Judicialis Rechtsprechung

Der Arbeitgeber muss zur Begründung einer Kündigung eines unter § 15 KSchG fallenden Mandatsträgers, die auf die Stilllegung einer Betriebsabteilung gestützt wird, neben den das Vorliegen einer Betriebsabteilung und ihrer Stilllegung begründenden Tatsachen substantiiert vortragen, welche Arbeiten in den übrigen Betriebsabteilungen noch anfallen und dass es auch bei Kündigung anderer (nicht durch § 15 KSchG geschützter) Arbeitnehmer und Umverteilung der vorhandenen Arbeit unter den verbleibenden Arbeitnehmern nicht möglich gewesen wäre, den gekündigten Arbeitnehmer in wirtschaftlich vertretbarer Weise einzusetzen. Eine Bevorzugung ist ausgeschlossen, weil die Mandatsträger nicht begünstigt werden, sondern ihre ursprünglich vereinbarten Arbeitsbedingungen behalten.

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Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Oktober 2006 - 3 Ca 249/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten der Klägerin gegenüber ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1969 geborene Klägerin ist seit dem 01. April 2002 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvorgängerin, der D. GmbH, beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 26. Februar 2002 (Anlage K 1, Bl. 4 bis 8 d. A.) und ein Änderungsvertrag vom 15. April 2003 (Anlage K 2, Bl. 9 bis 14 d. A.) zugrunde. Aufgrund dieses Vertrages war die Klägerin zuletzt als Kurierfahrerin ("Courier") mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 37,5 Wochenstunden (1,00 "FTE" = "Full-Time-Employee") für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig. Als Kurierfahrerin lieferte sie mit einem Fahrzeug Sendungen aus und holte Sendungen ab. Ihre durchschnittliche Bruttomonatsvergütung betrug 2.150,- EUR; sie ist in die Tarifgruppe 3 eingruppiert.

Die Klägerin ist Ersatzmitglied des Betriebsrats der Beklagten und nahm zuletzt am 12. November 2005 in Vertretung für ein Betriebsratsmitglied an einer Sitzung des Betriebsrates teil.

Vor ihrer Tätigkeit als Kurierfahrerin setzte sie die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin auch im "Terminal Handling/Inbound und Outbound", als Telefonistin/Rezeptionistin in der Zentrale und im Bereich "Undel" (Rücklaufkontrolle) ein.

Die D. GmbH war ein Unternehmen der P. AG. Daneben waren und sind eine Reihe weiterer Unternehmen mit der P. AG verbunden, unter anderem die E. GmbH, die Unternehmensgruppe A. und diverse Speditionsunternehmen. Die Konzernführung der P. AG traf Anfang 2004 die Entscheidung, die Unternehmen im Bereich Express und Logistik unter dem Markennamen D. zusammenzufassen. Die erforderlichen Maßnahmen werden als 3D-Integration bezeichnet, wobei 3D für P., D. und A. steht. Die wesentlichen Ziele der 3D-Integration sind und waren die Straffung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen, die Zusammenfassung von Marketing- und Verkaufsaufgaben ("Salesaufgaben"), die Schaffung einer einheitlichen Produktionsplattform für Express- und Kuriersendungen, die Zusammenführung der Speditionsgesellschaften und die Bündelung aller Service- und Querschnittsaufgaben der Gesellschaft.

In Umsetzung der 3D-Integration ist am 13. Januar 2005 die Beklagte aus der Verschmelzung der D. GmbH auf die E. GmbH hervorgegangen; die E. GmbH wurde anschließend in die Firma der Beklagten umfirmiert. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer/innen beschäftigt.

Bei der Beklagten wurde die Entscheidung getroffen, den operativen Bereich, d.h. Kurierfahrten und den Transport, künftig nicht durch eigene Mitarbeiter, sondern durch Servicepartner ausführen zu lassen. Zudem sollen die Netzwerke der D. GmbH und der E. GmbH integriert und die Tätigkeiten in den Bereichen "Linehaul/Trunking/Fernverkehr, Terminal Handling/Local Ops (Operations)/stationäre Bearbeitung und PuD (Pick up and Delivery)/Nahverkehr und Special Service" zusammengefasst werden. Die Standorte der D. GmbH und der E. GmbH legte die Beklagte im Januar 2006 an einen neuen Standort Am N. in H. zusammen.

