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Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Beschluss verkündet am 18.07.2002
Aktenzeichen: 3 Ta 18/02
Rechtsgebiete: ArbGG, BGB, BetrVG, ZPO


Vorschriften:

ArbGG § 61 Abs. 2
ArbGG § 69 Abs. 2 n.F.
ArbGG § 62 Abs. 2 Satz 2
BGB § 613
BetrVG § 99
ZPO § 97
ZPO § 887
ZPO § 940
ZPO § 888 Abs. 2
ZPO § 937 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Landesarbeitsgericht Hamburg Beschluss

Geschäftszeichen: 3 Ta 18/02

In dem einstweiligen

Verfügungsverfahren

beschließt das Landesarbeitsgericht Hamburg, Dritte Kammer, durch als Vorsitzende

am 18. Juli 2002:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Juni 2002 - 21 Ga 6/02 - wird kostenpflichtig bei einem Beschwerdewert von Euro 2.000 zurückgewiesen.

Gründe:

Von einer Darstellung des Tatbestandes wird in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 2 ArbGG n.F. abgesehen.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und damit zulässig (§§567 Abs. 1, 569 Abs. 1 ZPO n.F., 793 ZPO, §§ 62 Abs. 2 Satz 1,78 ArbGG n.F.).

2. In der Sache selbst musste der Beschwerde gegen den in der Beschlussformel näher bezeichneten Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg der Erfolg versagt bleiben.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

a) Die Beschwerde ist nicht deshalb begründet, weil der angefochtene Beschluss an einem wesentlichen Verfahrensmangel leiden könnte, denn das Arbeitsgericht hat im vorliegenden Verfahren den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung vor der Kammer zurückgewiesen.

Regelmäßig ist bei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wobei der dringende Fall im Sinne des § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG sowie § 937 Abs. 2 ZPO eine über die ohnehin im Rahmen des Verfügungsgrundes erforderliche Dringlichkeit hinausgehende zusätzliche Eilbedürftigkeit erfordert. Ist die zusätzliche Dringlichkeit nicht gegeben, muss mündliche Verhandlung anberaumt werden (vgl. nur Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 4. Aufl., § 62 Rn. 70).

Nach der Neufassung von § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, der der Regelung in § 937 Abs. 2 ZPO nur teilweise entspricht, kann nunmehr allerdings auch die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen, wobei aber immer noch eine besondere Dringlichkeit im Gegensatz zu § 937 Abs. 2 ZPO erforderlich ist. Mit der möglichst schnellen Entscheidung soll dem Antragsteller die Möglichkeit eingeräumt werden, entweder einen neuen, verbesserten Antrag zu stellen oder aber die Rechtsmittelinstanz anzurufen. Im Übrigen wird bei Zurückweisung des Antrages im Regelfall keine besondere Dringlichkeit an einer Entscheidung bestehen (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., 4. Aufl. 2002, § 62 Rn. 70 a).

Grundsätzlich kann damit nach wie vor ein Beschluss des Arbeitsgerichts bei nicht gerechtfertigter Entscheidung ohne mündliche Verhandlung an einem wesentlichen Verfahrensmangel leiden (vgl. nur Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10.6.1999 - 7 Ta 10/99 - n.v. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).

In Ansehung der vorstehenden Rechtsausführungen erscheint es dennoch im Hinblick auf den nunmehr festzustellenden Zeitablauf und im Hinblick auf die von der Antragstellerin behauptete Eilbedürftigkeit im Ausnahmefall angemessen, den angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts nicht wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache ggf. zurückzuverweisen. Auch wenn die Einschätzung der Antragstellerin zum Verfügungsgrund vorliegend nicht geteilt wird, wie nachfolgend noch ausgeführt wird, sollte nunmehr eine endgültige Entscheidung in der Rechtsmittel Instanz ermöglicht werden.

