspruch abgewiesen.

3.

Dem Kläger steht auch der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

Die für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 BGB erforderlichen Voraussetzungen können nach dem Sachvortrag des Klägers nicht festgestellt werden.

Unterrichtet der Arbeitgeber fehlerhaft über die Folgen eines Betriebsübergangs, so verletzt er damit nach ganz herrschender Auffassung echte Rechtspflichten, was Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Dabei wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Allerdings muss der Arbeitnehmer für die Annahme einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen Unterrichtungspflichtverstoß und Schaden darlegen und beweisen, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Er muss mithin nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Information über den Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB anders entschieden hätte, als er es tatsächlich getan hat. Da ein derartiger Nachweis im Nachhinein kaum zu führen ist, ist bei Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten anerkannt, dass dem Geschädigten durch eine Vermutung "aufklärungsrichtigen" Verhaltens Beweiserleichterungen zukommen können. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei richtiger Information die Eigeninteressen in vernünftiger Weise gewahrt worden wären (vgl. dazu Grau, Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - zitiert nach Juris.).

Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs in keiner Weise substantiiert dargelegt worden sind. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sich auf die Behauptung beschränkt, dass die Beklagte ihre Rechtsvorgängerin entgegen ihrer Erklärung augenscheinlich nicht mit genügend Kapital ausgestattet habe. Hätte er dies gewusst, hätte er den Betriebsübergang nicht hingenommen. Davon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger selbst nach Kenntnis von der wirtschaftlich schlechten Lage der B. Photo GmbH zunächst keinen Widerspruch erklärt hat.

Ein Nachhaftungsanspruch nach § 613 a Abs. 2 BGB scheidet aus, weil die betriebsbedingte Kündigung nicht vor dem 01.11.2004 von der Beklagten, sondern erst am 07.12.2004 von der B. Photo GmbH ausgesprochen worden ist. Erst dann, und nicht schon vor der Übertragung des Arbeitsverhältnisses, ist der Abfindungsanspruch des Klägers entstanden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 20.03.2008, 8 AZR, 10022/06, zitiert nach juris).

Die Berufung des Klägers war mithin insgesamt zurückzuweisen.

III.

Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Ende der Entscheidung