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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Urteil verkündet am 28.10.2005
Aktenzeichen: 6 Sa 13/05
Rechtsgebiete: KSchG, ArbGG


Vorschriften:

KSchG § 1 Abs. 2
KSchG § 1 Abs. 3
KSchG §§ 17 ff
KSchG § 17 Abs. 1 Nr. 1
KSchG § 18
ArbGG § 67 Abs. 4
Dem Arbeitgeber, der basierend auf der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gekündigt und erst danach die Massenentlassung gegenüber der Arbeitsagentur angezeigt hat, ist für den Zeitraum vor Erlass des Urteils des EuGH vom 27.1.2005 (EuZW 2005, 145) Vertrauensschutz zu gewähren, sodass die Kündigungen nicht wegen Verstoßes gegen §§ 17 ff KSchG unwirksam sind.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 06. Januar 2005 - 7 Ca 30/04 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Der 1965 geborene, ledige und einer Person zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Firma B. GmbH - Gemeinschuldnerin - seit dem 1. Februar 2002 als Kraftfahrer tätig.

Am 15. Dezember 2003 fasste die Gemeinschuldnerin den Gesellschafterbeschluss, den Betriebsteil H. mit seinen LKW-Standorten N., B. und Ha mit Ablauf des 31. Dezember 2003 vollständig stillzulegen und die Gesellschaft nur noch mit dem Betriebsteil D. fortzuführen. Wegen der Einzelheiten des Gesellschafterbeschlusses wird auf die Anlage B 5 (Blatt 55 d. A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2003 kündigte die Gemeinschuldnerin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Januar 2004 (Anlage K 1, Blatt 4 f d. A.).

Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 15. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt.

Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die ausgesprochene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die von der Gemeinschuldnerin durchgeführte Sozialauswahl sei schon deshalb fehlerhaft, weil sie sich nicht auf die Beschäftigten der Firma BS GmbH & Co. KG erstreckt habe. Diese hätte zusammen mit der Gemeinschuldnerin einen Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinne gebildet.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Dezember 2003 nicht aufgelöst ist, bzw. nicht aufgelöst werden wird;

2. die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu verurteilen, den Kläger als Kraftfahrer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden zu einem Monatslohn von durchschnittlich 2.986,30 Euro bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen;

Die seinerzeitige Beklagte - Gemeinschuldnerin - hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, einziger Kunde des Betriebsteils H. sei die Firma D. gewesen. Da die Verhandlungen mit der Kundin über eine Fortführung des Auftrages gescheitert seien, habe sie den Beschluss zur Stilllegung des Betriebsteils H. gefasst. Sie habe eine Sozialauswahl durchgeführt und den Schutzbedürftigsten per Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung in D. angeboten. Ein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma BS GmbH & Co. KG habe nicht bestanden.

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 6. Januar 2005 - 7 Ca 30/04 - die Klage abgewiesen. Die ausgesprochene Kündigung, gestützt auf den Unternehmensbeschluss, hat es für wirksam gehalten. Es sei keine falsche Sozialauswahl getroffen worden, da es jedenfalls an einer Austauschbarkeit des Klägers mit den Fahrern der Firma BS GmbH & Co. KG fehle.

Wegen der Entscheidungsgründe wird auf Blatt 148 bis 152 d. A. verwiesen.

Gegen das dem Kläger am 20. Januar 2005 zugestellte Urteil wendet sich dieser mit seiner am 2. Februar 2005 bei Gericht eingegangenen und am 9. März 2005 begründeten Berufung.

Über das Vermögen der ehemaligen Beklagten und Gemeinschuldnerin ist mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 1. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist der Beklagte bestellt worden.

Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 und den unechten Hilfsantrag zu Ziffer 2 abgewiesen.

Die Frage, ob zwischen der Gemeinschuldnerin und der Firma BS GmbH & Co. KG ein Gemeinschaftsbetrieb im arbeitsrechtlichen Sinne vorgelegen hat, sei entscheidungserheblich und hätte der Klärung im Rahmen einer Beweisaufnahme bedurft. Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts komme es nicht darauf an, ob der Kläger per Direktionsrecht nach H. hätte versetzt werden können.