b) Die sofortige Beschwerde erweist sich dennoch als unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Mit dem Antrag zu 1. will die Antragstellerin dem Antragsgegner, der bei ihr langjährig beschäftigt ist und in den letzten Jahren überwiegend im Rhein-Main-Gebiet eingesetzt wurde, gebieten lassen, seine Arbeitsleistung im Rahmen des mit ihr bestehenden Dienstvertrages als Verkaufsleiter der Abteilung "Betriebshygiene" in der Niederlassung der Antragstellerin in Hamburg zu erbringen. Der Antrag zu 2. ist für den Fall, dass der Antragsgegner seine Tätigkeit nicht binnen einer Frist von drei Tagen nach Zustellung der mit dem Antrag zu 1. begehrten einstweiligen Verfügung aufnimmt, auf die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG gerichtet. Nach Zurückweisung der Anträge durch das Arbeitsgericht und Nichtabhilfe nach Einlegung der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin diese Anträge weiter.

Auch unter Berücksichtigung der in der Beschwerdeinstanz ergänzend gemachten Rechtsausführungen bleibt die sofortige Beschwerde erfolglos. Für den Antrag zu Ziffer 1. auf Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruchs gegen den Arbeitnehmer fehlt es an einem Verfügungsgrund. Da der Antrag zu Ziffer 2. vom Erfolg des Antrages zu Ziffer 1. abhängig ist, muss er bereits wegen der Zurückweisung des Antrages zu Ziffer 1. scheitern.

Für den Antrag zu Ziffer 1. fehlt es aus zweierlei Gründen an einem Verfügungsgrund: Zum einen steht der Notwendigkeit des Erlasses der einstweiligen Verfügung die Bestimmung des § 888 Abs. 2 ZPO entgegen (aa), zum anderen fehlt es an der Dringlichkeit der begehrten Maßnahme (bb).

aa) Es ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob eine einstweilige Verfügung auf Wiederaufnahme der Arbeit oder generelle Durchsetzung der Beschäftigung gegenüber dem Arbeitnehmer zuzulassen ist. Nicht zuletzt die von der Antragstellerin kommentierte Rechtsprechung macht dieses deutlich.

Die wohl herrschende Meinung lässt eine einstweilige Verfügung gegen den Vertragsbrüchigen Arbeitnehmer mit dem Handlungsgebot, die Arbeit am alten Arbeitsplatz wieder aufzunehmen, zu, während sie ein Unterlassungsgebot dergestalt, die Aufnahme anderweitiger Tätigkeit bei einem neuen Arbeitgeber zu unterlassen, als nicht zulässig qualifiziert. Generell wird eine einstweilige Verfügung, mit der der Anspruch auf Arbeitsleistung verfolgt wird, zum Teil für zulässig erachtet, zum Teil nur dann zugelassen, wenn zugleich ein Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG gestellt wird, zum Teil schlechthin verneint, zum Teil auch nur der Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG. Während einerseits eine einstweilige Verfügung zur Durchsetzung des Anspruchs auf Arbeitsleistung zugelassen wird, weil ihr ein "summarisches Erkenntnisverfahren" vorausgehe und sie der vorläufigen Regelung eines Zustandes diene, auch wenn die einstweilige Verfügung grundsätzlich der Sicherung der Zwangsvollstreckung diene (so Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl. § 46 Rn. 72 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung) oder auch eine einstweilige Verfügung des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer auf Leistung der geschuldeten Dienste bei unvertretbaren Diensten zugelassen wird, wenngleich das Vollstreckungshindernis des § 888 Abs. 2 ZPO entgegen steht (so wohl Grunsky, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl. 1995 § 62 Rn. 20), wird eine einstweilige Verfügung des Arbeitgebers auf Erzwingung der Arbeitsleistung gerade nach neueren Auffassungen im Schrifttum, aber auch in der Rechtsprechung auch generell für unzulässig erachtet (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., §62 Rn. 85; Mün-chArbR/Heinze, 2. Aufl. 2000, § 935 Rn. 37; Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung 23. Aufl. 2002, § 940 Rn. 8 jeweils mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur; vgl. auch LAG Frankfurt/M. NZA 1990, 614).

