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Goldbarren 1 Gramm
Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Urteil verkündet am 17.08.2006
Aktenzeichen: 1 Sa 10/06
Rechtsgebiete: ArbGG, KSchG, ZPO, BGB, AÜG, GewO, BetrVG


Vorschriften:

ArbGG § 64 Abs. 1
ArbGG § 64 Abs. 2 lit. b
ArbGG § 66 Abs. 1 S. 1
ArbGG § 66 Abs. 1 S. 2
ArbGG § 67 Abs. 3
ArbGG § 67 Abs. 4 S. 2
ArbGG § 69 Abs. 2
KSchG § 1
KSchG § 1 Abs. 2
KSchG § 2 Abs. 1
KSchG § 17
KSchG § 17 Abs. 1
KSchG § 17 Abs. 2
KSchG § 18
KSchG § 18 Abs. 1
ZPO § 282 Abs. 1
BGB § 242
BGB § 613a
AÜG § 10 Abs. 1 S. 1
GewO § 106 S. 1
BetrVG § 102 Abs. 1 S. 3
Eine sozial nicht gerechtfertigte sogenannte Austauschkündigung liegt dann vor, wenn

1. derjenige, der nach der Austauschkündigung des betreffenden Arbeitnehmers beschäftigt wird, dieselben Tätigkeiten ausübt wie der gekündigte Arbeitnehmer zuvor,

2. der Arbeitgeber auch nach der Umstrukturierung weiterhin das Direktionsrecht gegenüber demjenigen ausübt, der nunmehr die Aufgaben des gekündigten Arbeitnehmers übernommen hat, so dass dieser (weiterhin) als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei dem Arbeitgeber angestellt ist und

3. sich schließlich aus einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände ergibt, dass die Kündigung einzig dem Austausch der Belegschaft diente und es keine darüber hinaus reichenden Gründe gibt, die den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingen und eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermögen.


Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2005 - 8 Ca 191/05 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht durch betriebsbedingte Kündigung beendet worden ist.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG teilweise abgesehen. Insoweit wird der Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2005 - 8 Ca 191/05, S. 3 bis 7 (Bl. 135 bis 139 d.A.) in Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei wirksam, da betriebsbedingte Gründe i.S.d. § 2 Abs. 1 KSchG sie rechtfertigten und auch im Übrigen keine Unwirksamkeitsgründe vorlägen. Insoweit werden die Entscheidungsgründe des genannten Urteils (S. 7 bis 15, Bl. 139 bis 147 d.A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen.

Gegen das ihm am 8.Februar 2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. März 2006 Berufung eingelegt. Diese hat er mit der am 3. April 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsschrift begründet.

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend:

Nachdem die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit ihren Außendienstmitarbeitern, zu denen auch der Kläger gehört habe, beendet und die Firma C. beauftragt habe, habe sich herausgestellt, dass deren Außendienstmitarbeiter vollständig in das Organisationsgefüge der Beklagten integriert worden seien. Sie nähmen die Aufgaben der entlassenen Mitarbeiter in vollem Umfang wahr. Dies belege der Vergleich zwischen der Verkaufsanweisung, die der Kläger seinerzeit von der Beklagten erhalten habe (Anlage S 1, Bl. 187 d.A.) und dem sog. Briefing (Anlage S 2, Bl. 188 d.A.), das sich an die Bezirksreisenden der C. richte. Deren Mitarbeiter unterstünden zudem den Weisungen der Beklagten. Dies ergebe sich aus zahlreichen Schreiben der Beklagten an die Mitarbeiter der Firma C.. Insoweit wird auf die Anlagen S 3 bis 5e, Bl. 189 bis 198 d.A., Bezug genommen. Es handele sich daher um eine unzulässige Austauschkündigung, die das Arbeitsverhältnis nicht habe beenden können.

Die Beklagte habe den Kläger zudem auf der von der Firma H. GmbH ausgeschriebenen Stelle als National Account Manager weiterbeschäftigen können (Anlage S 1, Bl. 99 f. d.A.). Sie habe dem Kläger diesen Arbeitsplatz anbieten müssen, obwohl er nicht von der Beklagten, sondern einem anderen Unternehmen desselben Konzerns offeriert worden sei, da insoweit ein konzernbezogener Weiterbeschäftigungsanspruch bestanden habe. Die Beklagte habe sich nämlich unter Ziffer 6 des Interessenausgleichs vom 03 März 2005 (Bl. 55, 59 d.A.) dazu verpflichtet. Dort heißt es:

"Die CP. wird alle ihr bekannten offenen Positionen bei H. oder G., die für eine Besetzung in Frage kommen, für alle Mitarbeiter zugänglich machen, hat aber auf die Personalauswahl keinen Einfluss."