Klägerseits seien sowohl die rechtlichen Voraussetzungen einer sogenannten horizontalen Vergleichbarkeit zwischen den Beschäftigten der Gemeinschuldnerin und der BS GmbH & Co. KG sowie das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes im arbeitsrechtlichen Sinne zwischen beiden Unternehmen schlüssig dargelegt und unter Beweisantritt gestellt worden.

Der Kläger verweist auf die Gesellschafter und Geschäftsführer der Unternehmen, die Büroräumlichkeiten, die behauptete einheitliche Disposition der Fahrzeuge sowie die einheitliche Buchhaltung. Beide Gesellschaften seien nach außen zudem als "Ein Unternehmen" aufgetreten.

Die Gemeinschuldnerin habe lediglich eine Gelegenheit nutzen wollen, um sich schnell und einfach von kostenträchtigen Mitarbeitern zu trennen. Zu einer Vertragsverlängerung mit der D. sei es allein auf Veranlassung der Gemeinschuldnerin nicht gekommen.

Im Übrigen sei die Kündigung vor dem Hintergrund der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Regelungen bei Massenentlassungen in Auslegung des Begriffes "Entlassung" der Richtlinie 98/95/EG über Massenentlassungen unwirksam, weil die Beklagte die Anzeige erst nach dem Ausspruch und Zugang der Kündigungen erstattet habe.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des am 6. Januar 2005 verkündeten und am 20. Januar 2005 zugestellten Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg, Az: 7 Ca 30/04, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Dezember 2003 nicht aufgelöst ist bzw. aufgelöst werden wird;

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 den Beklagten zu verurteilen, den Kläger als Kraftfahrer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.986,30 Euro bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1 weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, der Vortrag des Klägers genüge nicht den Anforderungen an die Darlegungslast zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes zwischen der Gemeinschuldnerin und der Firma BS GmbH & Co. KG. Der Geschäftsbetrieb beider Gesellschaften sei inzwischen vollständig eingestellt.

Da die Kündigung nebst Massenentlassungsanzeige vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erfolgt sei, genieße die Entscheidung der Gemeinschuldnerin sowie die der Agentur für Arbeit Vertrauensschutz.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 8. März 2005, den Schriftsatz des Klägers vom 14. April 2005, die Berufungserwiderung vom 6. Juni 2005 sowie die Schriftsätze des Klägers vom 16 Juni 2005 und 8. Juli 2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 ArbGG) und, weil sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 517, 519, 520 ZPO), auch im Übrigen zulässig.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 6. Januar 2005 - 7 Ca 30/04 ist jedoch unbegründet.

Der Kläger hat die Berufung beschränkt auf die Abweisung der Kündigungsschutzklage und des Weiterbeschäftigungsantrages.

Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Gemeinschuldnerin vom 23. Dezember 2003 mit dem 31. Januar 2004 beendet worden ist. Dementsprechend scheidet ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers aus.

Die von der Gemeinschuldnerin ausgesprochene Kündigung ist zum Einen nicht sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