Das Beschwerdegericht schließt sich den Auffassungen an, die eine einstweilige Verfügung des Arbeitgebers auf Erzwingung von Dienstleistung, gleich, ob es sich um vertretbare oder unvertretbare Dienste handelt, für nicht zulässig erachtet:

Soweit es sich bei der Arbeitsleistung um eine vertretbare Handlung handelt, scheitert es am fehlenden Verfügungsgrund (so auch Grunsky, a.a.O. § 62 Rn. 19), denn eine Vollstreckung aus der Entscheidung über die einstweilige Verfügung kann nur gemäß § 887 ZPO durchgeführt werden. Für diese Verfügung, deren Vollstreckung nur durch eine Ersatzvornahme erfolgen kann, fehlt es generell am Verfügungsgrund. Im Übrigen würde sich in diesem Fall der Anspruch gegen den Arbeitnehmer lediglich auf eine Ersatzleistung reduzieren. Diese kann auch im Rahmen eines Schadensersatzprozesses gegen den Vertragsbrüchigen Arbeitnehmer durchgesetzt werden, so dass eine einstweilige Verfügung nicht erforderlich ist (so zutreffend Germel-mann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 62 Rn. 85).

Eine einstweilige Verfügung auf Erzwingung unvertretbarer Arbeitsleistung, die gemäß §613 BGB der Regelfall ist, kann mangels fehlender Vollstreckbarkeit gemäß § 888 Abs. 2 ZPO keine Sicherungswirkung entfalten. Wenn der Sinn der einstweiligen Verfügung gerade nicht darin bestehen darf, irgendwelchen Druck auf den Antragsgegner auszuüben, weil es allein um die Sicherung der Rechtsverwirklichung im Hauptverfahren gehen kann, und es an einer Vollstreckungsmöglichkeit überhaupt fehlt, dann kann zwar in der Hauptsache ein Urteil ergehen, dieses jedoch nicht durchgesetzt werden. Dies mag bei einem Hauptsacheurteil durchaus prozessrechtlichen Sinn ergeben, obwohl es an der anschließenden Vollstreckung mangelt, kann jedoch nicht auf das einstweilige Verfügungsverfahren übertragen werden, welches ja gerade bloße Sicherungsfunktion wahrnehmen darf. Eine einstweilige Verfügung, die nicht vollstreckbar ist, ist weder in der Lage, einen Rechtsanspruch zu sichern noch eine Regelung zu erzwingen. Damit hätte die einstweilige Verfügung lediglich einen deklaratorischen Charakter, für den es jedoch an einem Verfügungsgrund fehlt (so zutreffend Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., § 62 Rn. 85; MünchArbR - Heinze a.a.O. Rn. 37; Zöller/Vollkommer a.a.O. § 940 Rn. 8).

Bei allem ist zu bedenken, dass in diesen Fällen gegen die Zulassung einer einstweiligen Verfügung auch die besondere Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens spricht mit ihrem vorläufigen Charakter, der begrenzten Aufklärungsmöglichkeit und der eingeschränkten Rechtsmittel. Das einstweilige Verfügungsverfahren bleibt ein Verfahren, das nur in Ausnahmesituationen angewendet werden soll. Für bloße deklaratorische Entscheidungen ist in dieser Verfahrensart regelmäßig kein Raum (so zutreffend Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., §62 Rn. 85 mit Hinweisen auf die Literatur).

Aus allem folgt die Unzulässigkeit der vorliegend begehrten einstweiligen Verfügung. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Frage der Vertretbarkeit der beanspruchten Dienste des Antragsgegners dahinstehen kann.

bb) Für die vorliegend begehrte einstweilige Verfügung fehlt es darüber hinaus auch deshalb an einem Verfügungsgrund, weil die Antragstellerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass sie mit der erforderlichen Dringlichkeit auf die Arbeitsleistung des Antragsgegners in der Niederlassung Hamburg angewiesen ist.