Darüber hinaus habe die Beklagte den Kläger auch auf anderen, eigenen Stellen weiter beschäftigen können, und zwar als Product Manager, Sales Controller, Category Management Analyst oder als Coordinator (Anlagen S 2 bis 6, Bl. 101-104 d.A.). Der Kläger habe sich mit einer Übernahme der entsprechenden Tätigkeiten einverstanden erklärt und besitze die für diese Arbeitsplätze erforderlichen Qualifikationen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2005 - 8 Ca 191/05 -abzuändern und nach den in der Schlussverhandlung der ersten Instanz gestellten Anträgen zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie macht im Wesentlichen geltend:

Sie habe dem Kläger keine Weiterbeschäftigungszusage erteilt, sondern lediglich zugesagt, ihm freie Stellen in anderen Konzernunternehmen zugänglich zu machen. Jene Zusage habe sie auch erfüllt, indem sie die freien Stellen anderer Unternehmen - wie die der H. GmbH - im Intranet veröffentlicht habe.

Die vom Kläger zur Akte gereichten Unterlagen belegten nicht, dass die Mitarbeiter lediglich ausgetauscht worden seien. Die Verkaufsanweisung an die ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten enthalte ein allgemeines Anforderungsprofil, das Briefing an die C.-Mitarbeiter eine Aufstellung anfallender Arbeiten. Sie seien nicht miteinander vergleichbar.

Anweisungen würden zudem nicht an die C.-Mitarbeiter direkt erteilt, sondern an die Zentrale der C.. Die Ansprechpartner dort hat die Beklagte namentlich genannt (Bl. 230 d.A.). Auch die Schreiben, die der Kläger zur Akte gereicht habe, seien der Zentrale der C. zugeleitet worden, die sie wiederum an ihre Mitarbeiter verteilt habe. Von einzelnen Ratschlägen und Informationen abgesehen, laufe der Informationsfluss über die Zentrale der C.. Die Verkaufsförderer der C. erstatteten zudem der Zentrale ihre Berichte und nicht der Beklagten.

Im Übrigen sei der Vortrag als verspätet zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und gemäß § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt worden.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Hamburg hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger begehrt zu Unrecht die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 14. März 2005 beendet worden sei. Die Kündigung ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2005 aufgelöst.

1. Die Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.

a. Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes finden, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Insoweit wird auf das erstinstanzliche Urteil, S. 8 f. gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

b. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass dringende betriebliche Erfordernisse iSd § 1 Abs. 2 KSchG, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt haben, aus innerbetrieblichen Gründen resultierten. Insoweit ist auf die ausführliche Begründung auf den S. 8 ff. des Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug zu nehmen. Ergänzend sind folgende Erwägungen anzumerken:

Die von der Beklagten getroffene Entscheidung, den Außendienst nicht mehr mit eigenen Mitarbeitern abzuwickeln, sondern stattdessen die Merchandising-Agentur C. als Fremdfirma einzuschalten, ist vom Gericht nicht auf ihre betriebswirtschaftliche Vernünftigkeit hin zu überprüfen gewesen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine "bessere" oder "richtigere" Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 2, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten lässt (BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095, 1097). Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmers zu entscheiden, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen (BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095, 1097). Von den Arbeitsgerichten vollständig nachzuprüfen ist lediglich, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Die unternehmerische Entscheidung selbst ist hingegen nur auf offenbare Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür zu prüfen (BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095, 1096).

Das Arbeitsgericht hat fehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte eine unternehmerische Entscheidung in diesem Sinne getroffen hat. Die Beklagte hat zudem substantiiert dargelegt, dass ihre unternehmerische Entscheidung, den Außendienst an ein Subunternehmen auszugliedern, zum Wegfall der Arbeitsplätze im Außendienst und damit auch zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt hat. Daraufhin wäre es Sache des Klägers gewesen, in hinreichend konkretem Maße darzulegen, dass etwa nicht sämtliche Außendienstmitarbeiter entlassen worden sind oder aus welchen Gründen die Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dies hat er nicht getan.

c. Der Einwand des Klägers, es handele sich bei der Kündigung um eine reine Austauschkündigung, die der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zufolge unzulässig und deshalb unwirksam sei, greift nicht durch. Zwar ist es richtig, dass betriebsbedingte Kündigungen unter gewissen Umständen unzulässig sind, wenn sie einen vollständigen Austausch der Belegschaft herbeiführen. Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings nicht um eine Austauschkündigung in diesem Sinne.

