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2. Darin liegt kein Wertungswiderspruch zu § 113 Abs. 2 BetrVG. Entgegen allgemeiner Ansicht kann auch bei Annahme des Änderungsangebotes ein Anspruch auf eine Abfindung gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG entstehen und ist der Umstand, dass der Arbeitgeber keine Beendigung, sondern eine Änderung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen wollte, lediglich bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung zu berücksichtigen.

3. Bei einer Massenänderungskündigung kann bei erheblichen Altersunterschieden die Abfindung nicht einheitlich für alle Arbeitnehmer auf den gleichen Prozentsatz ihres Einkommens pro Jahr der Betriebszugehörigkeit festgesetzt werden.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004 - 2 Ca 2214/03 - wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.505,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 % zu tragen.

Tatbestand:

Nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund einer Änderungskündigung streiten die Parteien sich noch darüber, ob und in welcher Höhe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu zahlen ist.

Die am 25.07.1953 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.12.93 bei der Beklagten gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag (Bl.125 ) im Betrieb in 33175 B3x L1xxxxxxxxx, A2 V1xxxxxxxxx 51 beschäftigt.

Die Beklagte entschloss sich im September 2003 ordnungsbehördlichen Auflagen bezüglich der angemieteten Betriebsräumlichkeiten in B3x L1xxxxxxxxx aus wirtschaftlichen Gründen nicht nachzukommen und Räumlichkeiten in E1xxx, I2 S5xxxxxxxx 12, anzumieten.

Am 30.09.2003 lud der Betriebsrat des Betriebes in B3x L1xxxxxxxxx den Geschäftsführer der Beklagten zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan ein. Daraufhin erörterte die Beklagte am 13.10.2003 mit dem Betriebsrat den Ablauf des Umzuges und machte ihm Vorschläge zum Ausgleich der damit für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Nachteile.

Mit Schreiben vom 27.10.2003 unterbreitete der Betriebsrat der Beklagten eigene Vorschläge.

Ende Oktober erhielten von etwa 50 bis 60 im Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx beschäftigten Arbeitnehmern etwa 25 Arbeitnehmer, die sich mit einer Versetzung nach E1xxx nicht einverstanden erklärt hatten, eine Änderungskündigung mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx, so auch die Klägerin zum 29.02.2004.

Die Klägerin nahm das Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx auch nicht unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit der Kündigung an.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 03.11.2003 die Vorschläge des Betriebsrats abgelehnt hatte und auch eine weitere Unterredung und ein Schreiben der Beklagten vom 11.12.2003 nicht zu einer Einigung geführt hatte, verlangte der Betriebsrat mit Schreiben vom 16.12.2003 die Einrichtung einer Einigungsstelle.

Zur Jahreswende begann die Beklagte mit der Verlegung des Betriebs nach E1xxx.

Erst im Frühjahr 2004 wurde nach Durchführung eines Beschlussverfahrens auf Antrag des Betriebsrats eine Einigungsstelle eingesetzt.

Die Klägerin hat sich gegen die Kündigung gewandt und einen Nachteilsausgleich in Höhe von mindestens 5301,10 EUR begehrt.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sie nach Ausspruch der Änderungskündigung das Angebot auf Weiterbeschäftigung in E1xxx schon deshalb nicht habe annehmen können, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe, ob und wann der gesamte Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx nach E1xxx tatsächlich verlegt werden würde.

Eine Weiterbeschäftigung in E1xxx komme aber auch deshalb nicht in Betracht, weil sie mangels eines ihr für die Fahrt zur Arbeit zur Verfügung stehenden Pkw auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen sei, die neue Betriebsstätte in E1xxx aber morgens zu Arbeitsbeginn mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreicht werden könne.

Im Übrigen benötige man für die Hin- und Rückfahrt mit Bus und Bahn zur neuen Betriebsstätte mindestens vier Stunden.

Fahrtkosten und Fahrzeit stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem bei der Beklagten erzielten Einkommen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung der Beklagten nicht beendet worden ist,

und hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, aber 5301,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2004 nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung wirksam sei und gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG kein Anspruch auf Nachteilsausgleich bestünde.

Sie habe ausreichend einen Interessenausgleich versucht.