Die Kündigung vom 23. Dezember 2003 ist aus dringenden betrieblichen Gründen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet in seiner Rechtsprechung bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffes "dringende betriebliche Erfordernisse" zwischen außerbetrieblichen Gründen und innerbetrieblichen Gründen für die betriebsbedingt ausgesprochene Kündigung (BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Unter außerbetrieblichen Gründen sind von der Betriebsgestaltung und Betriebsführung unabhängige Umstände zu verstehen, die einen konkreten Bezug zu dem Betrieb des Arbeitgebers haben. Unter innerbetriebliche Gründe sind alle betrieblichen Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet zu fassen, durch die der Arbeitgeber seine Entscheidung über die der Geschäftsführung zu Grunde liegende Unternehmenspolitik im Hinblick auf den Markt oder hinsichtlich der unternehmensinternen Organisation des Betriebes und der Produktion verwirklicht und die sich auf Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb auswirken. Der Arbeitgeber trifft hier eine Unternehmerentscheidung, die zu Folge hat, dass ein Überhang an Arbeitskräften herbeigeführt wird und damit das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber durch eine entsprechende unternehmerische Gestaltung seines Betriebes oder seines Unternehmens den Personalbedarf und damit auch die Notwendigkeit eines etwaigen Personalabbaues weitgehend selbst bestimmen kann. Ob und gegebenenfalls welche innerbetrieblichen Maßnahmen der Arbeitgeber ergreift, um den sich ständig ändernden Marktdaten Rechnung zu tragen, liegt in seinem unternehmerischen Ermessen. Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung von dem Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung aus. Danach sind die Gerichte für Arbeitsachen nicht befugt, unternehmerische Entscheidungen auf ihre Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit hin zu überprüfen. Eine gerichtliche Überprüfung kann sich nur darauf erstrecken, ob die Unternehmerentscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (sogenannte Missbrauchskontrolle; vgl. BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86). Diese Grundstrukturen für die Überprüfung einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung hat das Bundesarbeitsgericht auch in seinen klarstellenden und differenzierenden Entscheidungen vom 17. Juni 1999 (NZA 1999, 1095; NZA 1999, 1098; NZA 1999, 1157) letztlich bestätigt.

Unter Zugrundelegung der aufgeführten Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers, den Betrieb stillzulegen, als innerbetrieblichen Kündigungsgrund anerkannt. Es ist danach prinzipiell der freien Entscheidung des Unternehmers vorbehalten, ob er den Betrieb stilllegen oder fortführen will. Eine solche Unternehmerentscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG NZA 1987, 701 m. w. N.; BAG NZA 2001, 719).

Erforderlich ist dabei der ernstliche und endgültige Entschluss des Unternehmers, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben. Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf eine Betriebsstilllegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG NZA 2001, 719; BAG AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Im vorliegenden Fall ist der Gesellschafterbeschluss vom 15. Dezember 2003 zur Akte Gericht worden, wonach seitens der Gemeinschuldnerin die Entscheidung getroffen worden ist, den Betriebsteil H. mit Ablauf des 31. Dezember 2003 vollständig stillzulegen. Lediglich der Betriebsteil D. sollte fortgeführt werden.

Aus diesem Beschluss ergibt sich der Wegfall der auf den Betriebsteil H. bezogenen Arbeitsplätze mit Ende des Jahres 2003.

Die unternehmerische Entscheidung der Gemeinschuldnerin ist seitens der Arbeitsgerichte nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Es ist insoweit auch nicht relevant, ob der Kunde D. letztlich doch zu einer Vertragsverlängerung bereit gewesen wäre. Die Arbeitsgerichte sind nicht befugt, den Arbeitgeber einem Kontrahierungszwang zu unterwerfen, um auf diese Weise den Bestand des Betriebs(teils) zu gewährleisten. Insoweit ist die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu akzeptieren.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinschuldnerin den Stilllegungsbeschluss vom 15. Dezember 2003 nur formal gefasst , nicht jedoch tatsächlich durchgeführt hat. Der Kläger hat für eine solche These keinerlei Anhaltspunkte geliefert.

Durch die unternehmerische Entscheidung der Gemeinschuldnerin sind die dem Betriebsteil H. zuzurechnenden Arbeitsplätze mit Ablauf des 31. Dezember 2003 entfallen. Hierzu zählt auch der Arbeitsplatz des Klägers, der damit mit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2004 nicht mehr existent war.

Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung vom 23. Dezember 2003 ist auch nicht wegen fehlerhafter sozialer Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam.

Soweit der Kläger in dem außerhalb der Berufungsbegründungsfrist nachgereichten Schriftsatz vom 8. Juli 2005 die soziale Auswahl im Verhältnis zu den im Betriebsteil D. beschäftigten Arbeitnehmern rügen will, ist die Zulassung dieses Einwandes ohnehin gemäß § 67 Abs. 4 ArbGG problematisch.