Die Auslieferung (Kurierfahrten) stellte die Beklagte bereits zum 02. Mai 2005 komplett auf so genannte Servicepartner um. Alle noch beschäftigten Kurierfahrer, auch die Klägerin, stellte sie frei.

Mit Schreiben vom 28. April 2006 (Anlage B 10, Bl. 120 d.A.) unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über eine bevorstehende, möglicherweise anzeigepflichtige Änderungskündungen nach § 17 Abs. 2 KSchG. Mit Schreiben vom 08. Mai 2006 (Anlage B 7, Bl. 95 bis 114 d.A.) hörte sie den Betriebsrat zur beabsichtigen ordentlichen Änderungskündigung der Klägerin an. In dem Anhörungsschreiben (Seite 6 f.) heißt es unter anderem:

"Das unter Ziffer 2 beschriebene Konzept für den Operationsbereich ist ebenfalls konkret für das Service Center in der Niederlassung H. umzusetzen. Nach umfangreichen Planungen, bei denen im wesentlichen die Sendungsmengen, die unterschiedlichen Verrichtungen, Bearbeitungsarten, Bearbeitungsschritte, die durchschnittlichen Bearbeitungszeiten für verschiedene Sendungsarten, die Ankunfts- und Abfahrtszeiten der unterschiedlichen Transportfahrten, die für die Bearbeitung zur Verfügung stehenden Zeitfenster Berücksichtigung fanden, wurde der Personalbedarf für das gesamte S.H. mit rechnerisch 56,33 eigenen Vollzeiteinheiten (FTE) ermittelt. (...)

Die Verteilung der errechneten Arbeitszeiten beruht auf einer Unternehmerentscheidung der Niederlassungsleitung, die sich insbesondere an den vorgegebenen Zeitfenstern, also der maximal für die Verrichtung der zu leistenden Arbeiten zur Verfügung stehenden Zeiten, orientiert. Wie oben aufgeführt, sind hier insbesondere die Ankunftszeiten der Sendungen und die entsprechenden Abfahrtszeiten, die einzuhalten sind, um die nationalen und internationalen Anbindungen zu erreichen, berücksichtigt sowie die verschiedensten unterschiedlichen Tätigkeiten, die in diesen Zeitfenstern abzuleisten sind. (...)

e) Abteilungen Operations/Terminal Handling

Im Bereich Terminal Handling sind - neben einer Vollzeitstelle Team Manager und drei Vollzeitstellen Shiftleader - zukünftig 49 Teilzeitarbeitsplätze vorgesehen (21 x 25,00 Stunden/Woche, 19 x 20 Stunden/Woche, 1 x 19,5 Stunden/Woche, 1 x 19 Stunden/Woche, 2 x 16 Stunden/Woche, 2 x 15 Stunden/Woche, 1 x 13 Stunden/Woche, 1 x 9,75 Stunden/Woche und 1 x 6 Stunden/Woche. (...)

4. Auswirkungen auf den Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin

Frau T. ist derzeit als Clerk LI Courier (TGr 3) mit einer Wochenarbeitszeit in Höhe von 39 Stunden angestellt. Dieser Bereich fällt - wie bereits dargestellt - komplett weg. Die Auslieferung im Bereich des S.H. wurde zum 02.05.2005 komplett auf Servicepartner umgestellt. (...)

Aufgrund des nachwirkenden Kündigungsschutzes, den Frau T. genießt, ist sie trotz der Schließung der Betriebsabteilung in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 KSchG). Arbeitsplätze mit der gleichen Eingruppierung sind zukünftig nur im Bereich Terminal Handling als Clerk TH (TGr 3) vorhanden. Die Arbeitsplätze der Disposition sind höherwertig (TGr 4) und daher nicht zu berücksichtigen. Die Arbeitsplätze im Bereich Data Entry sind unterwertig (TGr 2). (...) "

Hinsichtlich des weitergehenden Inhalts der Anhörung wird vollumfänglich auf das Anhörungsschreiben (Anlage B 7, Bl. 95 bis 114 d.A.) Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung; das Widerspruchsschreiben ging der Beklagten am 15. Mai 2006 zu (Anlage K 5, Bl. 17a d. A.).

Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 (Anlage K 3, Bl. 15 f. d. A.) kündigte die Beklagte das zur Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2006 und bot ihr zugleich die Fortsetzung zu den folgenden geänderten Bedingungen an:

- Reduzierung der Arbeitszeit von 1,00 FTE auf 0,64 FTE

- "Clerk Terminal Handling" im Bereich Terminal Handling, S.H., Am N., H..

Die Klägerin nahm die Kündigung mit Schreiben vom 02. Juni 2006 (Anlage K 4, Bl. 17 d.A.) unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an. Die Klägerin wird dementsprechend im Bereich Terminal/Handling montags bis freitags von 15:30 bis 20:30 Uhr beschäftigt.

Der so genannte Spätumschlag umfasst dabei die Abfertigung der ausgehenden Verkehre, das heißt der von den Servicepartnern bei den Kunden direkt oder in den Filialen der P. AG abgeholten Sendungen zur Weiterleitung im Fernverkehr. Vereinzelte Fahrzeuge treffen ab 15:00 Uhr ein (weniger als 5% der Sendungsmengen); die eigentliche Abfertigung des Tagesgeschäfts beginnt mit dem Eintreffen der Nahverkehrs-Fahrzeuge ab 17:30 Uhr, und zwar deshalb, weil die wesentlichen Sendungsmengen über die Filialen der P. AG eingehen und dort die Schalterschlüsse beziehungsweise Einlieferungszeiten für Express-Sendungen abgewartet werden müssen. Anders als beim Eingang der am Vortag im Spätumschlag oder vor dem Lufttransport im Ausland bereits abgefertigten Sendungen, müssen die von den Kunden in den Filialen eingelieferten beziehungsweise abgeholten Sendungen erst die Rücklaufkontrolle der Disposition durchlaufen, können also erst zeitverzögert (circa 30 Minuten nach Eintreffen) im Terminal/Handling bearbeitet werden. Der Eingang der Fahrzeuge ist plangemäß um 20:00 Uhr abgeschlossen; nach 20:00 Uhr treffen nur noch vereinzelte Fahrzeuge ein (weniger als 3% der Sendungsmengen). Die Bearbeitung dieser Sendungen einschließlich der Frachtpapiere und Dokumente für den internationalen Transport muss dann spätestens bis 22:00 Uhr (national) beziehungsweise 22:30 Uhr (international) abgeschlossen sein, da die Systeme der Datenerfassung um spätestens 22:30 Uhr (national) beziehungsweise 23:00 Uhr (international) geschlossen werden.

Mit ihrer am 07. Juni 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet die Klägerin sich gegen die Kündigung, die ihrer Auffassung nach sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht dargestellt, wann durch wen bei der Beklagten welche unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei, auf die sich die streitgegenständliche Kündigung zurückführen ließe. Auch die inner- oder außerbetrieblichen Ursachen, die die Unternehmerscheidung notwendig gemacht haben könnten, seien nicht erkennbar. Durch die Übertragung der Kurierdienste auf Servicepartner, also Subunternehmer, sei das Beschäftigungsbedürfnis nicht entfallen. Die Servicepartner seien abhängige Subunternehmer, die ihrerseits Kurierfahrer beschäftigen, die die angestellten Kurierfahrer der Beklagten ersetzten. Die Betriebsorganisation der Beklagten habe sich hierdurch nicht geändert. Die Kurierfahrer übten ihre Tätigkeit in derselben Weise aus wie die zuvor bei der Beklagten angestellten Kuriere. Morgens müssten sie zu einer bestimmten Zeit im Depot erscheinen. Dort verteilten sie in enger Zusammenarbeit mit dem dortigen Personal die Sendungen auf die einzelnen Fahrzeuge. Der einzelne Kurier kontrolliere die Zusammenstellung der Sendungen für seine Tour und lese die Sendungen mit dem elektronischen Handscanner ein. Er nehme Abholaufträge der Beklagten entgegen und kontrolliere sie. Für die Tour erhalte er Zeitvorgaben durch die Beklagte. Die gesamte Tour, die er abfahre, werde elektronisch überwacht. Während der Tour könne die Beklagte über den Scanner, der zugleich Empfangsgerät sei, oder über Mobiltelefon Anweisungen erteilen, z.B. hinsichtlich weiterer Abholaufträge. Nach der Tour müssten die Fremdkuriere - ebenso wie zuvor die Eigenkuriere - ihren Scanner und eingezogenes Bargeld abliefern. Die Fahrzeuge der Kuriere und deren Dienstkleidung seien mit dem Logo der Beklagten versehen.