Die Beklagte hat behauptet, dass der Betriebsrat den von ihr am 13.10.2003 unterbreiteten Vorschlägen nicht widersprochen habe. Man sei mit einer Einigung auseinandergegangen. Zudem habe der Betriebsrat die aufgrund seiner Vorschläge wieder aufgenommenen Verhandlungen frühzeitig am 16.12.203 für gescheitert erklärt, obwohl sie noch zu weiteren Verhandlungen bereit gewesen sei.

Sie hat gemeint, dass bei einem solchen Sachverhalt auch trotz der Ende 1999 vorgenommenen Streichung der mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 eingefügten Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG nicht die Errichtung einer Einigungsstelle erforderlich sei, um von einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs ausgehen zu können.

Auch sei nicht die Betriebsänderung durch Verlegung des Betriebes nach E1xxx sondern allein die Ablehnung einer Versetzung nach E1xxx ursächlich für die Entlassung, da der Wechsel nach E1xxx nicht unzumutbar gewesen sei.

Mit dem Pkw sei die neue Betriebsstätte in weniger als einer Stunde zu erreichen. Sie habe allen Mitarbeitern angeboten, Fahrtkosten für die Anreise im Pkw bei Bildung von Fahrgemeinschaften zu drei Personen für ein halbes Jahr zu bezuschussen. Dass die Bildung von Fahrgemeinschaften möglich sei, zeige der Umstand, dass von den elf Mitarbeitern, die in die neue Betriebsstätte gewechselt seien, zehn Mitarbeiter mit einem eigenen Pkw anreisen würden, die auch bereit seien, Fahrgemeinschaften zu bilden.

Schließlich bestünde jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG, wonach bei Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auch an einem anderen Ort keine Sozialplanleistungen zu erbringen seien, kein Anspruch auf eine Abfindung. Allenfalls dürfe ein Abfindungsanspruch in Höhe der hälftigen Regelabfindung zuerkannt werden.

Mit Urteil vom 15.04.2004 hat das Arbeitsgericht Paderborn unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleiches in Höhe von 4240,88 EUR verurteilt. Da die Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG ersatzlos aufgehoben worden sei, könne die Beklagte sich nicht darauf berufen, sie habe sich über einen ausreichenden Zeitraum um einen Interessenausgleich bemüht. Trotz eines zumutbaren Angebots der Weiterbeschäftigung in E1xxx sei die Verlegung des Betriebes ursächlich für die Entlassung gewesen. § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG könne auf den Nachteilsausgleichsanspruch nicht entsprechend angewandt werden, da dieser auch das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers sanktionieren solle.

Im Monat des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis habe das Monatsbruttoeinkommen 1034,36 EUR betragen. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles insbesondere der Betriebszugehörigkeit und des Alters sei je Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomonatseinkommen und wegen Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung eine Reduzierung auf 40 % eines Bruttomonatseinkommens bzw. je zusätzlichem Beschäftigungsmonat 1/12 hiervon angemessen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag ergebe.

Gegen das ihr am 11.06.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 01.07.2004 Berufung eingelegt und diese am 20.07.2004 begründet.

Der Klägerin ist die Berufungsbegründung am 05.08.04 zugestellt worden. Sie hat am Montag, den 06.09.04 Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte bekräftigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere ihre Ansicht, dass die Entlassungen nicht auf die Betriebsverlegung sondern auf die Entscheidung der Klägerin zurückzuführen sei, das Arbeitsverhältnis nicht am neuen Betriebssitz fortzusetzen.

Käme es zu einer Entlassung, weil ein Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder auch mit einem neuen Betriebsinhaber ablehne, werde auch in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen oder einen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung geltend machen könne, weil seine Entlassung und der dadurch entstandene Nachteil allein seiner Entscheidung zuzurechnen sei, die ihm angebotene zumutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzulehnen. Entsprechend könne dann in solchen Fällen auch nicht im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung entlassen worden und wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Eine unterschiedliche Handhabung rechtfertige auch nicht der Sanktionszweck des § 113 BetrVG, da nach der Rechtsprechung zwischen dem Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG und der Sozialplanabfindung eine teilweise Zweckidentität bestehe, aufgrund derer beide Ansprüche in voller Höhe aufeinander anrechenbar seien. Den Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG könne nicht einem Bußgeld gleichgesetzt werden.

