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Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Abschluss der Berufsausbildung wegen des Fehlens eines freien Arbeitplatzes (§ 78 a IV 1 BetrVG) ist grundsätzlich auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Ausbildungsbetrieb und nicht auch in anderen Betrieben des Unternehmens abzustellen.

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LANDESARBEITSGERICHT KÖLN BESCHLUSS

10 TaBV 74/03

In Sachen

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln auf die mündliche Anhörung vom 18.03.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schroeder als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Weber und Schaffert

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 26.08.2003 - 4 BV 8/03 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG.

Zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) bestand ein Berufsausbildungsverhältnis im Ausbildungsberuf "Energieelektroniker Fachrichtung Betriebstechnik". Am 21.01.2003 bestand der Beteiligte zu 2) die Abschlussprüfung.

Der Beteiligte zu 2) ist seit dem 20.11.2000 Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung für den T . Die Arbeitgeberin teilte ihm mit Schreiben vom 02.10.2002 mit, dass sie ihn nicht in ein Arbeitsverhältnis übernehmen werde. Mit Schreiben vom 07.12.2002 beantragte der Beteiligte zu 2) die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Mit dem am 31.01.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beantragt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis sei ihr unzumutbar. Von den 214 zur Prüfung anstehenden gewerblichen Auszubildenden sei kein einziger in ein Arbeitsverhältnis übernommen worden. Seit Jahren werde der Personalbestand in der Sparte Tagebau kontinuierlich abgebaut. Im T , in dem der Beteiligte zu 2) beschäftigt sei, sei ein Überhang von 16 Mitarbeiteräquivalenten zu verzeichnen. Der Überhang in der Sparte Tagebau betrage insgesamt 170,96 Mitarbeiteräquivalente. Wenn in einem Betrieb der Gruppe Tagebau ein Arbeitsplatz durch natürliche Fluktuation oder Aufhebungsverträge frei werde, werde dieser Arbeitsplatz entweder überhaupt nicht oder durch einen vorhandenen Arbeitnehmer ersetzt, dessen Arbeitsplatz nach dem unternehmerischen Konzept nicht mehr benötigt werde. Einstellungen von Elektronikern oder Arbeitnehmern ohne Ausbildung gebe es nicht. Im T seien nach der unternehmerischen Konzeption am 31.12.2002 sieben Planstellen für Energieelektroniker vorhanden gewesen. Dem hätten zehn Mitarbeiter auf diesen Funktionen gegenübergestanden. Auch im März 2003 hätte ein noch abzubauender Überhand von mehr als 2 Arbeitnehmern in diesen Funktionen bestanden.

Der Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, ihm auch in anderen Betrieben des Unternehmens, nicht nur im Ausbildungsbetrieb, freie Arbeitsplätze anzubieten. In der Sparte Fabriken und in der Sparte Kraftwerke bestünden im handwerklichen Bereich erhebliche Personalvakanzen. Der Beteiligte zu 2) verweist darauf, dass er sich für den Fall, dass eine Vollzeitbeschäftigung im erlernten Beruf nicht möglich sei, mit einer Teilzeitbeschäftigung und einer Beschäftigung in einem anderen Berufsfeld einverstanden erklärt habe. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen und das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Schutz des Auszubildenden gemäß § 78 a BetrVG sei betriebsbezogen und diene vornehmlich der Amtskontinuität. Die Beschäftigungspflicht könne nicht über den Ausbildungsbetrieb hinaus auf andere Betriebe ausgedehnt werden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2). Er rügt, dass das Arbeitsgericht allein auf den Schutzzweck "Amtskontinuität der Jugend- und Auszubildendenvertretung" abgestellt und dadurch den weiteren Schutzzweck "Schutz des Auszubildenden" vernachlässigt habe. Eine Beschränkung der Beschäftigungspflicht auf den Ausbildungsbetrieb erscheine auch im Hinblick auf den Maßstab des § 15 KSchG ungerechtfertigt. Nach § 15 KSchG sei bei der Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf das Unternehmen und nicht auf den Betrieb abzustellen. Das Gleiche gelte für die Prüfungspflicht von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Arbeitgeberin habe Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in ihren Betrieben der Sparten Kraftwerke und Fabriken nicht geprüft, obwohl er sich zur Aufnahme einer Beschäftigung auch in einem anderen Berufsfeld bereiterklärt habe.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Auflösungsantrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie steht auf dem Standpunkt, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten betriebsbezogen zu prüfen seien. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 78 a BetrVG sei es zu verhindern, dass der Auszubildende, der in das Amt eines Jugend- und Auszubildendenvertreters eintrete, im Vergleich zu anderen Auszubildenden des Ausbildungsbetriebes diskriminiert werde. Vergleichsmaßstab der Diskriminierung könnten demzufolge nur die anderen im jeweiligen Ausbildungsbetrieb beschäftigten Auszubildenden sein. Dieser Schutzzweck könne im Falle des Beteiligten zu 2) schon deshalb nicht tangiert sein, weil die Arbeitgeberin - unstreitig - im Ausbildungsbetrieb T keinen einzigen Auszubildenden nach Abschluss der Ausbildung übernommen habe.