Ein wichtiger Grund für die Kündigung bestehe nicht. Die Kurierfahrer bildeten auch keine eigene Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG. Im Übrigen könne sie, die Klägerin, zu unveränderten Bedingungen in eine andere Abteilung übernommen werden. Dies zeige sich bereits darin, dass die Beklagte zahlreiche Leiharbeitskräfte der Firma R. beschäftige. Insoweit wird auf Seite 16 und 17 des Schriftsatzes der Klägerin vom 13. Oktober 2006 (Bl. 145, 146 d.A.) Bezug genommen. Die Summe aus Vollzeiteinheiten eigener Arbeitnehmer und Vollzeiteinheiten in Fremdarbeitszeit zeige mit Schwankungen eine leichte Aufwärtstendenz von Januar bis August. Im selben Zeitraum seien die Einheiten eigener Arbeitnehmer (FTE) gesunken, diejenigen der Fremdarbeitnehmer (FAZ) gestiegen. Ein schlüssiges Konzept, wie die Beklagte mit den reduzierten Arbeitszeiten auskommen wolle, fehle. Sie, die Klägerin, müsse um 20.30 Uhr ihren Arbeitsplatz verlassen, obwohl noch Arbeit zu leisten sei. Es kämen auch nach 20.30 Uhr noch Kuriere mit nicht ausgelieferten Sendungen zurück, die erfasst und deponiert werden müssten. Auch von den Kurieren eingesammelte Pakete müssten erfasst und verarbeitet werden. Nach 20.30 Uhr setze die Beklagte für diese Arbeiten nunmehr etwa fünf "Servicekräfte", d.h. Arbeitnehmer eines Subunternehmens, bis 22.30 Uhr oder 23.00 Uhr ein. Dies gelte auch für das Mittagsmaterial, das um 13.00 Uhr eintreffe und durch drei Servicekräfte für je eine Stunde bearbeitet werde. Dies könne sie auch tun, da ihre jetzige Arbeitszeit zwischen 15.30 Uhr und 20.30 Uhr liege.

Zudem hätte sie in der Rezeption eingesetzt werden können - dort habe die Beklagte zwei Vollzeitarbeitskräfte in Vollzeit eingestellt, nämlich Herrn B. und Herrn L.. In dem bezüglich dieser Mitarbeiter beim Arbeitsgericht Hamburg anhängigen Beschlussverfahren (19 BV 31/06), gerichtet auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung dieser Mitarbeiter, berufe sich die Beklagte darauf, dass sie dringend auf die Rezeptionskräfte angewiesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2006 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Clerk Terminal Handling mit 39 Wochenstunden weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, nach umfangreichen Planungen, bei denen im wesentlichen die Sendungsmengen, die unterschiedlichen Verrichtungen, Bearbeitungsarten, Bearbeitungsschritte, die durchschnittlichen Bearbeitungszeiten für die verschiedenen Sendungsarten, die Ankunfts- und Abfahrtszeiten der unterschiedlichen Transportfahrten, die für die Bearbeitung zur Verfügung stehenden Zeitfenster sowie die unternehmerische Entscheidung, im Bereich "Terminal Handling" betriebliche Leerlaufzeiten nicht mehr zur Auffüllung von Arbeitsplätzen hin zu Vollzeitarbeitsplätzen zu nutzen, berücksichtigt worden seien, hätten sich für die drei Arbeitsbereiche "Terminal Handling/stationäre Bearbeitung", "PuD (Pick up and Delivery)/Disposition" sowie "Data Entry", jeweils ohne Berücksichtigung der Leitungsfunktionen, betriebliche Veränderungen für die Zeit ab dem 01. Juli 2006 ergeben. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird insoweit auf Seite 6 oben bis Seite 13, erster Absatz, ihres Schriftsatzes vom 31. August 2006 (Bl. 30 bis 37 d.A.) verwiesen, in dem die Beklagte unter anderem ihr Konzept für die Ausführung der Arbeiten in den Bereichen "Terminal Handling/stationäre Bearbeitung", "Inbound" und "Outbound" vorträgt. Infolge der betrieblichen Veränderungen stünden in den Bereichen "Terminal Handling/stationäre Bearbeitung" und "Data Entry" keine Vollzeitarbeitsplätze mehr zur Verfügung. In diesem Zusammenhang hat sie weiter vorgetragen, die Besetzung der Teilzeitarbeitsplätze im Bereich "Terminal Handling/stationäre Bearbeitung" sei wie folgt geplant:

Eingehende Sendungen ("Inbound"):

- 10 x 25 Stunden/Woche

- 3 x 20 Stunden/Woche

- 1 x 16 Stunden/Woche

Ausgehende Sendungen ("Outbound"):

- 11 x 25 Stunden/Woche

- 16 x 20 Stunden/Woche

- 8 x weniger als 16 Stunden/Woche

Die bisherige Beschäftigungszeit der Klägerin habe daher von 39 Wochenstunden auf 25 Wochenstunden reduziert werden müssen. Dies sei die höchste, noch mögliche Wochenarbeitszeit. Trotz des nachwirkenden Kündigungsschutzes, den die Klägerin genieße, sei die Änderungskündigung möglich, weil sie die Betriebsabteilung Kuriere geschlossen habe. Eine Übernahme in eine andere Betriebsabteilung sei nur in Verbindung mit der Tätigkeitsänderung und der Reduzierung der Wochenarbeitszeit möglich.

Eine Austauschkündigung liege nicht vor, da der Servicepartner den Ablauf und den Einsatz seiner Mitarbeiter oder der wiederum von ihm beauftragten Subunternehmer selbständig koordiniere. Die vom Servicepartner eingesetzten Mitarbeiter hätten auch nur begrenzt Zutritt zu ihren Betriebsräumen. Sie habe kein Weisungsrecht gegenüber diesen Mitarbeitern. Die Servicepartner würden die Auslieferungsfahrzeuge eigenwirtschaftlich einsetzen und seien allein für ihr Personal, insbesondere für die Auswahl der einzusetzenden Personen und die Beendigung der Arbeitsverhältnisse, verantwortlich. Soweit sie im Einzelfall Tourenabweichungen bzw. zusätzliche Aufträge direkt an die Mitarbeiter der Servicepartner weiterreiche, sei dies durch die Natur der Kuriertätigkeit bedingt.

Der Kurierbereich sei vor der Übertragung auf Servicepartner eine eigene Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG gewesen; er sei durch eigene technische Betriebsmittel, nämlich die Fahrzeuge, und einen eigenen Betriebszweck, nämlich die Erbringung der Transportleistungen, gekennzeichnet gewesen.

Eine Übernahme der Klägerin zu einer unveränderten Arbeitszeit sei nicht möglich; ein "Austausch" mit Zeitarbeitskräften sei nicht erfolgt. Soweit Zeitarbeitskräfte eingesetzt würden, erfolge dies nur aufgrund des Umstandes, dass änderungsgekündigte Arbeitnehmer die Änderungskündigung nicht angenommen hätten oder wegen höherer krankheitsbedingter Ausfälle. Im Übrigen würde der Großteil der Zeitarbeitnehmer ohnehin zu Zeiten arbeiten, zu denen auch die Klägerin arbeite. Eine geteilte Arbeitszeit vormittags und nachmittags sei aufgrund des Tarifvertrages nicht möglich. Ebenso wenig sei es möglich, die Klägerin für das Mittagsmaterial einzusetzen, da in diesem Bereich nur von 12.30 - 13.30 Uhr Arbeiten anfielen und danach wieder eine "Leerlaufzeit" sei.

Sie habe sich unter Berücksichtigung der eingehenden Sendungsmengen, der den einzelnen Arbeitsschritten zugrunde liegenden Zeitfaktoren und der zur Verfügung stehenden Bearbeitungszeitfenster entschieden, nur noch Arbeitsplätze mit grundsätzlich 20 oder 25 Wochenstunde zur Verfügung zu stellen. Dies entspreche ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und sei nicht willkürlich. Der zeitversetzte Beginn und das zeitversetzte Ende der Arbeitszeiten nehme auf die betrieblichen Bedürfnisse (65 % Sendungseingang zwischen 17.30 Uhr und 19.00 Uhr) und das Beschäftigungsbedürfnis der Arbeitnehmer Rücksicht. In der Spätschicht beschäftige sie im Einzelfall eigene Mitarbeiter und in Einzelfällen aus besonderen Gründen auch Zeitarbeitskräfte bis 22.30 Uhr bzw. 23:00 Uhr.