Im Übrigen sind die allgemein gehaltenen Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 8. Juli 2005, soweit sie sich auf den Betriebsteil D. beziehen, in der Form nicht ausreichend. Da die Gemeinschuldnerin bereits in erster Instanz mit der Anlage B 2 die Soziallauswahlliste mit den relevanten Daten der Arbeitnehmer zur Akte gereicht hat, hätte der Kläger konkret Fehler im Ergebnis der Sozialauswahl aufzeigen müssen (KR-ETZEL, Kommentar zum Kündigungsschutzrecht, 7. Auflage, § 1 KSchG Rdn 688; BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 33; BAG EZA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Ein Mangel in der getroffenen Sozialauswahl ist auch nicht insoweit festzustellen, als die Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmer der Firma BS GmbH & Co. KG nicht in den relevanten Kreis mit einbezogen hat.

Eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern im Betriebsteil H. der Gemeinschuldnerin und den Arbeitnehmern des anderen Unternehmens wäre selbst dann nicht vorzunehmen gewesen, wenn diese ursprünglich einen gemeinsamen Betrieb gebildet hätten. Ein etwaiger Betrieb war zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb des anderen Unternehmens in Frage stand, bereits aufgelöst.

Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr besteht (BAG AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst und damit die "gemeinsame Klammer", die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl zur Folge hat, entfallen.

Gleiches muss nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird (BAG AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969).

Es war daher von der sozialen Rechtfertigung der zum 31. Januar 2004 ausgesprochenen Kündigung auszugehen.

Die Kündigung vom 23. Dezember 2003 ist auch nicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit unwirksam. Dies gilt entsprechend für die Entlassung des Klägers zum 31. Januar 2004.

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtssprechung (vgl. Urteil vom 24.10.1996, AP Nr. 8 zu § 17 KSchG 1969; BAG vom 13.04.00, AP Nr. zu § 17 KSchG 1969; BAG vom 18.09.03, AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969) davon aus, dass Anknüpfungspunkt für die Anzeige und für die gegebenenfalls erforderlich werdende Zustimmung der Arbeitsverwaltung bei Massenentlassungen im Sinne von § 17 KSchG nicht die Kündigungserklärung, sondern der vorgesehene Entlassungszeitpunkt ist. Nach dieser Rechtsprechung (zuletzt BAG vom 18.09.03, AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969) ist zunächst die Kündigungserklärung als privatrechtliches Rechtsgeschäft unabhängig von einem Verstoß gegen §§, 17, 18 KschG wirksam. Bei fehlender bzw. fehlerhafter Massenentlassungsanzeige tritt lediglich eine Entlassungssperre ein, das heißt, das Arbeitsverhältnis besteht trotz wirksamer Kündigung fort. Das Bundesarbeitsgericht geht damit korrespondierend weiter in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nicht der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anknüpfungspunkt für §§ 17, 18 KSchG ist. Dieser Auffassung ist die Literatur ebenso gefolgt wie die zuständige Arbeitsverwaltung.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 18.09.03 betont, diese Rechtsauffassung gelte weiterhin auch unter Berücksichtigung der Richtlinie 98/59 EG (Massenentlassungsrichtlinie - MERL). Diese finde im nationalen Recht keine unmittelbare Anwendung; § 17 ff KSchG könnten nicht richtlinienkonform dergestalt ausgelegt werden, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die MERL die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge habe. Da die Richtlinie 98/59/EG zwischen Privatpersonen nicht unmittelbar gilt und auch eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts dahin, dass Verstöße gegen die Richtlinie die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge haben, nicht möglich sei, hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 18.09.03 eine Anrufung des Europäischen Gerichtshofs von vornherein abgelehnt. Es hat ausgeführt, selbst wenn eine Auslegung der Richtlinie ergebe, die vom nationalen Gesetzgeber gewählte Sanktion - Entlassungssperre - sei nicht hinreichend wirksam, verhältnismäßig und abschreckend, so würde dies nur bedeuten, dass der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat. Es wäre dann Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, § 17 KSchG richtliniengetreu zu ändern.

