Judicialis Rechtsprechung

2. § 77 Abs. 3 BetrVG gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Aus einer tarifvertraglichen Regelung, die bestimmt, dass im Kalenderjahr erbrachte Sonderleistungen wie Jahresabschlussvergütungen, Weihnachtsgeld u.ä. als Sonderzuwendungen auf eine tariflich vorgesehene Sonderzuwendung auch dann anzurechnen sind, wenn die betrieblichen Sonderleistungen aufgrund von Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung oder Einzelarbeitsvertrag beansprucht werden können, ergibt sich eine derartige Zulassung ergänzender Betriebsvereinbarungen. Diese Zulassung ermöglicht entsprechende Betriebsvereinbarungen auch für den Zeitraum nach Inkrafttreten des Tarifvertrages.

3. Eine derartige tarifvertragliche Regelung bewirkt darüber hinaus keine Regelungssperre nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, da der Tarifvertrag aufgrund der Anrechnungsvorschrift betriebsvereinbarungsoffen ist.

Geschäftszeichen: 7 Sa 65/99

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. Mai 2001

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, Siebte Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2001

durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht xxxxx als Vorsitzende den ehrenamtlichen Richter xxxxx den ehrenamtlichen Richter xxxxx

für Recht:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Juli 1999 ­ 28 Ca 366/98 ­ wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Höhe der von der Beklagten an die Klägerin für die Jahre 1997 und 1998 und in Zukunft zu leistenden Jahressonderzuwendungen.

Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01. Juni 1971 beschäftigt. Derzeit ist sie freigestellte Betriebsratsvorsitzende. Im Betrieb der Beklagten werden die Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel in ihrer jeweiligen Fassung angewandt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien ergibt sich die Anwendbarkeit der Tarifverträge aus der beiderseitigen Verbandszugehörigkeit. In dem streitgegenständlichen Zeitraum 1997 und 1998 galt der Manteltarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel vom 18. Juni 1993 (für allgemeinverbindlich erklärt vom 01.01.1993 bis 31.12.1996), der unter § 12 unter anderem folgende Bestimmung enthielt:

Tarifliche Sonderzuwendung

A. Anspruch

1. Anspruchsberechtigt auf die tarifliche Sonderzuwendung sind Beschäftigte, einschließlich Auszubildende und denen Gleichzustellende, die am 01. Dezember eines jeden Jahres dem Betrieb/Unternehmen mindestens 12 Monate ununterbrochen angehört haben. ...

4. Die Sonderzuwendung muss spätestens am 30. November des laufenden Jahres zur Auszahlung gelangen. ...

C. Anrechnung

Im Kalenderjahr erbrachte Sonderleistungen des Arbeitgebers, wie Jahresabschlussvergütungen, Weihnachtsgeld, Gratifikationen, Jahresergebnisbeteiligungen, Jahresprämien und ähnliche gelten als Sonderzuwendungen im Sinne dieser Vereinbarung und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistung erreichen. Dies gilt auch, wenn die betrieblichen Sonderleistungen auf Grund von Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung oder Einzelarbeitsvertrag für einen vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung liegenden Zeitraum entstanden sind, aber erst nach Inkrafttreten dieses Tarifvertrages zur Auszahlung gelangen. ... In den Jahren 1997 und 1998 betrug die Höhe der jährlichen tariflichen Sonderzuwendung gemäß § 4 des Tarifvertrages zur Umsetzung des geänderten Ladenschlussgesetzes in Verbindung mit § 12 MTV Hamburger Einzelhandel 1993 62,5 % eines dem Arbeitnehmer nach der tariflichen Eingruppierung zustehenden Bruttoentgelts.

Das tarifliche Bruttomonatsentgelt der Klägerin, das für die Berechnung der Jahressonderzahlung zu Grunde zu legen ist, beträgt DM 3.378,00.

Vor Inkrafttreten des MTV Hamburger Einzelhandel 1993, nämlich am 23. Oktober 1991, hatten die Rechtsvorgängerin der Beklagten und der in ihrem Unternehmen gebildete Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur Gewährung einer Jahresabschlussvergütung für die Jahre ab 1991" (im Folgenden: GBV Jahresabschlussvergütung 1991) abgeschlossen, die unter anderem folgende Regelungen enthielt (Anlage A 1, Bl. 7 f. d.A.):

1. Bezugsgröße Die Jahresabschlussvergütung wird ergebnisbezogen gezahlt. Bezugsgröße für die Jahresabschlussvergütung ist die operative Umsatzrendite der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH ­ des jeweiligen Geschäftsjahres (Bemessungsjahr), die durch Division des operativen Ergebnisses durch den Nettoumsatz ermittelt wird. Einzelheiten hierzu ergeben sich aus der Anlage 1, die Bestandteil dieser Vereinbarung ist.

...

3. Bemessungsgrundlage Die Bemessungsgrundlage für die Jahresabschlussvergütung ist das Bruttogrundgehalt, der Bruttogrundlohn bzw. die Ausbildungsvergütung des Monats Dezember des Bemessungsjahres. ...

4. Höhe der Jahresabschlussvergütung

4.1 Die Jahresabschlussvergütung wird durch Multiplikation der Bemessungsgrundlage nach Punkt 3 mit dem Prozentwert ermittelt, der der jeweiligen operativen Umsatzrendite in Prozenten entspricht. Beide Prozentwerte ergeben sich aus der Tabelle gemäß Anlage 2, die Bestandteil dieser Vereinbarung ist.

...

6. Fälligkeit

Die Jahresabschlussvergütung wird in zwei Teilbeträgen wie folgt fällig:

6.1 Mit der Gehalts-/Lohnzahlung für den Monat November des Bemessungsjahres wird ein Teilbetrag in Höhe von

6.1.1. 50 % des Gehalts für den Monat November des Bemessungsjahres

...