aa. Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 01.06.2006 vorgetragen hat, die Beklagte übe weiterhin das Weisungsrecht gegenüber den Verkaufsförderern der Firma C. aus und jene erfüllten dieselben Aufgaben wie die ehemaligen Außendienstmitarbeiter der Beklagten, war sein Vorbringen nicht verspätet und deshalb weder nach § 67 Abs. 3 ArbGG iVm § 282 Abs. 1 ZPO noch nach § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG zurückzuweisen. Der Einlassung seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2006 zufolge wurden dem Kläger die zugrundeliegenden Unterlagen (S 1 bis S 5e, Bl. 187 bis 198 d.A.) erst Anfang Mai von einem ehemaligen Kollegen zugeleitet, so dass sie weder in der Verhandlung im ersten Rechtszug noch in der Berufungsschrift hätten vorgebracht werden können (s. Bl. 210 d.A.).

bb. Für die Frage, wann eine unzulässige Austauschkündigung vorliegt, hat sich bislang in Rechtsprechung und Literatur kein subsumtionsfähiger Rechtssatz herausgebildet. Insofern ist zunächst auf die bisherige Rechtsprechung näher einzugehen. In seinem Urteil vom 13.03.1987 - 7 AZR 724/85, NZA 1987, 629, hat das Bundesarbeitsgericht erstmals eine Kündigung als Austauschkündigung bezeichnet, mit Hilfe derer der Arbeitgeber aus sozialpolitischen Motiven den bei ihm angestellten Teilzeitkräften gekündigt hatte, um zukünftig ehemalige Arbeitslose auf Vollzeitstellen beschäftigen zu können. Der Beschäftigungsbedarf sei, so das Bundesarbeitsgericht, gleich geblieben und ein Überhang an Arbeitskräften sei nicht entstanden, so dass kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd § 1 Abs. 2 KSchG bestehe, dass zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers hätte führen können. Insbesondere die sozialpolitische Motivation könne nicht als dringender betrieblicher Grund anerkannt werden.

Wegen bestehender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erklärte das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 26.09.1996 - 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202, eine sog. Austauschkündigung für unwirksam. Die Arbeitgeberin, eine Reederei, hatte sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt und ihnen angeboten, ein Arbeitsverhältnis bei einer ausländischen Crewing-Firma zu vermitteln. Die dort angestellten Arbeitnehmer verrichteten anschließend bei der Reederei allerdings dieselben Tätigkeiten wie zuvor. Die Crewing-Firma nahm ihre Aufgabe, den Einsatz des Personals auf den Schiffen der Reederei, zudem nicht selbständig wahr. Stattdessen unterstanden die Arbeitnehmer unmittelbar dem Direktionsrecht der Reederei. Die Arbeitsplätze seien, so schlussfolgerte das Bundesarbeitsgericht, nicht weggefallen, sondern bestünden weiterhin, so dass die Kündigung nicht aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt sei.

In einer späteren Entscheidung vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01, AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, hat das Bundesarbeitsgericht weniger auf die bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als auf eine rechtsmissbräuchliche unternehmerische Entscheidung abgestellt. Es hat den Entschluss einer Klinikleitung, die Bereiche Reinigung, Küche und Servierbereich sowie die Diätabteilung und Ernährungsberatung auf eine Service-GmbH auszugliedern, einer Missbrauchskontrolle unterzogen. Die Entscheidung, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, sei rechtsmissbräuchlich und stelle deshalb kein dringendes betriebliches Erfordernis iSd § 1 Abs. 2 KSchG dar. Das unternehmerische Ziel, die Arbeit in den betreffenden Teilbereichen kostengünstiger zu gestalten, hätte die Arbeitgeberin durch zahlreiche rechtlich zulässige Mittel verwirklichen können (Änderungskündigung, Teilbetriebsübergang, Spaltung nach § 123 UmwG, Werkvertrag mit einem Drittunternehmen).

Demgegenüber scheiterte eine betriebsbedingte Kündigung laut Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16.12.2004 - 2 AZR 66/04, NZA 2005, 761 wiederum an einer bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Zwar sei die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen als eine die Arbeitsgerichte bindende unternehmerische Entscheidung anerkannt. Allerdings müssten diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Würden die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten hingegen nicht zur selbständigen Erledigung auf den Dritten übertragen, so führe eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen Arbeitsplätze; es liege vielmehr eine unzulässige Austauschkündigung vor.