Es könne auch nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stelle und deshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, in denen aber allgemein ein Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verneint werde.

Auch müsse berücksichtigt werde, dass ein Arbeitnehmer trotz Änderungskündigung nach allgemeiner Auffassung keinen Anspruch auf eine Abfindung gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG habe, wenn er das Angebot der Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen annehme.

Unmaßgeblich sei auch, dass nach herrschender Meinung selbst eine durch eine Betriebsänderung motivierte Eigenkündigung zu einem Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG führen könne. Dies gelte nur für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer mit einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe rechnen müsse.

Jedenfalls sei bei der Höhe des Nachteilsausgleichs zu berücksichtigen, dass die Entlassung durch die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots hätte vermieden werden können, wenn auch § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG nicht unmittelbar anwendbar sei. Aufgrund der Gegebenheiten des derzeitigen Arbeitsmarktes seien an eine Unzumutbarkeit der Annahme eines Weiterbeschäftigungsangebotes wie im Sozialversicherungsrecht besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Die Entfernung zur neuen Betriebsstätte in E1xxx betrage nur 54, 49 Kilometer und die neuen Räumlichkeiten bedeuteten eine wesentliche Verbesserung für die Arbeitnehmer. Eine solche Verbesserung dürfe nicht sanktioniert werden.

Schließlich sei zu beanstanden, dass die Klägerin nur ihr Einkommen im Monat ihrer Kündigung angegeben habe, im erstinstanzlichen Urteil aber festgestellt worden sei, dass dies das Einkommen im Monat des Ausscheides gewesen sei, das für die Festsetzung einer Abfindung gemäß § 10 Abs. 3 KSchG maßgeblich sei. Allerdings könne sie nicht behaupten, dass das Einkommen im Monat des Ausscheidens niedriger gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004 - 2 Ca 2214/03 - teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004 - 2 Ca 2214/03 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 5301,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2004 nicht unterschreiten sollte.

Sie vertritt die Auffassung, es gebe keinen Grund, den Nachteilsausgleich geringer als üblicherweise mit mindestens 50 % eines Bruttomonatslohnes pro Beschäftigungsjahr zu bemessen und zu überprüfen, ob der Wechsel nach E1xxx gemäß § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG noch als zumutbar gelten könne. Würden die Beschränkungen des § 112 Abs. 5 BetrVG auch bei der Bemessung des Nachteilsausgleichsanspruchs gemäß § 113 BetrVG Anwendung finden, würde § 113 BetrVG zumindest bei sozialplanpflichtigen Maßnahmen seine Sanktionswirkung verlieren und hätte der Arbeitgeber keine Veranlassung mehr, vor Einleitung einer Betriebsänderung mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen und die Einigungsstelle anzurufen.

Anders als vom Arbeitsgericht angenommen sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in E1xxx aber auch nicht zumutbar, zumal sie nur mit 5,25 Stunden täglich und einem Nettoeinkommen in Höhe von 550,00 EUR teilzeitbeschäftigt gewesen sei. Sie behauptet, selbst mit dem Wagen benötige man für die Hin- und Rückfahrt insgesamt mehr als zwei Stunden und die Fahrtkosten betrügen dann 600 EUR pro Monat. .

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht mit der Festsetzung der Abfindung auf 40 % eines Bruttomonatseinkommens pro Beschäftigungsjahr einheitlich für alle ausgeschiedenen Arbeitnehmer auch die besonderen Umstände eines jeden Einzelfalles nicht ausreichend berücksichtigt habe.

Zusätzlich stütze sie ihren Abfindungsanspruch auf den zwischenzeitlich aufgestellten Sozialplan, wonach eine Abfindung in Höhe von 20 % des durchschnittlichen Bruttomonatsverdienstes im Jahre 2003 pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig für jeden weiteren Beschäftigungsmonat zuzüglich 500,00 EUR für jedes Kind und zuzüglich eines Alterszuschlages von 1000,- EUR als Abfindung zu zahlen sei.