6.2 Nach Feststehen der operativen Umsatzrendite wird zusammen mit der Lohn-/Gehaltszahlung für den Monat Juni des auf das Bemessungsjahr folgenden Jahres (Auszahlungsjahr) der Gesamtbetrag der Jahresabschlussvergütung unter Anrechnung der Novemberteilzahlung fällig.

7. Schlussbestimmungen

7.1 Die Jahresabschlussvergütung ist auf die tarifliche Sonderzuwendung anzurechnen.

7.2 Diese Betriebsvereinbarung kann mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG gekündigt werden, frühestens jedoch zum 31.12.1996.

Der Weg zur Ermittlung der operativen Umsatzrendite ergab sich aus der Anlage 1 zur GBV Jahresabschlussvergütung 1991 (siehe Bl. 117 f. d.A.). Gemäß Anlage 2 zur GBV Jahresabschlussvergütung 1991 betrug die Jahresabschlussvergütung zumindest 85 % eines Bruttogrundentgelts. Abhängig von der Umsatzrendite konnte die Jahresabschlussvergütung bis auf maximal 110 % eines Bruttogrundentgelts steigen (Bl. 122 d.A.).

Am 22. Mai 1992 erließ die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine interne Arbeitsanweisung Jahresabschlussvergütung", die sich an die Personalabteilungen des gesamten Unternehmens richtete (Anlage A 3, Bl. 17 f. d.A.).

Da das operative Umsatzergebnis in den Jahren 1991 bis 1996 jeweils negativ war, kam in diesen Jahren nur die Jahresabschlussvergütung in Höhe von 85 % der Bemessungsgrundlage zur Auszahlung. Diese Auszahlung erfolgte jeweils in der Weise, dass 50 % eines tariflichen Bruttomonatsentgelts mit der Entgeltabrechnung für November und weitere 35 % eines tariflichen Bruttomonatsentgelts im Folgejahr mit der Juniabrechnung geleistet wurden. Letztmalig gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Juni 1997 eine Zahlung in Höhe von 35 % eines tariflichen Bruttomonatsentgelts als zweiten Teil der Jahresabschlussvergütung 1996.

Am 24. September 1997 schlossen der Gesamtbetriebsrat und die Unternehmensleitung der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine neue Gesamtbetriebsvereinbarung (Anlage A 2, Bl, 14 f. d.A., im Folgenden: GBV Jahresabschlussvergütung 1997), die die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 ablösen sollte.

Die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 enthält u.a. folgenden Bestimmungen:

...

2. Bemessungsgrundlage

Die Bemessungsgrundlage für die Jahresabschlussvergütung ist das den Mitarbeitern individuell zustehende Tarifentgelt des Monats November 1997

...

3.1. Die Jahresabschlussvergütung beträgt 28,5 % der nach Punkt 2 ermittelten Bemessungsgrundlage.

...

5. Fälligkeit

Die Jahresabschlussvergütung wird mit der Lohn-/Gehaltszahlung November 1997 fällig.

6. Schlussbestimmungen

Die Jahresabschlussvergütung ist auf die tarifliche Sonderzuwendung anzurechnen.

In Anwendung der GBV Jahresabschlussvergütung 1997 zahlte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin im November 1997 28,5 % eines Bruttomonatsentgelts als Sonderzahlung. In 1998 gewährte sie der Klägerin im November eine Jahressonderzahlung in Höhe von 62,5 % eines Bruttomonatsentgelts.

Mit der vorliegenden, am 09. November 1998 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Zahlung von weiteren 21,5 % eines Bruttomonatsentgelts als Jah- ressonderzahlung 1997 sowie weiterer 35 % eines Bruttomonatsentgelts als Sonderzahlung für 1998 begehrt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sowohl die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 als auch die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 seien wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Die Sonderzuwendung sei im einschlägigen Tarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel abschließend geregelt. Die tarifgebundene Arbeitgeberin und der Gesamtbetriebsrat hätten gewusst, dass die Gesamtbetriebsvereinbarungen wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG betriebsverfassungsrechtlich nicht hätten wirksam werden können.

Durch Erlass der Arbeitsanweisung über die Jahresabschlussvergütung vom 22. Mai 1992 sei der Klägerin von der Beklagten aber im Wege der arbeitsrechtlichen Gesamtzusage eine Jahresabschlussvergütung rechtswirksam zugesagt worden. Die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 sei auch bei Außerachtlassung ihrer Rechtsunwirksamkeit nicht geeignet, den individualrechtlichen Anspruch der Klägerin auf die Jahressonderzahlung aus der arbeitsrechtlichen Gesamtzusage zu beseitigen. Denn die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 bewirke eine generelle Schlechterstellung der Arbeitnehmer und sei auch bei einem kollektiven Günstigkeitsvergleich wegen Verstoßes des Günstigkeitsprinzips unwirksam.

Für 1997 könne die Klägerin noch weitere 21,5 % eines tariflichen Bruttomonatsentgelts und für 1998 weitere 35 % eines Bruttomonatsentgelts, insgesamt also 56,5 % von DM 3.378,00, als Sonderzahlung verlangen. Hierbei gehe die Klägerin davon aus, dass nur der Novemberanspruch in Höhe von 50 % mit der tariflichen Leistung in Höhe von 62,5 % verrechnet werden könne, weil es sich bei den 35 % stets um eine Leistung aus dem Vorjahr handele, die nicht auf die jährliche tarifliche Sonderzahlung angerechnet werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 1.908,57 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 13. November 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie habe die betrieblichen und tariflichen Ansprüche der Klägerin auf Sonderzahlungen für die Jahre 1997 und 1998 vollständig erfüllt.