Im Bereich Kundenempfang sei ein Einsatz der Klägerin nicht möglich; dieser Bereich sei der Disposition zugeordnet worden; dort seien höherwertige Arbeiten, die nach der Tarifgruppe 4 vergütet würden, zu erledigen.

Durch das der Beklagten am 6. Dezember 2006 zugestellte Urteil vom 25. Oktober 2006, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die am 18. Dezember 2006 eingelegte und mit am 6. März 2007 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 2. Februar 2007 bis zum 6. März 2007 verlängert worden war.

Die Beklagte trägt vor, auch innerhalb der Zeitfenster benötige sie an ihren Standorten nicht ausschließlich 20- bis 30-Stunden Kräfte. Denn die Zahl der während der Zeitfenster im Früh- und Spätumschlag eintreffenden Fahrzeuge - und damit die umzuschlagende Sendungsenge - sei während der beschriebenen Umschlagskernzeiten nicht konstant, vielmehr träfen zu Beginn der Kernzeit zunächst erst einige wenige Fahrzeuge ein und es müssten daher relativ wenige Sendungen umgeschlagen werden. Fahrzeug- und damit Sendungsaufkommen stiegen erst nach einer gewissen Anlaufzeit von etwa 30 Minuten bis 1 Stunde, so dass auch erst zu diesem späteren Zeitpunkt alle Hände benötigt würden. Zum Ende der Zeitfenster ebbe das Fahrzeug- und damit auch der Sendungsaufkommen kontinuierlich ab, so dass während der letzten circa 0,5 Stunden des Zeitfensters nur noch eine deutlich geringere Zahl von Arbeitnehmern für Umschlagstätigkeiten benötigt werde. Die Kurierfahrer hätten eine eigenständige Betriebsabteilung gebildet, diese sei im Ablauf des 30. April 2005 geschlossen worden. Eine Austauschkündigung liege nicht vor. Sie habe die Kurierfahrertätigkeiten den eingesetzten Servicepartnern zur selbständigen Erledigung übertragen, Einzelunternehmer habe sie nicht beauftragt; dies führt sie im Einzelnen aus, insoweit wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung S. 12 - 19 (Bl. 264 - 271 d.A.).

Vollzeitstellen gebe es nach der Umstrukturierung im gesamten Betrieb H. ausschließlich der Disposition (TG 4) und der Leitungsfunktionen (TG 5 und AT), mithin höher dotierten Stellen, auf die die Klägerin keinen Anspruch habe, nicht mehr. Für die Abteilung Terminal/Handling (Umschlag), in der sie die Klägerin einsetze, habe sie in Umsetzung der dargelegten Organisationsentscheidung die unternehmerische Entscheidung getroffen, alle zum Terminal/Handling gehörenden Aufgaben in konkreten Zeitfenstern zu konzentrieren. Unter Berücksichtigung der in diesem Zeitrahmen jeweils zu bearbeitenden Sendungen und der damit verbundenen Tätigkeiten sowie der dafür anfallenden Zeitfaktoren habe sie erkennbar keine Möglichkeit zur Beschäftigung von Vollzeitkräften. In Abhängigkeit der eingehenden Verkehre ergebe sich ein Kernzeitfenster von circa jeweils fünf Stunden am Tag. Insoweit wird Bezug genommen auf den nach dem Hinweisbeschluss der Kammer vom 15. August 2007 gefertigten Schriftsatz der Beklagten vom 19. Oktober 2007, S. 7 ff (Bl. 360 ff d.A.). Dementsprechend habe sie sich ausschließlich für die Schaffung von Teilzeitarbeitsplätzen in diesem Bereich entschieden. Diese Entscheidung unterliege ebenso wie die Festlegung von Zeitfenstern nicht der Überprüfung des Gerichts.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. Oktober 2006 - 3 Ca 249/06 -