Hiernach habe sie einen Abfindungsanspruch in Höhe von 4115,28 (1.275.75 EUR x 0,2 x 10,25 Jahre + 500 EUR für ein unterhaltsberechtigtes Kind + 1.000,00 EUR ).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn ist unbegründet.

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG in Höhe von 4505,83 EUR.

I.

Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG ist dem Grunde nach entstanden.

Nach § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG entsteht ein Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

1. Eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG liegt vor, da der Betrieb der Beklagten in B3x L1xxxxxxxxx 50 bis 60 Arbeitnehmer beschäftigte und gemäß § 111 S 3 Nr. 2 BetrVG als Betriebsänderung die Verlegung des ganzen Betriebes oder wesentlicher Betriebsteile gilt.

Unstreitig hat die Beklagte den Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx oder zumindest wesentliche Betriebsteile nach E1xxx verlegt.

2. Die Beklagte hat diese Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich ausreichend versucht zu haben.

a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie bei dem Treffen mit dem Betriebsrat am 13.10.2003 den Ablauf des Umzuges erörtert und Vorschläge zum Ausgleich der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile gemacht habe, ohne dass der Betriebsrat widersprochen habe, so dass man von einer Einigung ausgegangen sei.

Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der zwischen Unternehmer und Betriebsrat gefundene Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und von beiden Betriebspartnern zu unterschreiben. Die Wahrung dieser Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Interessenausgleich. Dies folgt aus § 125 BGB, wonach ein Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist. Auf das Gebot der Schriftform wird in § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch besonders deutlich nämlich zweifach hingewiesen, da er sowohl eine erforderliche schriftliche Niederlegung als auch eine erforderliche Unterzeichnung durch Unternehmer und Betriebsrat erwähnt.

Die Schriftform hat ihren Grund in der Bedeutung, die der Interessenausgleich nicht nur für Unternehmen und Betriebsrat hat. Vor allem die betroffenen Arbeitnehmer des Betriebes müssen wissen, ob und unter welchen Voraussetzungen die geplante Betriebsänderung durchgeführt wird. Nur so erhalten sie eine verlässliche Auskunft darüber, mit welchen Nachteilen sie rechnen müssen. Nur so können sie prüfen, ob ein Interessenausgleich zustande gekommen ist und ob sich der Unternehmer an den vereinbarten Interessenausgleich hält. Das ist wichtig, um mögliche Ansprüche nach § 113 BetrVG beurteilen zu können. Nur die schriftliche Niederlegung des Interessenausgleichs schafft für die Beteiligten die notwendige Rechtssicherheit (vgl. BAG, Urteil vom 09.07.1985 - 1 AZR 323/83 - AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972 und BAG, Urteil vom 20.04.1994 - 10 AZR 186/93 - AP Nr. 27 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 1994, 2038 = BB 1994, 1936).

Kommt eine schriftliche Einigung nicht zustande, muss der Unternehmer den Versuch eines Interessenausgleichs im vorgeschriebenen Verfahren bis hin zur Einigungsstelle betreiben, will er Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG vermeiden (vgl. BAG a.a.O. und LAG Hamm, Urteil vom 04.12.2003 - 4 Sa 1247/03 - sowie Fitting, BetrVG, 22. Aufl., § 113 RN 17).

b) Der Unternehmer ist nicht nur entsprechend § 113 Abs.3 S 2 und 3 BetrVG in der Fassung von Oktober 1996 bis Ende 1999 eine begrenzte Zeit verpflichtet, einen Interessenausgleich zu versuchen. Die Rückkehr zur ursprünglichen Gesetzesfassung kann nicht durch eine extensive Auslegung des Begriffs "versucht" negiert werden. Der Arbeitgeber hat, um eine Verzögerung zu vermeiden, die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen (vgl. ErfK/Kania, 4. Aufl. § 113 BetrVG, RN 8).