Durch die Regelungsverfügung nach § 940 ZPO wird ein einstweiliger Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis geregelt, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauerndem Rechtsverhältnis, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in all den Fällen, in denen die Durchführung einer einstweiligen Verfügungsentscheidung zur endgültigen Befriedigung des Gläubigers führt, auch wenn dieses nur zeitweise der Fall sein mag, ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Prinzipiell hat das Gericht bei freier Würdigung der glaubhaft gemachten Tatsachen im Rahmen eines "gewissen Beurteilungsspielraums" zu entscheiden, ob angesichts des behaupteten Maßes der Gefährdung oder der zur Abwendung der Gefährdung erforderlichen einstweiligen Maßnahmen die Tatsachen für den Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht sind. In die Beurteilung der vom Antragsteller vorgebrachten Gründe für eine "Dringlichkeit" der begehrten Maßnahme sind auch die für den Antragsgegner ggf. entstehenden Nachteile in Abwägung der beiderseitigen Interessen einzubeziehen. Darüber hinaus ist bei einer einstweiligen Verfügung, insbesondere einer Regelungsverfügung mit teilweiser Befriedigungswirkung, zu prüfen, ob der Antragsteller nicht auch auf andere Weise eine sachgerechte vorläufige Sicherung evtl. Ansprüche durchsetzen könnte und ob sich die zur Abwendung wesentlicher Nachteile begehrte einstweilige Regelung nicht durch andere vorbeugende Maßnahmen hätte erübrigen können (vgl. zu allem nur MünchArbR/Heinze a.a.O., Vor § 935 Rn. 1 ff.; § 935 Rn. 21 ff.).

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist ein Verfügungsgrund nicht ausreichend dargetan und glaubhaft gemacht.. Es sind keine ausreichenden Gründe vorgebracht, die den sofortigen Einsatz des Antragsgegners in der Niederlassung Hamburg im Rahmen einer einstweiligen Verfügung erforderlich machten. Dies gilt insbesondere in Abwägung mit der ersichtlich einschneidenden Veränderung in der Berufs- und Lebenssituation des Antragsgegners mit einer schulpflichtigen 13-jährigen Tochter und einem Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen, müsste er seine Tätigkeit in Hamburg aufnehmen.

Die Antragstellerin hat zur Begründung der Notwendigkeit der beantragten einstweiligen Verfügung vorgetragen, die Tätigkeit des Antragsgegners in Hamburg sei dringend erforderlich, um drohende Verluste für sie zu vermeiden, denn der Bereich "Betriebshygiene" in Bremen müsse dringend von der Niederlassung in Hamburg mitbetreut werden. Ausweislich einer eidesstattlichen Versicherung des Herrn xxxxxxxxxxxx steht für den norddeutschen Raum (Hamburg/Bremen) zur Zeit nur ein Mitarbeiter mit Dienstsitz in Hamburg im Bereich der Abteilung Betriebshygiene zur Verfügung, der das Gebiet nicht alleine bedienen könne. Dringend sei personeller Ersatz erforderlich. Von den beiden zum Verkaufsstützpunkt in Bremen bislang gehörigen Mitarbeitern verlasse Herr xxxxxxx das Unternehmen zum 30. Juni 2002 auf eigenen Wunsch und Herr xxxxxxxx sei leider so schwer erkrankt, dass eine Wiederaufnahme der Arbeit innerhalb eines absehbaren Zeitraumes nicht wahrscheinlich sei.

Dieses Sachvorbringen unter Einschluss aller in den eidesstattlichen Versicherungen diesbezüglich gemachten Tatsachenangaben füllt die Anforderungen an einen Verfügungsgrund nicht aus. So fehlt es bereits an ausreichendem substantiierten Sachvortrag zu der Dringlichkeit für die Mitbetreuung des Verkaufsstützpunktes in Bremen. - Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass der Betriebsrat in seiner Zustimmungserklärung zur Versetzung am 16. Mai 2002 lediglich geäußert hat, dass er "keine Einwände" gegen die Versetzung des Antragsgegners habe, denn die von der Antragstellerin geschilderte Situation würde eine andere Reaktion vermuten lassen. Dass zu diesem Zeitpunkt, dem 16. Mai 2002, ein personeller Engpass für Bremen noch nicht absehbar gewesen wäre, kann nicht angenommen werden, es sei denn, der Mitarbeiter Herr xxxxxx hätte sehr kurzfristig seinen Wunsch geäußert, das Unternehmen der Antragstellerin zu verlassen, wobei dann allerdings sich die Antragstellerin auf den Weggang des Herrn xxxxxxx zur Vermeidung des Personalengpasses nicht hätte einlassen müssen. Auch die schwere Erkrankung des anderen Mitarbeiters, Herrn xxxxxx, dürfte nicht erst nach Einleitung des Verfahrens gemäß § 99 BetrVG bekannt gewesen sein. Dass der Betriebsrat bei allem einschätzen konnte, dass der in Hamburg angestellte Verkäufer eine erst sehr kurze Dienstzeit und wenig Erfahrung gehabt haben soll, bedarf keiner Erläuterung.