die Klage auch im Übrigen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, es fehle an der prüfbaren Darlegung einer unternehmerischen Entscheidung. Die Kuriere würden nach wie vor von der Beklagten disponiert und hätten keine eigenen Entscheidungsspielräume. Es sei nicht plausibel, dass die von der Beklagten geschaffenen Teilzeitarbeitsplätze sich teilweise um eine halbe Stunde unterschieden. Die Beklagte habe nach wie vor nicht dargelegt, inwieweit sich der Arbeitsanfall nach der Umorganisation geändert habe und in Relation zu den jeweiligen Arbeitsplätzen stünde. Im Übrigen verteidigt sie die erstinstanzliche Entscheidung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Mit sehr ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Lediglich ergänzend und auf den neuen Vortrag der Parteien eingehend wird Folgendes ausgeführt:

Die Kammer geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass die Kurierfahrer vor der Umorganisation eine eigene Betriebsabteilung bildeten und nach Fremdvergabe an Dritte, die keine Arbeitnehmer der Beklagten sind, diese Abteilung - wie von der Beklagten vorgetragen - stillgelegt worden ist. Für Mitglieder des Betriebsrates bzw. für eingesetzte Ersatzmitglieder ist sodann von folgenden - auch für die Änderungskündigung geltenden (BAG 6. März 1986 - 2 ABR 15/85 - AP Nr 19 zu § 15 KSchG 1969; 28. Oktober 1999 - 2 AZR 43/98 - AP Nr. 44 zu § 15 KSchG) - Rechtsgrundsätzen auszugehen:

Die ordentliche Kündigung eines von § 15 KSchG geschützten Mandatsträgers ist auch aus noch so dringenden betrieblichen Bedürfnissen nicht möglich; lediglich für die Fälle der Betriebsstilllegung und der Stilllegung einer Betriebsabteilung sind Ausnahmetatbestände normiert (§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG). Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 96 BRG; § 14 AOG) sind überdies nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht einmal diese beiden Fälle gleichermaßen als Kündigungsgrund geeignet. Denn weil bei der Betriebsstilllegung der Tätigkeitsbereich des Betriebsrats entfällt, während er bei der Stilllegung einer Betriebsabteilung bestehen bleibt, bestimmt das Gesetz bei letzterer als Grundsatz eine Pflicht des Arbeitgebers zur Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Betriebsabteilung. Nur für den weiteren Ausnahmefall, dass dies nicht möglich ist, erlaubt das Gesetz die Kündigung. Bei diesem engen Ausnahmetatbestand ist der Arbeitgeber verpflichtet, materiell alle denkbaren Übernahmemöglichkeiten besonders eingehend zu prüfen und prozessual den Umfang der von ihm angestellten Überlegungen und ihr Ergebnis so substantiiert darzulegen, dass das Gericht zu der notwendigen Überzeugung gelangen kann, der Ausnahmetatbestand der Unmöglichkeit der Übernahme liege tatsächlich vor (BAG 25. November 1981 - 7 AZR 382/79 - AP Nr. 11 zu § 15 KSchG 1969).

Durch diese sich aus dem Gesetz ergebende Darlegungslast wird ersichtlich nicht in die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers eingegriffen. Insbesondere bleibt die Entscheidung des Arbeitgebers, welche Arbeiten er welchem Arbeitnehmer überträgt, unangetastet. Es wird ihm nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich versagt, im Falle der Stilllegung einer Betriebsabteilung einem durch § 15 KSchG besonders geschützten Arbeitnehmer mit der Begründung zu kündigen, die vorhandenen Arbeiten seien nun einmal in bestimmter Weise verteilt, auch wenn eine andere Verteilung möglich gewesen wäre.

Der erörterte Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers kann keinem Zweifel unterliegen. Schon nach allgemeinen Grundsätzen obliegt die Darlegung der Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung dem Kündigenden; dies gilt erst recht, wenn die Kündigung nur aufgrund eines Ausnahmetatbestandes möglich ist. Kündigt der Arbeitgeber und hängt - wie hier bei der Frage der Möglichkeit einer Übernahme zu unveränderten Bedingungen in eine andere Betriebsabteilung - die Wirksamkeit der Kündigung von betrieblichen Verhältnissen ab, so kommt der Gesichtspunkt der Sachnähe noch hinzu. Diese überzeugende Rechtsprechung des BAG war Grundlage des Hinweisbeschlusses der Kammer vom 15. August 2007.