Der Europäische Gerichtshof hat dem gegenüber durch Urteil vom 27.01.05 in Sachen Junk (NZA 2005, 213) auf einen Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.03 (ZIP 2003, 1265) zur MERL entschieden, dass der dort verwendete Begriff "Entlassung" die Kündigungserklärung des Arbeitgebers bezeichnet. Der Arbeitgeber darf danach Kündigungen erst nach Ende des Konsultationsverfahrens mit der Arbeitnehmervertretung und nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde aussprechen.

Welche Bedeutung der genannten Entscheidung des EuGH auf die Anwendung der §§ 17 ff KSchG zukommt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Einen wird vertreten, es müsse bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bei der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bleiben. Die §§ 17 ff KSchG stellten auf den Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die Kündigungserklärung ab. Der Gesetzeswortlaut sei insoweit eindeutig; eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften komme nicht in Betracht (ArbG Krefeld NZA 2005, 582; Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445; Grimm/Brock, EWiR 2005, 213).

Eine andere Auffassung hält eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts für geboten; bei Massenentlassungen führe daher ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die von dem EuGH aufgestellten Grundsätze zur Unwirksamkeit der Kündigung (Riesenhuber/Domröse, EWS 2005, 97; Wolter, AuR 2005, 135).

Das Bundesarbeitsgericht konnte die Rechtsfrage in den nach dem Urteil des EuGH ergangenen Entscheidungen vom 24.02.05 (NZA 2005, 766) und vom 16.06.05 (NZA 2005, 1109) offen lassen.

Es wird jedenfalls zu berücksichtigen sein, dass der EuGH in der Entscheidung in Sachen Pfeiffer vom 05.10.04 (NZA 2004, 1145) eine weitestmögliche Auslegung des nationalen Rechts gefordert hat.

Die Berufungskammer stellt sich mit dem LAG Köln (Urteil vom 25.02.05, NZA - RR 2005, 470), dem LAG Hessen (Urteil vom 20.04.05, NZA - RR 2005, 622) und dem LAG Berlin (Urteil vom 27.04.05, NZA - RR 2005, 412) auf den Standpunkt, dass in der vorliegenden zeitlichen Konstellation die anstehende Rechtsfrage nicht entschieden werden muss.

Die Anzeige der Gemeinschuldnerin bei der Arbeitsagentur ist zwar erst am 20. Dezember 2003, also nach dem Zugang der Kündigungserklärung bei dem Kläger, eingegangen. Gleichwohl verbietet es der Grundsatz des Vertrauensschutzes, die Wirksamkeit der Kündigung an einer Anwendung der §§ 17 ff KSchG nach Maßgabe der Entscheidung des EuGH vom 27.01.05 scheitern zu lassen.

Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die herrschende Rechtssprechung zur Auslegung der §§ 17, 18 KSchG ändern könnte. Selbst die Schlussanträge des Generalstaatsanwalts, der im Sinne der späteren Entscheidung des EuGH votierte, stammen vom 30.09.04. Das Bundesarbeitsgericht hatte mit seinem Urteil vom 18.09.2003 (NZA 2004, 375) wenige Monate vor Ausspruch der Kündigung seine bisherige Rechtsprechung bestätigt. Auch die Arbeitsverwaltung hat sich an dieser Rechtsprechung orientiert.

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes, der letztlich im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) fußt und daher verfassungsrechtlichen Rang hat, gebietet es daher, die richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG, soweit diese überhaupt möglich sein sollte, auf Sachverhalte vor der Entscheidung des EuGH vom 27.01.05 auszuschließen (vgl. LAG Hessen aaO; LAG Köln aaO; LAG Berlin aaO).

Es war daher von der Wirksamkeit der Kündigung vom 23. Dezember 2003 auszugehen. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers entfällt.

Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die Massenentlassungsproblematik zugelassen worden.

Ende der Entscheidung


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