Mit dem tariflichen Anspruch sei auch die betriebliche Sonderzahlung zu verrechnen, die auf Grund der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 jeweils im Juni für das vorherige Kalenderjahr erbracht worden sei. Denn gemäß § 12 C des MTV Hamburger Einzelhandel 1993 erfüllten alle im Kalenderjahr vom Arbeitgeber erbrachten" Sonderleistungen den tariflichen Anspruch. Auf den tariflichen Anspruch der Klägerin seien deshalb alle Zahlungen anzurechnen, die der Klägerin im laufenden Kalenderjahr zuflössen.

Mit Urteil vom 15. Juli 1999 ­ 28 Ca 366/98 ­ hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es bestehe keine Anspruchsgrundlage für weitere Zahlungsansprüche der Klägerin. Die tarifvertraglichen Ansprüche für 1997 und 1998 seien durch Erfüllung erloschen. Einen Anspruch aus der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 könne die Klägerin schon nicht herleiten, weil sie zu den Fälligkeitszeitpunkten der begehrten Zahlungen nicht mehr gegolten habe. Unabhängig davon, ob diese Betriebsvereinbarung wirksam zu Stande gekommen sei, sei sie jedenfalls mit der Vereinbarung der ablösenden GBV Jahresabschlussvergütung 1997 außer Kraft gesetzt worden. Zwar werde in dieser GBV, deren Wirksamkeit unterstellt, die Rechtsposition der Mitarbeiter verschlechtert. Die verschlechternde Wirkung habe aber nicht die Unwirksamkeit der GBV zur Folge, da für das Verhältnis zwischen alter und neuer Betriebsvereinbarung nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern das Ablöseprinzip gelte.

Eine mit der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 inhaltsgleiche arbeitsrechtliche Gesamtzusage, auf die die Klägerin ihre geltend gemachten Ansprüche stützen könne, bestehe nicht. Eine Umdeutung der Willenserklärung der Beklagten, mit der diese der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 zugestimmt hat, in eine arbeitsrechtliche Gesamtzusage, komme nicht in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Seite 8 - 13, Bl. 138 - 143 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 02. August 1999 zugestellte Urteil am 02. September 1999 Berufung eingelegt und ihre Berufung am 04. November 1999 begründet, nachdem ihr durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. September 1999 die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß bis dahin verlängert worden ist.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Die Auffassung des Arbeitsgerichts zur Wirksamkeit der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 sei unzutreffend. Diese verstoße gegen § 77 Abs. 3 BetrVG. Die in den Manteltarifverträgen 1989 bis 1992 geltende Anrechnungsregelung unter § 12 C MTV, die mit der heutigen tariflichen Regelung identisch sei, sei vom Arbeitsgericht unrichtigerweise dahin interpretiert worden, dass durch die Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen im Rahmen der Anrechnungsklausel der Tarifvertrag ausdrücklich betriebsvereinbarungsoffen gestaltet sei. Es bestünden bereits erhebliche Zweifel, ob im Rahmen einer Anrechnungsregelung eine Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen verankert werden könne.

Weiterhin übersehe das Arbeitsgericht, dass sich diese Anrechnungsregelung lediglich auf Betriebsvereinbarung, betriebliche Übung oder Einzelarbeitsvertrag beziehen sollte, welche vor Inkrafttreten der tariflichen Regelung entstanden waren. Im Übrigen müsse nach § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulassen. Dies ergebe sich jedoch nicht aus § 12 C. MTV.

Im Übrigen lägen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigten, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin auch ohne das Vorliegen einer Betriebsvereinbarung die dort geregelte Jahressonderzahlung leisten wollte. Dies ergebe sich vor allem aus der Arbeitsanweisung Jahresabschlussvergütung vom 22. Mai 1992, die sich auf Punkt 8.2 der Betriebsordnung von 1982 beziehe. Aus der Existenz dieser langjährigen betrieblichen Regelung sei zu folgern, dass sich die Arbeitgeberin in jedem Fall, unabhängig von der Rechtsgrundlage einer Betriebsvereinbarung, gegenüber den Beschäftigten binden wollte. Sie habe dann auch unabhängig von den Regelungen der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 generell mit der Gehaltsabrechung November 50 % der Bruttovergütung gezahlt und die restlichen 35 % im Folgejahr mit der Juniabrechnung.

Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Klägerin klagerweiternd mit Schriftsatz vom 30. April 2001 geltend gemacht, ihr stehe auf Grund der Betriebsordnung vom 01. Januar 1975, die der Klägerin bei Einstellung als Bestandteil des Arbeitsvertrages ausgehändigt worden sei und nach der sie 10 Jahre lang als Jahresabschlussvergütung von der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Monatsgehalt erhalten habe, 100 % eines Bruttogrundgehaltes als Jahresabschlussvergütung zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründung vom 04. November 1999 (Bl. 155 f. d.A.) und deren Schriftsatz vom 30. April 2001 (Bl. 313 f. d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Juli 1999, Geschäftszeichen: 28 Ca 366/98, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 1.908,57 brutto nebst 4 % Zinsen seit dem 13. November 1998 zu zahlen und ferner festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine Jahressonderzahlung von einem Bruttogrundgehalt zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt weiter vor, das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet war. Soweit die Klägerin sich auf die Arbeitsanweisung vom 22. Mai 1992 beziehe, habe diese nicht den Charakter einer Gesamtzusage an die Belegschaft. Die Betriebsordnung, auf die sich die Klägerin im Berufungsverfahren beziehe, sei die nicht von der Klägerin zitierte Fassung von 1982, sondern die Betriebsvereinbarung vom 20. Februar 1991 (Anlage 9). Die Klägerin trage auch keine Gesichtspunkte vor, die die Annahme rechtfertigten, dass der Arbeitgeber sich auch ohne das Vorliegen einer Betriebsvereinbarung rechtlich binden wollte. Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe auch zu keinem Zeitpunkt eine betriebliche Übung im Hinblick auf die Zahlung der Jahresabschlussvergütung, sei es dem Grunde, sei es der Höhe nach, bestanden. Es habe erstmals für das Jahr 1974 eine Jahresabschlussvergütung auf der Basis eines vollen Dezembergehaltes gegeben. Die Zahlung der Jahresabschlussvergütung sei zunächst (ab dem 01.01.1975) Inhalt der xxxxxxxxxx-Betriebsordnung gewesen. Später sei sie dann aus dem Kontext der Betriebsordnung herausgelöst und in Form einer eigenständigen Gesamtbetriebsvereinbarung verabschiedet worden. Folglich könnte die Klägerin einen Anspruch auch nur auf Grund der GBV über die Jahresabschlussvergütung 1991 herleiten. Diese sei aber wirksam durch die nachfolgende GBV Jahresabschlussvergütung 1997 verschlechternd geändert worden. Die damalige xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH habe nur auf Grund ihrer kollektivrechtlichen Verpflichtung Jahresabschlussvergütungen zahlen gewollt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbeantwortung vom 05. Januar 2000 (Bl. 171 f. d.A.) und deren Schriftsatz vom 29. März 2001 (Bl. 247 f d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrages der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Juli 1999 ­ 28 Ca 366/98 ­ ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz statthaft und im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 Arbeitsgerichtsgesetz, 518, 519 ZPO).