Das LAG Bremen hat sich in einem Fall, in dem der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer entlassen hatte, um sie durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen, auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01, AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, berufen, indem dieses § 242 BGB herangezogen hatte. Demgegenüber ist die Entscheidung eines Arbeitgebers, sein unternehmerisches Ziel in Zukunft mit freien Mitarbeitern anstatt mit Arbeitnehmern erreichen zu wollen, dem Bundesarbeitsgericht zufolge hinzunehmen (BAG vom 09.05.1996 - 2 AZR 438/95, NZA 1996, 1145).

Das LAG Niedersachsen führte in seinem Urteil vom 13.06.2003 - 3 Sa 1520/02, NZA-RR 2003, 577, aus, eine unternehmerische Rationalisierungsentscheidung liege nicht vor, wenn der Arbeitgeber lediglich die formale Arbeitgeberstellung aufgeben wolle und gegenüber den Beschäftigten im Wesentlichen weiterhin selbst die für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Weisungen erteile. In einem solchen Fall entfalle nämlich nicht etwa die Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, vielmehr würden nunmehr andere Personen vom Arbeitgeber eingesetzt und unterlägen letztlich seinen Weisungen. Es liege also nicht eine Unternehmerentscheidung vor, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führe, sondern lediglich ein Austausch der eingesetzten Personen. Ähnlich lautete auch die Begründung des LAG Düsseldorf in seinem Urteil vom 10.02.2004 - 6 (8) Sa 1723/03, LAGE Nr. 68 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung.

Im Fachschrifttum hat insbesondere die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01, AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Kritik erfahren. Annuß hält sie im Ergebnis zwar für richtig, schlägt jedoch vor, das Tatbestandsmerkmal "dringend" zu bemühen und eine solche unternehmerische Entscheidung, wie sie dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts zugrunde lag, zwar als betriebliches Erfordernis, nicht jedoch als "dringendes" betriebliches Erfordernis zu werten (NZA 2003, 783, 784 f.). Reuter sieht hingegen die mangelnde Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als entscheidendes Kriterium an (RdA 2004, 161, 167). Thüsing/Stelljes , EzA Nr. 124 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, kritisieren den Ansatz des Bundesarbeitsgerichts, eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes anzunehmen, und plädieren für eine Lösung über § 613a BGB.

cc. Ob die Unwirksamkeit einer sog. Austauschkündigung auf eine Missbrauchskontrolle der Unternehmerentscheidung, auf eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, das Dringlichkeitserfordernis des § 1 Abs. 2 KSchG, § 242 BGB (Rechtsmissbrauch) oder - was bislang soweit ersichtlich nicht erwogen wurde - § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu stützen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Einigkeit besteht darin, dass eine Kündigung zumindest dann nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt ist, wenn sie dazu dient, die Arbeitnehmer zu entlassen, um andere Arbeitnehmer - dazu gehören auch Leiharbeitnehmer - zu beschäftigen, die dieselben Tätigkeiten in gleicher Weise verrichten und lediglich bei einem anderen Arbeitgeber (formal) angestellt sind. Verhindert werden soll, dass sich ein Arbeitgeber seiner Arbeitsverhältnisse entledigt, um andere - meist kostengünstigere - einzugehen und auf diese Weise seine Belegschaft lediglich austauscht, ohne darüber hinaus gehende Änderungen der betrieblichen Struktur vorzunehmen.

Hieraus lassen sich drei Voraussetzungen für eine sozial nicht gerechtfertigte Austauschkündigung ableiten:

1. Derjenige, der nach der Austauschkündigung des betreffenden Arbeitnehmers beschäftigt wird, übt dieselben Tätigkeiten aus wie der gekündigte Arbeitnehmer zuvor.

2. Der Arbeitgeber übt auch nach der Umstrukturierung weiterhin das Direktionsrecht gegenüber demjenigen aus, der nunmehr die Aufgaben des gekündigten Arbeitnehmers übernommen hat, so dass er (weiterhin) als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei dem Arbeitgeber angestellt ist.

3. Schließlich ergibt sich aus einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände, dass die Kündigung einzig dem Austausch der Belegschaft diente und es keine darüber hinaus reichenden Gründe gibt, die den Wegfall des Arbeitsplatzes bedingen und eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermögen.

Im vorliegenden Fall fehlt es sowohl an der ersten als auch der zweiten Voraussetzung, so dass eine Gesamtwürdigung entbehrlich ist.