Ungeachtet dessen habe sie - insofern überobligatorisch - vor der Beantragung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2) geprüft, ob dieser in anderen Betrieben beschäftigt werden könnte. in diese Prüfung seien auch die Unternehmensparten Kraftwerke und Fabriken einbezogen gewesen, mit negativem Ergebnis. Der Beteiligte zu 2) habe auch bis zuletzt keine einzige konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit benannt. Weil es keinen freien Arbeitsplatz gebe, habe sie dem Beteiligten zu 2) sogar angeboten, ihn in ein befristetes Arbeitsverhältnis zu einer anderen Gesellschaft zu vermitteln. Dieses Angebot habe der Beteiligte zu 2) aus nicht näher bekannten Gründen abgelehnt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den angefochtenen Beschluss, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat das nach § 78 a Abs. 2 BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis zu Recht gemäß § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG aufgelöst, denn der Arbeitgeberin war die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2) im Sinne dieser Vorschrift nicht zumutbar.

1. Die Weiterbeschäftigung ist dem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn im Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann (BAG, Beschluss vom 28.06.2000 - 7 ABR 57/98 - nicht amtlich veröffentlicht; BAG, Beschluss vom 12.11.1997 - 7 ABR 73/96 - AP Nr. 31 zu § 78 a BetrVG 1972).

2. Die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sind erfüllt.

a) Im Ausbildungsbetrieb, dem T , gab es keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen werden. Neue Gesichtspunkte zu einer Beschäftigungsmöglichkeit des Beteiligten zu 2) im Ausbildungsbetrieb enthält die Beschwerde nicht.

b) Die Beschwerde rügt, die Arbeitgeberin habe keine unternehmensweite Beschäftigungsmöglichkeit geprüft. Für die Frage, ob kein freier Arbeitsplatz vorhanden sei, sei nicht auf den Ausbildungsbetrieb, sondern auf das Unternehmen abzustellen. Diese Auffassung teilt die Kammer nicht.

Das Bundesarbeitsgericht hat in den bereits zitierten Entscheidungen darauf abgestellt, ob der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz "im Ausbildungsbetrieb" beschäftigt werden kann. Der Beteiligte zu 2) weist allerdings zutreffend darauf hin, dass sich das Bundesarbeitsgericht in den bekannt gewordenen Entscheidungen noch nicht ausdrücklich mit der Frage der nur betriebsbezogenen oder unternehmensweiten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auseinandergesetzt und den Rechtssatz der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (nur) "im Ausbildungsbetrieb" noch nicht näher begründet hat. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 06.11.1996 - 7 ABR 54/95 - AP Nr. 26 zu § 78 a BetrVG 1972 für den Fall, dass der Auszubildende wie vorliegend sein Einverständnis mit einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen erklärt hat, offengelassen hat, ob für die Beurteilung der Unzumutbarkeit nach § 78 a Abs. 4 BetrVG auch die Möglichkeit einer Beschäftigung in anderen Betrieben als dem Ausbildungsbetrieb in Betracht zu ziehen ist. In der Instanzrechtsprechung und dem Schrifttum ist die Frage der ausbildungsbetriebsbezogenen oder unternehmensbezogenen Betrachtungsweise umstritten (vgl. nur Fitting u.a. § 78 a Rdnr. 54 m. N.).

Eine unternehmensweite Beschäftigungsmöglichkeit wird im Wesentlichen damit begründet, dass eine Beschränkung auf den Betrieb, in dem der Auszubildende Mitglied des betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums war, der Wertung des Gesetzgebers im Verhältnis zu den §§ 1 Abs. 2 Nr. 1 b, 15 Abs. 4 KSchG widerspräche (ErfK-Hanau/Kania, § 78 a BetrVG Rdnr. 9 m. N.). Mit dieser Argumentation wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Ausgangssituation bei der Übernahme von Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis eine andere ist als bei der Kündigung eines schon bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der bereits eingestellte Arbeitnehmer hat seinen Arbeitsplatz. Fällt dieser weg, sei es infolge einer Rationalisierungsmaßnahme oder einer sonstigen Betriebsänderung, sind das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers und das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen. Bei der gesetzlich vorgeschriebenen Übernahme von Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis geht es dagegen um die Wiederbesetzung freier oder um die Besetzung neuer Arbeitsplätze (BAG, Urteil vom 16.01.1979 - 6 AZR 153/77 - AP Nr. 5 zu § 78 a BetrVG 1972). In den Fällen der §§ 1, 15 KSchG geht es um den Schutz vorhandener Rechtspositionen auf der Grundlage eines in der Regel übereinstimmend begründeten Arbeitsverhältnisses, während bei § 78 a BetrVG ein Arbeitsverhältnis erst begründet werden soll.