Im Übrigen kann sich hier die Beklagte schon deshalb nicht darauf berufen, dass sie mehr als zwei Monate die Herbeiführung eines Interessenausgleichs versucht habe, da der Versuch vor der Betriebsänderung liegen muss. Durchgeführt wird eine Betriebsänderung aber in dem Zeitpunkt, in dem mit ihr begonnen und damit vollendete Tatsachen geschaffen werden. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt, die das Ob und Wie der Betriebsänderung vorwegnehmen. Kündigt der Arbeitnehmer im Zuge einer geplanten Betriebsstilllegung seiner Belegschaft, so beginnt er die Betriebsänderung durchzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2004 - 10 AZR 16/02 - AP Nr. 2 zu § 38 InsO). Hier hat die Beklagte die Änderungskündigungen zur Herbeiführung der Verlegung des Betriebes aber bereits Ende Oktober 2003 ausgesprochen.

c) Die Beklagte konnte auch nicht deshalb auf den Versuch eines Interessenausgleichs verzichten, weil sie ordnungsbehördliche Auflagen bezüglich der Räumlichkeiten in B3x L1xxxxxxxxx erhalten hatte und Handlungsbedarf bestand.

Ein Versuch eines Interessenausgleichs kann nur dann entbehrlich sein, wenn bezüglich der zu ergreifenden Maßnahme sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Maßnahme durchgeführt wird als auch hinsichtlich der Frage, wie sie durchgeführt wird, kein Handlungsspielraum besteht (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 - 1 AZR 541/02 - AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972). Hier bestand jedoch auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten ein erheblicher Handlungsspielraum. Wenn aus ihrer Sicht aus wirtschaftlichen Gründen die Beibehaltung des Betriebs in den angemieteten Räumlichkeiten in B3x L1xx-xxxxxxx nicht möglich war, so hätte man eventuell zu einem anderen Ergebnis kommen können, wenn man auch die wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigt hätte. Zumindest bestand jedoch Spielraum hinsichtlich des Zeitpunktes und vor allem hinsichtlich des Ortes der neuen Betriebsstätte. Gerade aber der Ort war für die Arbeitnehmer von großer Bedeutung.

3. Die Klägerin ist infolge der Verlegung des Betriebes entlassen worden.

Die Betriebsverlegung war unmittelbar ursächlich für die Entlassung. Ohne sie wäre es nicht zur Änderungskündigung und damit zum Ausscheiden der Klägerin gekommen.

Es fehlt auch nicht an einem Zurechnungszusammenhang.

a) Die Anerkennung des Erfordernisses einer Änderungskündigung bei einer Verlegung des Arbeitsplatzes in eine andere nicht im näheren Umkreis liegende Gemeinde/Stadt mangels vereinbartem Versetzungsvorbehalt (vgl. APS/Künzl, 2.Aufl. § 2 KSchG RN 61; KR/Rost, 7. Aufl. § 2 KSchG RN 41) bedeutet auch die Anerkennung eines berechtigten Interesses des Arbeitnehmers, wegen dieser Verlegung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehnen zu können. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit einer Änderungskündigung verneint werden.

b) Das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhanges hängt nicht davon ab, ob die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots im Sinne der für einen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung maßgeblichen sozialrechtlichen Bestimmungen oder des für die Verteilung der Sozialplanmittel maßgeblichen § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG unzumutbar war. Mit diesen Bestimmungen wird bezweckt, begrenzt zur Verfügung stehende Leistungen nur den Bedürftigeren zukommen zu lassen.

Ähnliches gilt für die Frage, ob eine Sozialauswahl durchzuführen ist, wenn ein Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, widersprochen hat. Die nur noch begrenzt zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze sollen nach Möglichkeit den Arbeitnehmern verbleiben, die nicht zum neuen Betriebsinhaber wechseln konnten.

Der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG beruht jedoch auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers und darauf, dass eventuell bei pflichtgemäßem Verhalten die Betriebsänderung und die sich daraus für die Arbeitnehmer ergebenden Nachteile ganz oder teilweise zu vermeiden gewesen wären. Es würde deshalb der Regelung des § 113 BetrVG widersprechen, einen Anspruch mit der Begründung zu verneinen, trotz pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitgebers seien die durch die Betriebsänderung entstandenen Nachteile dem Arbeitnehmer zumutbar.

So wird auch in Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen, dass die Änderungskündigung bei Nichtannahme des Angebots der Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zu einer Entlassung im Sinne des § 113 Abs.1 BetrVG führt (vgl. Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 und LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2003 - 19 Sa 541/03 -).