(1) Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass den Verkaufsförderern der Firma C. dieselben Aufgaben obliegen wie zuvor dem Kläger und seinen Arbeitskollegen. Der Kläger beruft sich zur Begründung seiner Behauptung auf eine "Job Description" der Beklagten an ihre ehemaligen Außendienstmitarbeiter (Anlage S 1, Bl. 187 d.A.) sowie ein "Briefing", das sich an Leasing-Bezirksreisende richtet (Anlage S 2, Bl. 188 d.A.). Der Vergleich belege, dass die Verkaufsförderer der Firma C. dieselben Aufgaben wahrnähmen wie die ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten.

Die beiden Schreiben sind jedoch in Bezug auf die Behauptung des Klägers nicht aussagekräftig. Die "Job Description" der Beklagten stellt zum einen allgemeine Anforderungen für die Tätigkeit als Bezirksleiter auf, indem sie bspw. festlegt, dass Bezirksleiter "verkaufsstark, sicher im Argumentieren" und "eigeninitiativ" sein und "PC-Kenntnisse (Excel, Lotus etc.)" vorweisen müssen. Zum anderen enthält das Schreiben eine allgemeine Tätigkeitsbeschreibung, nach der Bezirksleiter etwa "mitverantwortlich für die richtige Kundenauswahl der zu besuchenden Outlets/Zentralen" sind und "Marktbeobachtung" zu ihren Aufgaben gehört. Darin erschöpft sich die "Job Description". Das "Briefing" formuliert hingegen konkrete Aufgaben der Leasing-Bezirksreisenden. Dabei ist im Einzelnen aufgeschlüsselt, bei welchem Unternehmen sie welche Aufgaben zu welcher Zeit zu erfüllen haben. Unter "tägliche Aufgaben" findet sich bspw. "Ausführung und Sicherstellung der Disposition unter Einhaltung der Logistikvorgaben" sowie "Präsentation neuer Produkte".

Die beiden Listen sind nicht miteinander vergleichbar und vermögen die Behauptung des Klägers nicht zu substantiieren. Die "Job Description" der Beklagten lässt nicht erkennen, welche Aufgaben die Außendienstmitarbeiter im Detail auszuführen hatten und ausgeführt haben. Dem Briefing zufolge obliegt etwa den Leasing-Bezirksreisenden täglich die "Präsentation neuer Produkte" in 13 Märkten. Die "Job Description" ist insofern unergiebig, hieraus lässt sich nicht schließen, in welchen Märkten die Außendienstmitarbeiter der Beklagten früher in welchen Zeitabständen neue Produkte präsentieren sollten. Zudem ist nicht erkennbar, wer das "Briefing" aufgestellt hat. Aus einem Vergleich der beiden Schreiben lässt sich deshalb - wie es auch die Beklagte ausgeführt hat - nicht schlussfolgern, dass den Verkaufsförderern der Firma C. dieselben Aufgaben obliegen, wie sie zuvor von den Außendienstmitarbeitern der Beklagten wahrgenommen worden sind. Es fehlt deshalb bereits an einer hinreichend substantiierten Behauptung des Klägers, so dass die Beklagte keine Veranlassung hatte, hierauf zu reagieren.

(2) Im Übrigen hat der Kläger zwar behauptet, dass die Außendienstmitarbeiter der Firma C. den Weisungen der Beklagten unterstehen, ohne dies jedoch hinreichend zu substantiieren. Zur Begründung hat er sich auf die Schreiben der Anlagen S 3 bis S 5e (Bl. 189 bis 198 d.A.) berufen. Bei den Anlagen S 3, S 4, S 5a und S 5b handelt es sich um Mitteilungen der Beklagten, welche Produkte verkauft werden können. Die Anlage S 5c ist ein Zertifikat, dass die Beklagte als "legitimierten Förderlieferant" der R. GmbH & Co KG ausweist. Die Anlage 5d enthält eine "Preis- und Listenübersicht" der Firma R., die Anlage 5e eine "Aktionsplanung" für das Jahr 2005, in der besondere Werbekampagnen aufgeführt werden. Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen belegen seine Behauptung, die Mitarbeiter der Firma C. unterstünden den Weisungen der Beklagten, nicht.

(aa) Die Anlagen 5c, 5d und 5e stellen überhaupt keinen Bezug her zwischen der Beklagten und den Verkaufsförderern der Firma C.. Ihnen lässt sich deshalb auch keine Schlussfolgerung dazu entnehmen, ob die Beklagte weiterhin Inhaberin des Direktionsrechts ist.