Aus dem Voranstehenden folgt auch, dass die Antragstellerin es jedenfalls zum Teil hätte vermeiden können, in den von ihr geschilderten Engpass zu geraten, indem sie nämlich beispielsweise rechtzeitig für personelle Nachbesetzung gesorgt hätte. Dass und was die Antragstellerin in diesem Zusammenhang getan hat, ist nicht vorgetragen.

Die Antragstellerin hat auch nicht näher erläutert, welche "drohenden Verluste" zu vermeiden seien und weshalb aus diesem Grund die Tätigkeit des Antragsgegners in Hamburg dringend erforderlich sein soll. Es ist nicht vorgetragen, wo (Hamburg oder Bremen) und konkret aufgrund welcher Ursachen seit wann Verluste eingetreten sind, wie die Prognose bei welcher personellen Konstellation aussieht und welche Gegenmaßnahmen wann ergriffen worden sind. So wird in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn xxxxxx erklärt, dass "als sicher anzusehende Umsätze" nicht eingingen, da keine Angebote erstellt werden könnten, was "auf die Beschäftigungsmöglichkeiten unserer Techniker (und somit auch für die Sicherheit dieser Arbeitsplätze) erhebliche Folgen" habe. Damit ist die erforderliche Dringlichkeit für die Rechtfertigung der mit einschneidenden Beeinträchtigungen verbundenen Tätigkeit des Antragsgegners nicht belegt. In welchem Ausmaß welche Anfragen seit wann mit welchen konkreten Folgen nicht bearbeitet werden konnten bzw. können, ist nicht erläutert. In welchem Umfang Umsätze im Vergleich zu "normalen Zeiten" nicht eingehen und inwiefern Umsätze in welcher Größenordnung zu welchen Zeiten "als sicher" anzusehen waren, ist nicht spezifiziert.

Bei allem ist festzustellen, dass die Antragstellerin die Versetzung des Antragsgegners mindestens zu gleichen Teilen, wenn nicht überwiegend, auch mit in der Person oder im Verhalten des Antragsgegners liegenden Umständen begründet hat. Insoweit kann sowohl auf die Antragsschrift als auch die eidesstattliche Versicherung des Leiters der Niederlassung Frankfurt als auch das von der Antragstellerin zur Akte gereichte Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 12. Juni 2002 verwiesen werden. Soweit die Notwendigkeit der Versetzung hierin mit anderen als betriebs- bzw. unternehmensbedingten Gründen erläutert worden ist, wären letztere im Rahmen der begehrten einstweiligen Verfügung für den Verfügungsgrund und die Dringlichkeit der Maßnahme in ihrer Aussagekraft - jedenfalls teilweise - geschwächt. Ob sich bei allem die Versetzungsmaßnahme selbst als rechtswirksam und insbesondere ermessensfehlerfrei darstellt, kann dahinstehen.

Nach allem ist festzustellen, dass die Antragstellerin einen Verfügungsgrund auch unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit einer einstweiligen Verfügungsmaßnahme nicht schlüssig dargetan hat.

Die sofortige Beschwerde war nach allem mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Der Beschwerdewert wurde mit einem etwa halben Monatsbruttoverdienst des Antragsgegners geschätzt.

Ende der Entscheidung


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