II.

In der Sache selbst musste der Berufung der Klägerin jedoch der Erfolg versagt bleiben. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

Die Leistungsklage ist zwar zulässig. Sie ist jedoch unbegründet (1.). Die klagerweiternd im Berufungsverfahren anhängig gemachte Feststellungsklage ist dagegen unzulässig (2.).

1. Der Klägerin stehen weder für das Jahr 1997 noch für das Jahr 1998 weitere Ansprüche auf Jahressonderzahlungen zu. Die Berufungskammer folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts. Unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren gilt danach Folgendes:

Eine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Zahlungsansprüche ist nicht ersichtlich. Insoweit kommen weder die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 noch eine arbeitsrechtliche Gesamtzusage der Beklagten noch eine bei der Beklagten bestehende betriebliche Übung noch der MTV Hamburger Einzelhandel 1993 in Betracht.

a) Aus der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 kann die Klägerin schon deshalb keine Ansprüche herleiten, weil sie zu den Fälligkeitszeitpunkten der begehrten Zahlungen nicht (mehr) galt. Insoweit kann mit dem Arbeitsgericht zunächst dahingestellt bleiben, ob die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 rechtswirksam zu Stande gekommen ist oder wegen Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG oder gegen § 77 Abs. 3 BetrVG von Anfang an keine rechtliche Bindungswirkung entfalten konnte.

Denn auch wenn die Rechtswirksamkeit der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 unterstellt wird, ist diese GBV jedenfalls mit Vereinbarung der ablösenden GBV Jahresabschlussvergütung 1997 am 24. September 1997 (deren Rechtswirksamkeit im Hinblick auf §§ 87 Abs. 1, 77 Abs. 3 BetrVG ebenfalls unterstellt) außer Kraft gesetzt worden.

Zwar wird die Rechtsposition der Mitarbeiter durch die neue GBV Jahresabschlussvergütung 1997 im Vergleich zur alten GBV Jahresabschlussvergütung 1991 verschlechtert. Denn während die Beschäftigten nach der alten Gesamtbetriebsvereinbarung eine Jahresabschlussvergütung in Höhe von zumindest 85 % eines Bruttomonatsentgelts jährlich beanspruchen konnten, steht ihnen nach der neuen Gesamtbetriebsvereinbarung nur noch eine Jahresabschlussvergütung in Höhe von 28,5 % eines Bruttomonatsentgelts zu. Doch hat die verschlechternde Wirkung der neuen GBV Jahresabschlussvergütung 1997 nicht die Unwirksamkeit dieser Gesamtbetriebsvereinbarung zur Folge. Denn für das Verhältnis zwischen alter und neuer (Gesamt-) Betriebsvereinbarung gilt nicht das Günstigkeits-, sondern das Ablösungsprinzip: Der neuen Betriebsvereinbarung kommt gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbare und zwingende Wirkung zu. Sie tritt an die Stelle der alten Betriebsvereinbarung und ersetzt diese vollen Umfangs. Lediglich in bereits erdiente Besitzstände der Arbeitnehmer ­ d.h. ­ bereits erworbene fällige Ansprüche oder erdiente Anwartschaften, z.B. im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ­ kann durch eine ablösende Betriebsvereinbarung nicht eingegriffen werden; insoweit hat eine Billigkeitskontrolle zu erfolgen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 24.03.1981, AP Nr. 12 zu § 112 BetrVG 1972; Fitting-Kaiser-Heither-Engels, BetrVG, 20. Aufl. § 77 Rdnr. 163 f. m.w.N.). Hier hat die neue GBV Jahresabschlussvergütung 1997 die alte GBV Jahresabschlussvergütung 1991 vollständig abgelöst. Eine Einschränkung des Ablösungsprinzips im Wege der Billigkeitskontrolle kommt hier nicht in Betracht. Denn durch die neue Gesamtbetriebsvereinbarung ist nicht in bereits erdiente Besitzstände der Arbeitnehmer eingegriffen worden. Die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 hat nur Regelungen für die Zukunft getroffen. Sie hat keine bereits fälligen Ansprüche aus der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 wieder beseitigt. Die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 ist nämlich am 24. September 1997 vereinbart worden, während der erste Teilbetrag der Jahresabschlussvergütung 1997 nach Ziffer 6.1 der alten GBV Jahresabschlussvergütung 1991 erst mit der Lohn/Gehaltszahlung des Monats November 1997 fällig geworden wäre.

b) Eine mit der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 inhaltsgleiche arbeitsrechtliche Gesamtzusage, auf die die Klägerin ihre geltend gemachten Ansprüche auf weitere Jahressonderzahlungen für die Jahre 1997 und 1998 stützen könnte, besteht nicht. Auch bei Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren kann eine solche arbeitsrechtliche Gesamtzusage nicht konstruiert werden.