(bb) Die in den Anlagen S 3, S 4, S 5, S 5a und S 5b befindlichen Schreiben der Beklagten richten sich zwar - wie die Beklagte auch einräumt - an Verkäufer. Ob sie unmittelbar von der Beklagten den Verkaufsförderern der C. zugestellt worden sind oder diese sie von der Zentrale der Firma enthielten, ist zwischen den Parteien streitig. Darauf kommt es vorliegend jedoch auch nicht an. Selbst wenn die Beklagte die Verkaufsförderer direkt darüber informiert haben sollte, welche Produkte zum Verkauf bereit stehen, lässt sich daraus nicht schließen, dass sie ihnen Weisungen iSd § 106 S. 1 GewO erteilt hat. Zum einen stellen die Mitteilungen keine arbeitsrechtlichen Weisungen dar, zum anderen belegt selbst eine Kommunikation zwischen der Beklagten und den Verkaufsförderern der Firma C. nicht, dass jene als Arbeitnehmer der Beklagten tätig werden.

Weisungen dienen dazu, die zunächst allgemein im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeitsleistung im Einzelfall nach Inhalt, Ort und Zeit zu konkretisieren (§ 106 S. 1 GewO). Sie müssen deshalb so konkret sein, dass sie der Arbeitnehmer auch ausführen kann. Hier fehlt es an der Verbindlichkeit insbesondere hinsichtlich Inhalt und Zeit der angeblichen Arbeitspflicht. Teilt die Beklagte den Verkaufsförderern der Firma C. mit, welche Produkte verkauft werden können, so ist dies keine Aufforderung zu einer bestimmten Handlung, sondern lediglich eine allgemeine Information im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages. Die Formulierung "Folgende Displays können Sie verkaufen:" (S 3 und 4, Bl. 189 und 190 d.A.) bzw. " Folgende Produkte werden in Europapaletten angeboten:" (S 5a, Bl. 191 d.A.) verdeutlicht gerade, dass die Verkaufsförderer der C. nicht verpflichtet sind, bestimmte Produkte abzusetzen, sondern es Ihnen freisteht, sie zu veräußern. Das ist typisch für eine Mitteilung an Selbständige und nicht für eine Direktive an Arbeitnehmer. Zudem fehlt es an einer hinreichenden Verbindlichkeit hinsichtlich der Zeitspanne, innerhalb derer die Verkaufsförderer tätig werden sollen. Insoweit enthält die Mitteilung der Beklagten überhaupt keine Angaben.

Wenn der Kläger einwendet, die Beklagte habe die Mitteilungen direkt an die Verkaufsförderer der Firma C. gesendet und auch die Berichterstattung erfolge von jenen unmittelbar an die Beklagte, so bedeutet dies nicht, dass die Beklagte ihnen auch arbeitsrechtliche Weisungen iSd § 106 S. 1 GewO erteilt. Der Einlassung der Beklagten zufolge üben die Verkaufsförderer ihre Arbeit als Selbständige aus. Selbst wenn sie - wie der Kläger behauptet - unmittelbar mit der Beklagten in Kontakt treten, belegt dies nicht ihre Arbeitnehmerstellung. Als Selbständigen steht es ihnen vielmehr frei, auch direkt mit der Beklagten zu verhandeln und sich unmittelbar bei ihr Informationen über Produkte zu verschaffen, die sie verkaufen können. Auf eine Weisungsgebundenheit und eine daraus resultierende persönliche Abhängigkeit lässt sich hieraus alleine nicht schließen. Da der Kläger weitere Anhaltspunkte nicht dargetan hat, bleibt seine Behauptung unsubstantiiert.

(cc) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftskontakt zur Firma C. halten. Im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und der Firma C. ist eine Erteilung von Weisungen an die Firma C. - nicht unmittelbar an die Mitarbeiter - notwendig. Es handelt sich deshalb bei der betriebsbedingten Kündigung vom 14.03.2005 nicht um eine unzulässige Austauschkündigung.

d. Die Kündigung ist auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil andere freie und für den Kläger geeignete Arbeitsplätze bestanden. Der Kläger beruft sich insoweit auf die Stellen eines National Account Managers, eines Product Managers, eines Sales Controllers, eines Category Management Analysts sowie eines Coordinators. Keine dieser Stellen hätte die Beklagte dem Kläger anbieten müssen.