Aus den gleichen Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht eine Entlassung im Sinne des § 113 BetrVG auch dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer sein Recht wahrgenommen hat, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, zu widersprechen und ihm deshalb gekündigt werden musste. Es hat für diesen Fall lediglich die Auffassung vertreten, dass die an sich mögliche Weiterbeschäftigung zu einer Reduzierung des Abfindungsanspruches führen könne (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1996 - 1 AZR 290/96 - AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972).

Allerdings liegt eine Betriebsänderung nicht vor, wenn es lediglich zu einem Inhaberwechsel kommt, ohne dass weitere Veränderungen eintreten, die die Voraussetzungen des § 111 BetrVG erfüllen (vgl. Fitting, a.a.O., RN 50 zu § 111 BetrVG und BAG, Beschluss vom 17.03.1987 - 1 ABR 47/85 - AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972).

c) Soweit ein Zurechnungszusammenhang zwischen Betriebsänderung und Entlassung verneint wird, wenn nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird und das Arbeitsverhältnis lediglich auf Antrag des Arbeitnehmers aufgelöst und eine Abfindung unmittelbar gemäß § 9 KSchG zu zahlen ist, ergibt sich daraus kein Wertungswiderspruch. Wird der Arbeitnehmer infolge einer Betriebsänderung gekündigt, kann er wählen, ob er die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angreift und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach § 9 BetrVG zu erreichen versucht, oder ob er die Kündigung akzeptiert und auf Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG klagt. Stets kann der Arbeitnehmer aber nur eine Abfindung verlangen, die entweder ihre rechtliche Grundlage in § 9 KSchG oder in § 113 BetrVG hat (KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG, RN 70; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 9 RN 68; Erfurter Kommentar/Ascheid, 4. Aufl § 9 KSchG, RN 46). Denn während § 9 KSchG die Sozialwidrigkeit und damit die Unwirksamkeit der Kündigung voraussetzt, verlangt § 113 BetrVG zumindest die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers (vgl. insbesondere APS-Biebl, 2. Aufl., § 9 KSchG, RN. 110).

d) Widersprüchlich dürfte allerdings sein, anzunehmen, dass die Arbeitnehmer, die das Angebot des Abschlusses eines neuen Vertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen abgelehnt haben, im Sinne des § 113 Abs. 1 BetrVG entlassen wurden und als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG eine Abfindung auch für erlittenen immateriellen Schaden geltend machen können, diejenigen aber, die das Angebot annehmen, nicht entlassen wurden und lediglich gemäß § 113 Abs. 2 BetrVG einen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile maximal für zwölf Monate beanspruchen können (so aber allgemeine Ansicht, vgl. KR - Spilger, a.a.O., RN 70 a ; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 .und Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36).

Ein Vergleich dieser beiden Sachverhalte wirft aber nur die Frage auf, ob gemäß § 113 Abs 3 i.V.m. Abs. 1 oder Abs. 2 BetrVG ein Nachteilsausgleichsanspruch entsteht.

Im Falle der Nichtannahme des Änderungsangebotes kommt nur ein Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG in Betracht.

Die Entstehung eines Anspruchs gemäß § 113 Abs 1 BetrVG darf nach seinem Sinn und Zweck nicht deshalb verneint werden, weil ein Arbeitnehmer einer aufgrund einer betriebsverfassungswidrig herbeigeführten Betriebsänderung notwendig gewordenen Vertragsänderung nicht zugestimmt hat. Bei ihm tritt auf Dauer der Nachteil der Entlassung ein.

Andererseits ist es geboten, bei den gekündigten Arbeitnehmern, die nur durch Abschluss eines neuen Vertrages im Betrieb verbleiben, ebenfalls einen Abfindungsanspruch gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG zu bejahen, weil sie zur Annahme des Änderungsangebotes nicht verpflichtet waren und deshalb ihr Verbleib im Betrieb aus wertender Sicht bzw. nach Sinn und Zweck des § 113 BetrVG nicht zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden kann.

Der Arbeitgeber hat auch kein berechtigtes Interesse, diesen Arbeitnehmern einen geringeren Nachteilsausgleichsanspruch zu gewähren als den ausscheidenden Arbeitnehmern. Den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt annehmen, hat er sogar häufig zu verdanken, dass er die Betriebsänderung reibungsloser durchführen kann und er nicht zu diesem Zeitpunkt die gesamte Belegschaft verliert.