Nach § 78 a Abs. 2 BetrVG soll durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen, das einen Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet (BAG, Beschluss vom 06.11.1999 a.a.O.). Würde sich der Weiterbeschäftigungsanspruch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf andere Betriebe des Arbeitgebers erstrecken, könnte dies zur Konsequenz haben, dass ein Vertreter im Sinne des § 78 a Abs. 1 BetrVG, in dessen Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, den Vertreter in einem anderen Ausbildungsbetrieb, in dem sich ein freier Arbeitsplatz befindet, unter Berufung auf eine Sozialauswahl verdrängt. Anhaltspunkte für ein solches Verständnis der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78 a BetrVG sind dieser Vorschrift nicht zu entnehmen. Gegen die Einbeziehung anderer Ausbildungsbetriebe bei der Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit spricht auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in dem Verfahren nach § 78 a Abs. 4 BetrVG nur die Belegschaftsvertretungen des Ausbildungsbetriebes beteiligt und nicht, was sonst konsequent gewesen wäre, auch die Belegschaftsvertretungen der anderen Betriebe des Unternehmens. Letztere sind betroffen, wenn in ihren Betrieben Beschäftigte anderer Betriebe untergebracht werden sollen. In der Regel wird die Beschäftigung in einem anderen Betrieb als dem Ausbildungsbetrieb mit inhaltlichen Änderungen desjenigen Arbeitsverhältnisses verbunden sein, das der Gesetzgeber nach § 78 a Abs. 2 BetrVG anordnet. Inhaltsänderungen des Arbeitsverhältnisses unterliegen aber grundsätzlich dem Konsensprinzip, so dass auch der Auflösungsantrag nach § 78 a Abs. 4 BetrVG im Allgemeinen nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach § 78 a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen (BAG a.a.O. m. w. N.).

c) Selbst wenn mit dem Beteiligten zu 2) für den vorliegenden Fall einer mit dem Übernahmeverlangen zugleich erklärten Bereitschaft der Beschäftigung "bei der Firma R (jetzt: R ), also einer Beschäftigung in allen Betrieben des Unternehmens, von einer unternehmensweiten Beschäftigungspflicht der Arbeitgeberin ausgegangen würde, ist von einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG auszugehen, weil der Beteiligte zu 2) eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb als dem Ausbildungsbetrieb auch nicht ansatzweise zu substantiieren vermochte.

Die Arbeitgeberin hat bereits erstinstanzlich und insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass sie von den 214 im Unternehmen im Januar 2003 zur Prüfung anstehenden gewerblichen Auszubildenden keinen einzigen in ein Arbeitsverhältnis übernommen hat. Sie hat weiter dargelegt, dass auch in den vom Beteiligten zu 2) angesprochenen Unternehmenssparten Kraftwerke und Fabriken angesichts des unternehmensweiten Personalabbaus keine freien Arbeitsplätze für den Beteiligten zu 2) bestehen. Die von ihm angesprochenen "Vakanzen" in der mit Schriftsatz vom 18.03.2003 überreichten Tabelle stellen keine offenen Stellen dar, sondern belegen nur, wie viele Arbeitsplätze der einzelnen Funktionen in den einzelnen Sparten zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen der "Restüberhänge" zur Verfügung stehen würden, wenn alle Mitarbeiter, die für die Vorruhestandsregelungen vom Alter her in Betracht kommen, hiervon Gebrauch machen und daher ausscheiden würden. Nach dem Personalabbaukonzept stünden dadurch frei gewordene Stellen denjenigen jüngeren Arbeitnehmern zur Besetzung zur Verfügung, denen sonst zur Realisierung des beschlossenen Personalabbaukonzepts betriebsbedingt gekündigt werden müsste.

Der Personalabbau ist als unternehmerische Entscheidung hinzunehmen. Sie ist nicht auf Zweckmäßigkeit und sachliche Berechtigung hin zu überprüfen. Entscheidet sich die Arbeitgeberin wie vorliegend dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen und hat sie mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Von hier nicht vorgetragenen Missbrauchsfällen abgesehen, ist die Arbeitgeberin grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen (BAG, Beschluss vom 28.06.2000 a.a.O.). Der Beteiligte zu 2) hat auch im Termin über die Verhandlung der Beschwerde keine Angaben dazu gemacht, an welcher Stelle im Unternehmen es freie geeignete Arbeitsplätze für ihn gibt. Er hat auch nicht geltend gemacht, weshalb es trotz des Personalabbaus bei der Arbeitgeberin und der Beteiligung des Betriebsrats und der Jugend- und Auszubildendenvertretung im vorliegenden Beschlussverfahren nicht möglich sei, dem Vortrag der Arbeitgeberin durch Angabe wenigstens eines freien und für ihn geeigneten Arbeitsplatzes entgegenzutreten.

Ende der Entscheidung