aa. Zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Stelle als National Account Manager (s. Anlage S 1, s. Bl. 99 f. d.A.) nicht von der Beklagten, sondern einem anderen Unternehmen des Konzerns, der H. GmbH, ausgeschrieben worden ist. Das Kündigungsschutzgesetz geht, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, aber von einem Betriebsbezug (§ 23 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 2 S. 1, § 1 Abs. 3KSchG) bzw. hinsichtlich der Wartezeit und der Weiterbeschäftigungspflicht von einem Betriebs- und Unternehmensbezug aus (§ 1 Abs. 1 bis 3 KSchG). Im Gegensatz zum Betriebsverfassungsrecht, das etwa in Bezug auf die Wählbarkeit zum Betriebsrat einen Konzernbezug aufweist (§ 8 Abs. 1 S. 2 BetrVG), ist der Kündigungsschutz demgegenüber nicht konzernbezogen ausgestaltet. In Ausnahmefällen kommen allerdings Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens in Frage, nämlich wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit hat, gegenüber dem Drittunternehmen die Weiterbeschäftigung durchzusetzen oder wenn er sich durch Selbstbindung dazu verpflichtet hat. Dem Arbeitnehmer kann dann ein vertraglicher Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags zustehen (grdl. BAG v. 14. 10. 1982 - 2 AZR 568/80, NJW 1984, 381, 382; BAG v. 18.09.2003 - 2 AZR 139/03, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Konzern).

Dass sich die H. GmbH dazu bereit erklärt hätte, den Kläger einzustellen, oder dass die Beklagte rechtlich und tatsächlich in der Lage sei, dem Kläger den in Rede stehenden Arbeitsplatz zu verschaffen, hat der Kläger nicht behauptet. Er stützt sich vielmehr auf Ziffer 6 des Interessenausgleichs, den die Geschäftsführung der Beklagten mit dem Betriebsrat der Beklagten am 03.03.2005 geschlossen hat (Bl. 55, 59 d.A.). Dort heißt es:

"Die CP. wird alle ihr bekannten offenen Positionen bei H. oder G., die für eine Besetzung in Frage kommen, für alle Mitarbeiter zugänglich machen, hat aber auf die Personalauswahl keinen Einfluss."

Eine Zusage, dem Kläger einen anderen Arbeitsplatz bei einem Konzernunternehmen zu verschaffen, lässt sich hieraus nicht ableiten. Der Interessenausgleich ist als kollektivrechtliche Vereinbarung objektiv auszulegen. Maßgeblich ist zunächst - entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung - der Wortlaut. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Betriebspartner im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Regelung zu berücksichtigen, soweit diese erkennbar zum Ausdruck gekommen sind. Zu beachten ist dabei der Gesamtzusammenhang der Regelung, weil er auf den wirklichen Willen der Betriebspartner und damit auf den Zweck der Regelung schließen lassen kann (LAG Rheinland-Pfalz v. 04.05.2005 - 10 Sa 936/04, abrufbar in der Datenbank juris ; vgl. auch BAG v. 17.11.1998 - 1 AZR 221/98, AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung; BAG v. 15.12.1998 - 1 AZR 332/98, AP Nr. 126 zu § 112 BetrVG 1972). Zum einen spricht der insofern eindeutige Wortlaut der in Rede stehenden Regelung des Interessenausgleichs lediglich davon, dass die Geschäftsführung den Arbeitnehmern Stellen "zugänglich machen" will. Das bedeutet, dass sie ihre Mitarbeiter von freien Stellen in Kenntnis setzen und ihnen das entsprechende Anforderungsprofil mitteilen wird, nicht jedoch, dass sie darüber hinaus weitere Maßnahmen ergreift, damit sie die Stellen letztlich auch antreten können. Ausdrücklich wird vielmehr daraufhin gewiesen, dass die Beklagte selbst keinen Einfluss auf die Stellenbesetzung hat.

Zum anderen hat das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht nur bestehe, wenn dem Beschäftigungsbetrieb auf Grund einer Abstimmung mit dem herrschenden Unternehmen oder dem anderen Konzernbetrieb ein bestimmender Einfluss auf die "Versetzung" eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sei (BAG v. 14.10.1982 - 2 AZR 568/80, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; BAG v. 22.05.1986 - 2 AZR 612/85, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; BAG v. 21.02.2002 - 2 AZR 749/00, EzA Nr. 7 zu § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch). Dabei spiele es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen (zB auf Grund eines Beherrschungsvertrags) oder nur faktisch bestehe (BAG v. 21.02.2002 - 2 AZR 749/00, EzA Nr. 7 zu § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch). Weder eine rechtliche noch eine faktische Einflussnahmemöglichkeit der Beklagten auf die H. GmbH in Bezug auf deren Arbeitsplätze hat der Kläger dargelegt.