Der Abschluss eines geänderten Vertrages dürfte hinsichtlich seiner Nachteile dem Ausscheiden auch deshalb gleichzustellen sein, da die ausscheidenden Arbeitnehmer gerade wegen dieser Nachteile es vorgezogen haben, auszuscheiden.

Die Interessenlage des das Änderungsangebot annehmenden Arbeitnehmers ist häufig die gleiche wie diejenige des ausscheidenden Arbeitnehmers. Auch er wird häufig insbesondere bei einer erheblichen Ortsveränderung nach einem neuen Arbeitsplatz suchen und unterscheidet sich von den das Angebot nicht annehmenden Arbeitnehmer eventuell nur dadurch, dass er auf eine Arbeit noch dringender angewiesen ist.

Indem der Gesetzgeber eine Änderungskündigung vorsieht, soll der Arbeitnehmer, ohne auf den Arbeitgeber Rücksicht nehmen zu müssen, die Wahl zwischen Beendigung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitbedingungen haben. Es ist kein Grund ersichtlich, ihn beim Nachteilsausgleich wegen seiner Wahl in irgendeiner Weise zu benachteiligen, insbesondere nicht, wenn er das Angebot des Arbeitgebers annimmt.

Nur so lässt sich vermeiden, dass Arbeitnehmer auch deshalb das Angebot ablehnen, weil sie bei Annahme des Angebots unter Umstünden nur einen ganz geringen Nachteilsausgleich erhalten und zwar gerade dann, wenn die Änderung wie z.B. bei einer längeren Anfahrt nicht nur mit finanziellen Nachteilen verbunden ist und für sie deshalb sowieso eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur solange in Betracht kommt, wie sie keine neue Arbeitsstelle finden.

Eine Änderungskündigung besteht aus einer Beendigungskündigung und ist nicht nur eine Teilkündigung. Diese Kündigung wird auch dann wirksam, wenn das mit ihr verbundene Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen angenommen wird (vgl. APS/Künzl, 2. Aufl. § 2 KschG RN 11). Insofern legt auch die vom Gesetzgeber gewählte Dogmatik einer Änderungskündigung es nahe, hinsichtlich des Nachteilausgleichsanspruchs auch den Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot im Hinblick auf eine vorangegangene wirksame Beendigungskündigung annimmt, wie einen Entlassenen zu behandeln.

II.

Die Höhe der Abfindung war auf 4.505,83 EUR festzusetzen.

Gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG ist bei der Bemessung der Abfindung die Höhe des letzten Monatsbruttoeinkommens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter zu berücksichtigen, können aber auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden wie die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und sonstige Sozialdaten des Arbeitnehmers (vgl. KR-Spilger, 7. Aufl., § 10 KSchG, RN 45 ff., 52; APS-Biebl, 2. Aufl., § 10 KSchG, RN 24 und von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 10 RN 14).

Berücksichtigt werden kann auch das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 - 1 AZR 541/02 - AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972).

Sind für die Bemessung der Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG aufgrund eines Auflösungsantrages die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (vgl. KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, Rdn.46; von Hoyningen/Huene/Linck, § 10 KSchG, Rdn. 5), so muss hinsichtlich der Bemessung des Nachteilsausgleichsanspruchs jedoch der Zeitpunkt der Entlassung maßgeblich sein, da der Nachteilsausgleichsanspruch nicht auf einer unwirksamen Kündigung und damit auf einem grundsätzlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis beruht, das erst auf Antrag, der noch in der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz gestellt werden kann, aufgelöst wird, sondern aufgrund einer wirksamen Entlassung, die dem Arbeitnehmer nicht die Wahl lässt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder auflösen zu lassen. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, Entwicklungen zu berücksichtigen, die erst nach der Entlassung erkennbar werden, weil sie auch bezüglich der Frage, ob das Arbeitsverhältnis beendet wird, nicht mehr berücksichtigt werden können, anders als bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Begründetheit eines Auflösungsantrages.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist eine Abfindung in Höhe von 42,5 % des letzten Monatsbruttoeinkommens pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig pro Beschäftigungsmonat angemessen. Die Kammer hielt es für gerechtfertigt, den vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Betrag pro Jahr der Betriebszugehörigkeit von 40 % eines Monatseinkommens um einen halben Prozentpunkt für jedes Lebensjahr über 45 Jahre anzuheben, nicht jedoch im Hinblick darauf, dass die Klägerin bereits erwachsene Kinder hat, weil sie nicht mehr der elterlichen Betreuung bedürfen und deshalb die Möglichkeiten, eine neue Arbeitsstelle zu finden nicht einschränken.