Bei der Gesamtzusage handelt es sich um einen auf der Ebene des Einzelvertrages wirkenden Verpflichtungstatbestand. Dadurch dass der Arbeitgeber seinen Willen, eine Leistung unter bestimmten Voraussetzungen in Zukunft erbringen zu wollen, durch einseitige Erklärung an die Belegschaft zum Ausdruck bringt, entsteht ein vertraglicher Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung der versprochenen Leistung (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 81 II 3).

Eine einseitige Erklärung der Beklagten als Arbeitgeberin an die Belegschaft im Hinblick auf Jahressonderzahlungen, der die Rechtswirkung einer Gesamtzusage beigemessen werden könnte, ist nicht ersichtlich. Als mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung der Beklagten kommen in diesem Zusammenhang zum einen die Willenserklärungen in Betracht, mit denen die Beklagte den Gesamtbetriebsvereinbarungen, also der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 und der GBV Jahresabschlussvergütung 1997, zugestimmt hat. Hierbei handelte es sich aber, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführte, nicht um einseitige Erklärungen der Beklagten an die Belegschaft. Vielmehr handelte es sich um Erklärungen der Beklagten an den Betriebsrat im Hinblick auf einen Vertragsschluss, nämlich den Abschluss der jeweiligen Gesamtbetriebsvereinbarung.

Auch der Arbeits-Anweisung" zum Thema Jahresabschlussvergütung vom 22. Mai 1992 (Anlage A 2, Bl. 17 d.A.) kann mit dem Arbeitsgericht nicht der Rechtscharakter einer Gesamtzusage an die Belegschaft beigemessen werden. Das folgt zum einen schon aus dem Verteiler dieser Arbeits-Anweisung": Diese war nicht an die Belegschaft, sondern an die Geschäftsleitung, die Personalabteilung und den Betriebsrat gerichtet. Zum anderen enthielt die Arbeits-Anweisung" keine eigenständigen Regelungen. Die einzelnen Bestimmungen dienten lediglich der Umsetzung der GBV Jahresabschlussvergütung 1991. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung darauf hinweist, dass in der o.g. Arbeits- Anweisung ausdrücklich auch auf Punkt 8.2 der Betriebsordnung Bezug genommen ist, galt zu diesem Zeitpunkt die Betriebsvereinbarung vom 20. Februar 1991 (Anlage 9, Bl. 178 f. d.A.) in der die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat mit Wirkung vom 25. Oktober 1990 eine Neufassung der Punkte 8.2 (Jahresabschlussvergütung) und 8.3 (Weihnachtsgeld) vereinbart haben. Die von der Klägerin genannte Fassung der Betriebsordnung von 1982 war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gültig. Hieraus folgt, dass die Beklagte sich durch den Erlass der Arbeits- Anweisung nicht rechtsverbindlich zu einem bestimmten Handeln entsprechend der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 unabhängig vom Fortbestand dieser Gesamtbetriebsvereinbarung verpflichtet hat. Vielmehr teilt die Arbeits-Anweisung" das Schicksal der GBV Jahresab- schlussvergütung 1991: Mit deren Außerkrafttreten ist auch die Arbeits-Anweisung" nicht mehr anzuwenden.

Auch daraus, dass die Beklagte zunächst die Jahresabschlussvergütung auf der Grundlage der xxxxxx-Betriebsordnung ab dem 01. Januar 1975 (Anlagenkonvolute B 11 und B 12, Bl. 254 f. d.A.) bis zum Jahre 1984 in Höhe eines vollen Dezember-Bruttogehaltes gezahlt hat und ab 1986 bis 1988 in Höhe von 75 %, 80 % und sodann 85 % des Dezembergehaltes (Anlagenkonvolute B 13, B 14 und B 15, Bl. 262 f. d.A.) lässt sich eine arbeitsrechtliche Gesamtzusage nicht herleiten. Es handelt sich auch hier nicht um einseitige Erklärungen der Beklagten an die Belegschaft .Vielmehr sind die Regelung der Abschlussvergütung für das Jahr 1974 sowie sämtliche weitere Regelungen vom Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin unterschrieben, d.h. es handelt sich um kollektivrechtliche Regelungen, auch wenn sie nicht als !Betriebsvereinbarung" überschrieben sind, wie die späteren Betriebsvereinbarungen vom 04. Oktober 1989 (Anlagenkonvolut B 18, Bl. 295 f. d. A.) und vom 25. Oktober 1990 (Anlagenkonvolut B 19, Bl. 297 f. d.A.), die durch Abschluss der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 abgelöst wurde.

c) Eine Umdeutung der Willenserklärung der Beklagten, mit der diese der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 zugestimmt hat, in einer arbeitsrechtliche Gesamtzusage, kommt nicht in Betracht.

Zwar sieht es das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich als möglich an, die Erklärung eines Arbeitgebers, die zu einer nichtigen Betriebsvereinbarung geführt hat, gemäß § 140 BGB in eine arbeitsrechtliche Gesamtzusage umzudeuten; diesen Weg hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere bei Betriebsvereinbarungen, die wegen Verstößen gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam waren, beschritten, wenn Umstände vorliegen, die erkennen lassen, dass der Arbeitgeber auch in Kenntnis der Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung eine inhaltsgleiche Gestaltung der Arbeitsbedingungen gewollt hat (vgl. BAG, Urteil vom 24.01.1996, EZA Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972; vom 05.03.1997, AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; vom 13.08.1980 und 23.08.1989, AP Nrn. 2 und 42 zu § 77 BetrVG 1972).

Ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sind, kann jedoch dahinstehen. Denn auch nach Auffassung der Berufungskammer sind weder die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 noch die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 unter irgend einem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam. Insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Klägerin kein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG und § 87 Abs. 1 BetrVG vor. Raum für eine Umdeutung der Willenserklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten besteht deshalb nicht.

Bei der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 und der GBV Jahresabschlussvergütung 1997 handelt es sich um so genannte teilmitbestimmte bzw. teilerzwingbare Betriebsvereinbarungen. Insoweit wird auf die zutreffenden Rechtsausführungen des Arbeitsgerichts Hamburg (Seite 11 der Entscheidungsgründe, Bl. 141 d.A.) Bezug genommen.

Die Gesamtbetriebsvereinbarungen Jahresabschlussvergütung 1991 und Jahresabschlussvergütung 1997 unterliegen danach jedenfalls, hinsichtlich der Regelungen zur Höhe der Jahresabschlussvergütung sowie zum begünstigten Personenkreis, d.h. den mitbestimmungsfreien Teilen, der Schranke des § 77 Abs. 3 BetrVG. Ob die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 BetrVG gilt oder ob der dort im Eingangssatz enthaltene Tarifvorbehalt eine § 77 Abs. 3 BetrVG verdrängende Regelung darstellt, ist dagegen heftig umstritten. Nach Ansicht der so genannten Vorrangtheorie soll der Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangssatz als speziellere Norm dem § 77 Abs. 3 BetrVG vorgehen. Demgegenüber soll nach der so genannten Zwei-Schranken-Theorie der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 auch im Bereich des § 87 Abs. 1 gelten (vgl. zum Meinungsstand nur: Fitting-Kaiser-Heither-Engels a.a.O., § 77 Rdnr. 96 ff. m.w.N.). Insoweit kann vorliegend aber dahinstehen, welcher Theorie man den Vorrang gibt, da § 12 des MTV für den Hamburger Einzelhandel weder die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auflöst und auch von der Regelungsintensität her das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ausschließt.

aa) Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.

Im vorliegenden Fall existiert mit dem § 12 des MTV für den Hamburger Einzelhandel zwar eine tarifliche Regelung der Jahressonderzahlungen. Entgegen der Auffassung der Klägerin löst diese tarifliche Regelung jedoch die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht aus, denn § 12 MTV ist, wie sich aus der Anrechnungsregelung unter § 12 C. MTV ergibt, ausdrücklich betriebsvereinbarungsoffen gestaltet.

Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 wird beseitigt, wenn und soweit der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Der Tarifvertrag muss in einer klaren und eindeutigen positiven Bestimmung ergänzende Betriebsvereinbarungen gestatten. Hierbei braucht nicht unbedingt das Wort Betriebsvereinbarung gebraucht zu werden (BAG vom 20.12.1961, AP Nr. 7 zu § 59 BetrVG); jedoch muss sich aus dem Tarifvertrag eine entsprechende Zulassung eindeutig ergeben (BAG vom 20.04.1999, AP Nr. 12 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; Fitting-Kaiser-Heither-Engels a.a.O. § 77 Rdnr. 104 m.w.N.)

Dass die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 zur Disposition der Tarifvertragsparteien steht, folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser besteht in der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie. § 77 Abs. 3 BetrVG soll verhindern, dass die Betriebspart- ner durch ihre Normsetzung zu derjenigen der Tarifpartner in Konkurrenz treten (BAG, Urteil vom 09.12.1997, NZA 1998, 661 ff.).

Unter Anwendung der o.g. Grundsätze teilt die Berufungskammer die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Anrechnungsregelung gemäß § 12 C. MTV die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG beseitigt. Danach gelten im Kalenderjahr erbrachte Sonderleistungen des Arbeitgebers, die Jahresabschlussvergütungen, Weihnachtsgeld. u.ä. als Sonderzuwendungen im Sinne dieser Vereinbarung und erfüllen den tariflichen Anspruch, soweit sie die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistung erreichen. Dies gilt auch, wenn die betrieblichen Sonderleistungen auf Grund von Betriebsvereinbarungen, betrieblicher Übung oder Einzelarbeitsvertrag für einen vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung liegenden Zeitraum entstanden sind, aber erst nach Inkrafttreten dieses Tarifvertrages zur Auszahlung gelangen. Aus dieser tarifvertraglichen Anrechnungsbestimmung ergibt sich nach Auffassung der Kammer eindeutig, dass die Tarifvertragsparteien den Abschluss vortariflicher Betriebsvereinbarungen, die die Gewährung von übertariflichen Sonderzuwendungen regeln, zugelassen haben. Der MTV für den Hamburger Einzelhandel, gültig ab dem 1. Februar 1989, ist daher, ebenso wie der nachfolgende MTV vom 18. Juni 1993, der eine identische Anrechnungsbestimmung enthält, insoweit betriebsvereinbarungsoffen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Berufungskammer der Meinung, dass auch im Rahmen einer Anrechnungsregelung eine Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen verankert werden kann. Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 09. Februar 1989 (8 AZR 310/87, EZA Nr. 27 zu § 77 BetrVG 1972) angenommen. Es hat ausgeführt, dass sich aus der im Streitfall geltenden tariflichen Anrechnungsbestimmung ergebe, dass der Tarifvertrag der Gewährung eines übertariflichen Urlaubsgeldes nicht entgegenstand und insoweit betriebsvereinbarungsoffen war. Stellen die Tarifvertragsparteien durch Anrechnungsvorschriften sicher, dass zwischen tariflichen und betrieblichen Normen kein Konkurrenzverhältnis entsteht, so ermöglichen sie hierdurch wirksame Betriebsvereinbarungen über den betreffenden Regelungsgegenstand (vgl. Fischer, Anmerkung zu BAG, EzA Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972).