bb. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger auch auf den übrigen, von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen (Anlagen S 2 bis 6, Bl. 101 bis 104 d.A.) mangels dafür erforderlicher Qualifikationen nicht weiterbeschäftigt werden konnte. Die Stellen setzen ausweislich ihrer Beschreibungen ein abgeschlossenes Hochschulstudium (Anlagen S 2 bis S 4 und S 6) bzw. eine vergleichbare Fachausbildung (S 5) voraus, die der Kläger nicht vorweisen kann. Insoweit wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, S. 13 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

2. Die Kündigung ist auch nicht wegen ordnungswidriger Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Auch insoweit kann vollumfänglich auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, S. 13 f. des Urteils, verwiesen werden.

3. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die aus den §§ 17, 18 KSchG resultierenden Pflichten der Beklagten unwirksam. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, hat die Beklagte zunächst den Betriebsrat unterrichtet, der am 25.02.2005 eine entsprechende Stellungnahme abgegeben hat, und am 28.02.2005 die Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit angezeigt, um anschließend am 14.03.2005 die Kündigung gegenüber dem Kläger auszusprechen. Damit hat die Beklagte sowohl das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG als auch die Anzeige an die Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt (vgl. EuGH v. 27.01.2005 - C-188/03, NJW 2005, 1099). Auch insofern können die Ausführungen des Arbeitsgerichts, S. 14 f., gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in Bezug genommen werden.

Dass die Beklagte vor Erklärung der Kündigung nicht die erst am 20. April 2005 verfasste Stellungnahme der Agentur für Arbeit abgewartet hat, bevor sie die Kündigung gegenüber dem Kläger erklärt hat, führt ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Weder das Kündigungsschutzgesetz noch die Richtlinie 1998/59/EG fordern, dass die Kündigung erst nach Zugang der behördlichen Stellungnahme erfolgt. § 18 Abs. 1 KSchG bestimmt lediglich, dass Entlassungen, die nach § 17 KSchG anzuzeigen sind, vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam werden. Mit "Entlassung" in diesem Sinne ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemeint und nicht der Ausspruch der Kündigung, so dass es nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern allenfalls zu einer Entlassungssperre führt, wenn der Arbeitgeber vor Ablauf der Sperrfrist kündigt (KR- Weigand , 7. Aufl. 2004, § 18 KSchG Rn. 31).

Auch die Richtlinie 1998/59/EG fordert nicht, dass Kündigungen, die vor Eingang der behördlichen Stellungnahme ausgesprochen werden, nichtig sind. Nach Art. 4 Abs. 1 RL 1998/59/EG werden angezeigte Massenentlassungen frühestens 30 Tage nach Eingang der Anzeige wirksam. Dabei bleiben die mitgliedstaatlichen Vorschriften über die jeweiligen Kündigungsfristen ausdrücklich unberührt. Insofern kann sich die Entlassung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 1998/59/EG nur auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen und nicht auf den Ausspruch der Kündigung. Daran ändert auch die Entscheidung des EuGH v. v. 27.01.2005 - C-188/03, NJW 2005, 1099, nichts. Zwar gilt danach grundsätzlich die Kündigungserklärung als das Ereignis der Entlassung im Sinne der Art. 2 bis 4 RL 1998/59/EG. Zu Art. 4 Abs. 1 RL 1998/59/EG führt das Gericht allerdings aus, diese Bestimmung müsse sich "zwangsläufig auf den Fall bereits ausgesprochener Kündigungen beziehen, die eine solche Frist in Gang setzen", da hiernach "die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen ausdrücklich unberührt bleiben" (EuGH v. v. 27.01.2005 - C-188/03, NJW 2005, 1099 Rn. 52). Der Arbeitnehmer dürfe deshalb Massenentlassungen "nach Ende des Konsultationsverfahrens i.S. des Art. 2 der Richtlinie und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung i.S. der Art. 3 und 4 der Richtlinie vornehmen" (Rn. 54).

4. Mangels anderweitiger Unwirksamkeitsgründe endete das Arbeitsverhältnis dementsprechend nach Ablauf der Kündigungsfrist mit Ablauf des 31.05.2005.

III.

Die Berufung des Klägers war dementsprechend zurückzuweisen.

Der Kläger trägt die Kosten der erfolglosen Berufung gem. § 97 Abs. 1 ZPO iVm § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ArbGG nicht vorlagen.

Ende der Entscheidung


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