Als Sockelbetrag sind 40 % eines Monatsbruttogehalts angemessen, da der Beklagten zwar ein eindeutiger, aber nicht besonders schwerer, sondern eher etwas unterdurchschnittlicher Verstoß gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten vorgeworfen werden kann. Hierbei war sowohl zu berücksichtigen, dass die Beklagte anders als in vielen anderen bisher entschiedenen Fällen ohne ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs nicht jegliche Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zunichte gemacht hat, sondern den Betrieb verlegt hat und zudem den Eindruck haben konnte, dass der Betriebsrat im Wesentlichen nur noch eine Einigung über einen Sozialplan anstrebte, wenn dies auch nicht bedeutet, dass sie auf den Versuch eines Interessenausgleichs verzichten durfte.

Die Abfindung ist nicht zusätzlich zu reduzieren, weil die Klägerin das Angebot erhalten hat, das Arbeitsverhältnis in E1xxx fortzusetzen. Vor dem Hintergrund des nicht überdurchschnittlichen Einkommens der Klägerin aber einer überdurchschnittlich langen Anfahrtstrecke zum neuen Betriebssitz ist es durchaus nachvollziehbar, dass dieses Angebot für die Klägerin nicht von Interesse ist, ohne dass daraus der Rückschluss gezogen werden könnte, dass die Klägerin schon eine neue Arbeitsstelle in Aussicht hatte.

Die Ablehnung des Angebots durch die Klägerin mag ein Zeichen dafür sein, dass sie sich nicht in einer wirtschaftlichen Lage befindet, die sie zwingt, trotz des bei der Beklagten erzielten nicht überdurchschnittlichen Einkommens auch eine so entfernte Arbeitsstelle anzunehmen. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers kann jedoch nach herrschender Meinung nicht berücksichtigt werden, weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten (vgl. APS/Biebl, a.a.O., § 10 KSchG, RN 28 und KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, RN 53). Jedenfalls muss die wirtschaftliche Lage nicht berücksichtigt werden.

Entscheidend ist hier, dass insbesondere eine so weite Verlegung und damit auch der Verlust des Arbeitsplatzes hätte eventuell vermieden werden können, wenn ein Interessenausgleich ausreichend versucht worden wäre.

Bei der Bemessung des Nachteilsanspruches ist es nicht erforderlich, auf einen Sanktionszweck abzustellen. Jedenfalls entspricht der Nachteilsausgleichsanspruch teilweise einem Schadensersatzanspruch und ist es bei der Bemessung seiner Höhe wie bei einem Schadensersatzanspruch im Hinblick auf das zugrunde liegende pflichtwidrige Verhalten nicht geboten, Aspekte wie z.B. die Möglichkeit, trotz eingetretenen Schadens seinen Lebensunterhalt sichern zu können, zu berücksichtigen, die bei Ansprüchen zu beachten sind, die allein auf sozialen Gesichtspunkten beruhen.

Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz waren den Parteien jeweils entsprechend des Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 ZPO aufzuerlegen.

Die Revision hat die Kammer zugelassen im Hinblick darauf, dass es bisher soweit ersichtlich keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob und wie zu berücksichtigen ist, dass die Entlassung auf einer Änderungskündigung beruht und auch klärungsbedürftig erscheint, in welchem Umfang neben dem Einkommen und der Betriebszugehörigkeit auch andere Sozialdaten insbesondere das Alter zu berücksichtigen sind oder bei Massenentlassungen auch im Interesse der Praktikabilität zumindest weitgehend für alle Arbeitnehmer von dem gleichen Prozentsatz des letzten Monatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr ausgegangen werden kann, wie dies meist üblich ist.

Ende der Entscheidung