Die Berufungskammer vermag auch nicht der Auffassung der Klägerin zu folgen, dass die o.g. Anrechnungsregelung sich lediglich auf Betriebsvereinbarungen, betriebliche Übung oder Einzelarbeitsvertrag beziehen sollte, welche vor Inkrafttreten der tariflichen Regelung entstanden waren. In § 12 C MTV wird der insoweit von der Klägerin für einschlägig erachtete Satz eingeleitet mit Dies gilt auch, ... . Es handelt sich also um eine Ergänzung des Grundsatzes, welcher im ersten Satz der tariflichen Regelung normiert ist und keinen Ausschluss der Anrechnungsregelung bezüglich solcher Rechtsgrundlagen, die während der Laufzeit der tariflichen Regelung entstanden sind. Im Übrigen enthielt nicht nur der ab 01. Februar 1989 gültige Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Hamburg, während dessen Laufzeit die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 abgeschlossen wurde, eine dem § 12 C entsprechende Anrechnungsregelung. Bereits der Manteltarifvertrag vom 26. April 1985 (Anlagenkonvolut B 8, Bl. 175 f. d.A.) enthielt in § 7 inhaltlich genau die gleichen Regelungen wie der aus dem Jahre 1989 in § 12 C.

Schließlich vermag auch der Einwand der Klägerin nicht zu überzeugen, dass sich aus der Anrechnungsklausel in § 12 Buchstabe C Abs. 2 MTV nicht entnehmen lasse, dass die Tarifvertragsparteien den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen zum Tarifvertrag ausdrücklich zulassen wollten. Wenn ein Tarifvertrag in einer Anrechnungsklausel ausdrücklich betriebliche Sonderleistungen auf Grund von Betriebsvereinbarungen als Sonderzuwendungen im Sinne des Tarifvertrages ansieht und regelt, dass diese den tariflichen Anspruch erfüllen, soweit sie die Höhe der tariflich zu erbringenden Leistung erreichen, gestattet er hiermit klar und eindeutig ergänzende Betriebsvereinbarungen, die die Gewährung einer übertariflichen betrieblichen Sonderzuwendung zum Gegenstand haben. bb) Die Gesamtbetriebsvereinbarungen sind auch nicht hinsichtlich des mitbestimmten Teils wegen Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 BetrVG nichtig.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen unter Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden. Zum Begriff Lohn" gehören auch Gratifikationen aller Art, d.h. sowohl Weihnachtsgeld als auch Jahresabschlussvergütungen (vgl. BAG vom 30.03.1982, AP Nr. 10 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Hinsichtlich der freiwillig gewährten Jahresabschlussvergütung unterliegt die Entscheidung darüber, nach welchen Grundsätzen sich die Berechnung der einzelnen zusätzlichen Leistungen und ihre Höhe im Verhältnis zueinander bestimmen soll, der Mitbestimmung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 (vgl. BAG a.a.O., EzA Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972).

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dieses Mitbestimmungsrecht nicht dadurch ausgeschlossen, dass vorliegend eine tarifliche Regelung über die Zahlung einer Sonderzuwendung besteht. Der durch den Eingangssatz von § 87 Abs. 1 BetrVG begründete Vorrang einer tariflichen vor einer betrieblichen Regelung greift nur dann ein, wenn durch den Tarifvertrag die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst abschließend geregelt ist. Auch insoweit kann § 12 MTV Hamburger Einzelhandel aber keine Vorrangwirkung entfalten, da der Tarifvertrag, wie oben ausgeführt, durch Anrechnungsvorschrift ausdrücklich betriebsvereinbarungsoffen gestaltet ist.

Da also danach die GBV Jahresabschlussvergütung 1991 und die GBV Jahresabschlussvergütung 1997 weder gegen § 77 Abs. 3 BetrVG noch gegen § 87 Abs. 1 BetrVG verstoßen und andere Rechtsunwirksamkeitsgründe nicht ersichtlich sind und von der Klägerin auch nicht behauptet werden, kommt eine Umdeutung der Willenserklärung der Beklagten in eine arbeitsrechtliche Gesamtzusagen nicht in Betracht.

d) Der Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus einer durch die Beklagte gesetzten betrieblichen Übung. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Auf Grund einer Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. So wird nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Weihnachtsgratifikation, wenn nicht die Umstände des Falles eine andere Auslegung bedingen, eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet, mit der Folge, dass er sich von dieser Verpflichtung nicht mehr durch einseitigen Widerruf wieder lossagen kann (vgl. nur BAG vom 14.08.1996 ­ 10 AZR 69/96 ­ NZA 1996, 1393 m.w.N.). Diese Voraussetzungen für einen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Zahlung einer Jahresabschlussvergütung in Höhe von 85 % des Dezembergehaltes bzw auf ein Bruttogehalt, wie mit der Klagerweiterung beantragt, hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Im Bereich der xxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH, der Rechtsvorgängerin im Arbeitsverhältnis der Parteien, wurde für die Jahre 1974 bis 1984 ein volles Dezemberbruttogehalt an die Mitarbeiter/innen als Jahresabschlussvergütung gezahlt Dies erfolgte ab 01. Januar 1975 auf der Grundlage der Betriebsordnung in der Fassung vom 01. Januar 1975 (Anlagenkonvolut B 12, Bl. 257 f. d.A.), bei der es sich um eine vom Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin unterschriebene kollektive Regelung handelt. Unter Bezugnahme auf Punkt 8.2 dieser Betriebsordnung wurden in den folgenden Jahren die jeweiligen Zahlungen einer Abschlussvergütung schriftlich zwischen Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber vereinbart. Diese Regelungen wurden jeweils durch die Betriebspartner unterzeichnet. Im Jahre 1986 betrug die Höhe der Jahres- Jahre 1986 betrug die Höhe der Jahresabschlussvergütung 75 % des Dezembergehaltes, 1987 80 % des Dezembergehaltes und 1987 85 %, 1989 und 1990 wurde im Rahmen der geschlossenen Betriebsvereinbarung (Anlagenkonvolut B 16 und B 17) ebenfalls eine Jahresabschlussvergütung in Höhe von 85 % festgelegt.