Weder aus der Berufungsbegründung noch aus dem auf den Hinweisbeschluss des Landesarbeitsgerichts folgenden Schriftsatz noch aus sonstigen Unterlagen oder mündlichen Erörterungen ist auch nur annähernd erkennbar, dass die Übernahme der Klägerin auf eine Vollzeitstelle unmöglich gewesen sei. Die Beklagte trägt durchgehend vor, aufgrund der von ihr getroffenen Organisationsentscheidung, die die Berufungskammer respektiert, seien zwei Zeitfenster für den Umschlag entstanden. In diesen Zeitfenstern fielen nur Teilzeittätigkeiten im Umfang von täglich 5 Stunden an. Gleichzeitig hat die Beklagte aber vorgetragen, im Spätumschlag fiele Arbeit von 15 bis 23 Uhr (Berufungsbegründung S. 22, Bl. 274 d. A.), jedenfalls aber bis 22 Uhr (Schriftsatz vom 19. Oktober 2007, S. 7, Bl. 360 d.A.), wobei der Arbeitsanfall nachvollziehbar zunächst gering ist, dann an- und wieder abschwelle. Allerdings werden in dieser gesamten Schichtzeit Arbeitnehmer von der Beklagten beschäftigt. Weshalb es unmöglich ist, etwa durch Umverteilung von Arbeiten zwischen den anderen Arbeitnehmern auch für die Klägerin einen wirtschaftlich vertretbaren Arbeitsbereich, der der bisherigen Vertragslage entspricht, zu finden, ist trotz des gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt worden.

Die vom Gesetz geforderte "Unmöglichkeit der Übernahme" der Klägerin setzt zumindest voraus, dass für die Tätigkeit der Klägerin im bisherigen Umfang im Betrieb kein Bedürfnis besteht. Das lässt sich aber - und dies war, wie dargestellt, für die Beklagte nach dem Hinweisbeschluss erkennbar - nur beurteilen, wenn die im Betrieb anfallenden Arbeiten, die betriebliche Organisation und die Verteilung der insbesondere für den Klägerin in Betracht kommenden Arbeiten auf die einzelnen Arbeitnehmer vorgetragen sind.

Jedenfalls für den Entscheidungsfall gilt mithin, dass der Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung eines unter § 15 KSchG fallenden Mandatsträgers, die auf die Stilllegung einer Betriebsabteilung gestützt wird, neben den das Vorliegen einer Betriebsabteilung und ihrer Stilllegung begründenden Tatsachen substantiiert vortragen muss, welche Arbeiten in den übrigen Betriebsabteilungen noch anfallen und dass es auch bei Kündigung anderer (nicht durch § 15 KSchG geschützter) Arbeitnehmer und Umverteilung der vorhandenen Arbeit unter den verbleibenden Arbeitnehmern nicht möglich gewesen wäre, den gekündigten Arbeitnehmer in wirtschaftlich vertretbarer Weise einzusetzen. Eine Bevorzugung ist ausgeschlossen, weil die Mandatsträger nicht begünstigt werden, sondern ihre ursprünglich vereinbarten Arbeitsbedingungen behalten (APS, 3. Aufl. 2007 Nr. 44 zu § 78 BetrVG).

Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass es unter diesen Umständen nicht möglich gewesen sein sollte, die Klägerin zu ihren bisherigen Arbeitsbedingungen - abgesehen von der Einsatzstelle - zu beschäftigen, wobei im Hinblick auf die Zeit, in der in der Spätschicht Arbeitsbedarf besteht, noch nicht einmal erkennbar ist, dass die Beklagte zu Freikündigungen gezwungen gewesen wäre, jedenfalls ist nichts Entsprechendes vorgetragen. Eine schlichte Umverteilung von vorhandener Arbeit auf die Klägerin hätte gereicht, um dem Ultima-Ratio-Grundsatz zu genügen und die mildeste Änderung der Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Erst wenn ein gleichwertiger Arbeitsplatz auch dann in zumutbarer Weise nicht einzurichten gewesen wäre, hätte der Ausspruch einer Änderungskündigung wie der vorliegenden erfolgen können (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 83/05 - AP Nr. 61 zu § 15 KSchG 1969). Entsprechender Vortrag ist nicht erfolgt.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Ende der Entscheidung