Daraus ergibt sich, dass eine betriebliche Übung, eine Jahresabschlussvergütung in Höhe von 85 % zu zahlen gerade nicht vorlag. Vielmehr wurde die Zahlung der Jahresabschlussvergütung durch Gesamtbetriebsvereinbarung geregelt, zunächst im Rahmen der xxxxxxxx- Betriebsordnung und später in Form eigenständiger Gesamtbetriebsvereinbarungen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt ein aus betrieblicher Übung abzuleitender Anspruch voraus, dass der Arbeitgeber die Leistung auch einzelvertraglich erbringen will. Gewährt ein Arbeitgeber die Leistung hingegen allein auf Grund einer, wenn auch nichtigen, Betriebsvereinbarung, so erfüllt er damit nur seine vermeintliche kollektiv-rechtliche Verpflichtung. Für ein darüber hinausgehenden zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen ist kein Raum, soweit nicht besondere Umstände gerade für diese Annahme sprechen (BAG, Urteil vom 14.11.1984 ­ 5 AZR 262/82, Anlagenkonvolut B 20, Bl. 304 f. d.A. unter 3 a der Gründe). Solche besonderen Umstände hat die Klägerin nicht dargetan. Dass die Beklagte lediglich auf der Grundlage der vorliegenden kollektiv-rechtlichen Verpflichtungen eine Jahresabschlussvergütung an die Klägerin zahlen wollte, ergibt sich bereits aus 8.2 der Betriebsordnung in der Fassung vom 01. Januar 1975, auf deren Aushändigung sich die Klägerin als Anspruchsgrundlage für den von ihr geltend gemachten einzelvertraglichen Anspruch bezieht. Darin heißt es: Wenn die zentrale Geschäftsführung in Übereinstimmung mit dem Gesamtbetriebsrat bis zum Schluss des Kalenderjahres keine abweichende Erklärung abgibt, erhalten Sie eine Abschlussvergütung." Da sämtliche früheren Regelungen (vor Abschluss der GBV 1991) bezüglich der Jahresabschlussvergütung stets nur im Rahmen der Betriebs- ordnung als kollektive Regelungen ergingen, fehlt es nach allem, auch wenn diese unwirksam gewesen sein sollten, an einem zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen der damaligen Arbeitgeberin der Klägerin .Dies gilt auch hinsichtlich der GBV 1991. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten von der Wirksamkeit der GBV 1991 ausgehen und auch nur auf Grund dieser Vereinbarung Jahresabschlussvergütungen zahlen wollte, folgt daraus, dass die Jahresabschlussvergütung nach Kündigung der GBV 1991 durch die nachfolgende GBV 1997 ersetzt wurde.

e) Schließlich kann die Klägerin auch aus dem MTV Hamburger Einzelhandel 1993 in Verbindung mit § 4 des Tarifvertrages zur Umsetzung des geänderten Ladenschlussgesetzes keine Zahlungsansprüche herleiten.

Die Tarifverträge finden kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. In den Jahren 1997 und 1998 stand der Klägerin jeweils ein Anspruch auf eine tarifliche Sonderzuwendung in Höhe von 62,5 % ihres Bruttomonatsentgelts zu. Dieser Anspruch ist sowohl für 1997 als auch für 1998 durch Erfüllung erloschen.

1998 hat die Beklagte im November 62,5 % eines Bruttomonatsentgelts als tarifliche Sonderzuwendung an die Klägerin gezahlt. Auch für 1997 ist durch die Zahlung von 35 % eines Bruttomonatsentgelts an die Klägerin mit dem Juligehalt und durch die Zahlung weiterer 28,5 % eines Bruttomonatsentgelts mit dem Novembergehalt, insgesamt also durch die Zahlung von 63,5 % eines Bruttomonatsentgelts, Erfüllungswirkung eingetreten. Gemäß § 12 C. des MTV 1993 ist auch die mit dem Junigehalt erfolgte Zahlung auf den tariflichen Anspruch anzurechnen, obwohl die Zahlung in Anwendung der GBV Jahresabschlussvergütung 1991 als zweite Teilzahlung der Jahresabschlussvergütung 1997 erfolgt ist. Die Berufungskammer folgt der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts in einem Parallelverfahren (Urteil vom 05.04.2000 ­ 10 AZR 299/99 ­ Bl. 212 f. d.A. unter II. 2. a) der Gründe). Die Auslegung der Anrechnungsvorschrift in § 12 C. des MTV 1993 durch das Arbeitsgericht, dass die Tarifvertragsparteien das so genannte Zuflussprinzip zu Grunde gelegt haben, wobei es nicht darauf ankommt, für welchen, sondern in welchem Zeitpunkt gezahlt worden ist, hat die Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht mehr in Frage gestellt.

2. Die klagerweiternd im Berufungsverfahren anhängig gemachte Feststellungsklage ist unzulässig. Der Klagantrag ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs.2 ZPO). Auch unter Heranziehung der Klagbegründung ergibt sich nicht, für welche Zeiträume die Klägerin die Zahlung einer Jahressonderzahlung in Höhe eines Bruttogehalts begehrt. Für die Vergangenheit fehlt ihr das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, weil sie eine Leistungsklage erheben könnte. Dass es sich um eine Klage auf nach Erlass des Urteils fällig werdende Leistungen handelt, lässt sich aus dem Feststellungsantrag nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnehmen.

Nach allem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

4. Die Kammer hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revisi on gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitgerichtsgesetz zugelassen.

Ende der Entscheidung