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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 25.06.2008
Aktenzeichen: 11 Sa 861/07
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 613 a
Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob ein Arbeitnehmer noch längere Zeit nach einem vollzogenen Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses kann, wenn die Information nach § 613 a Abs.5 BGB unzureichend war. Hierzu vorgreiflich war zu prüfen, ob die vom Betriebsveräußerer den Mitarbeitern im konkreten Fall erteilte Information den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprochen hat. Dies wurde verneint.
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

11 Sa 861/07

Verkündet am: 25. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat die Elfte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Obenaus sowie die ehrenamtlichen Richter Butzenberger und Schönfelder für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers vom 17. September 2007 wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 2. August 2007, Az.: 11 Ca 2188/07 teilweise abgeändert, wie folgt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten aufgrund des Widerspruchs vom 28.09.2006 nicht zum 01.10.2005 auf die Firma B. GmbH & Co OHG übergegangen ist, sondern mit der Beklagten fortbesteht.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

4. Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

4. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses sowie einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsstreits.

Der Auseinandersetzung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger war seit 1.10. 1984 bei der Beklagten zuletzt als Abteilungsleiter Hardware-Entwicklung im Geschäftsbereich C. ... (...) zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt 8192,96 € brutto beschäftigt.

Wegen längerfristig defizitären Verlaufs ihrer Mobilfunksparte entschloss sich die Beklagte im Jahre 2005, diese Sparte zu veräußern. Die Veräußerung erfolgte in einem so genannten "carve-out"-Vertrag. Hierbei handelt es sich um einen Rahmenvertrag zwischen der S. AG und der B. ..., T., der sodann in zusätzlichen Einzelverträgen mit teilweise unterschiedlichen Vertragsparteien aus der jeweiligen Konzern-Gruppe umgesetzt wurde. Im carve-out-Vertrag war vorgesehen, dass sämtliche von S. gehaltenen, zu veräußernden Schutzrechte, Patente und Marken von der B. ... erworben und auf diese übergeleitet werden sollten. In Einzelverträgen wurden die zum Übertragungsstichtag vorhandenen und der Mobiltelefonsparte des S.-Konzerns zuzuordnenden Vermögensgegenstände veräußert. In diesem Zusammenhang hat die S. AG die in Deutschland belegenen Vermögensgegenstände in Erfüllung des Rahmenvertrags an die von der B. ..., T., benannte Fa. B. ... GmbH & Co OHG als Käuferpartei veräußert. Zusätzlich wurden von den B.-Konzerngesellschaften, insbesondere von der B. ... GmbH & Co OHG auch diverse Verbindlichkeiten wie beispielsweise Pensionszusagen, Gewährleistungs- und Herstellerverpflichtungen übernommen. Als Ausgleich hierfür hat die Beklagte teilweise Geldzahlungen vereinbart, die vertragsgemäß der B. ... zustehen sollten.

Die B. ... GmbH & Co OHG ist eine offene Handelsgesellschaft mit Sitz in M., H., deren Gegenstand in der Entwicklung, der Produktion und dem Vertrieb von Mobiltelefonen besteht. Die Gründung erfolgte mit privatschriftlichem Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005, erste Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 16. September 2005. Persönlich haftende Gesellschafter sind die B. ... Management GmbH sowie die B. W. GmbH, jeweils mit Sitz in M., ..., mit einem Stammkapital von jeweils 25.000,00 €. Die Obergesellschaft der B.-Gruppe ist die B. ..., T.. Diese wiederum ist alleinige Gesellschafterin der B. H. B.V. mit Sitz in den Niederlanden, welche wiederum die jeweils alleinige Gesellschafterin der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen der B. ... GmbH & Co OHG ist.

Bereits mit Schreiben vom 29. August 2005 hatte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass der Geschäftsbereich C. ... zum 01.10.2005 auf die B. ... GmbH & Co OHG (im Folgenden B. M.) übergehe. Das Schreiben lautet:

"Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrter Herr H.,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes C. ... (M. D.) zum 01.10.2005 in die B. ... GmbH & Co OHG (im Folgenden: B. M.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. M. in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S.. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S.. Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M.. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB B. M. ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit B. M. fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags B. gem. § 613a BGB weiter.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Einkommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsübergangs unverändert.

Im Einzelnen gilt für sie die beiliegende, mit dem Gesamtbetriebsrat der S. AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Überleitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist.

Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Überleitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist.

B. M. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 01.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsüberganges ist gesetzlich gemäß § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Sie werden auch nach dem 01.10.2005 durch ihren bisherigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U., B. und M./... gilt dies solange, bis durch Neuwahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.01.2006. Für den Standort K. wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist. Dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf B. M. können sie nach § 613a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. M. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die C. ... - Aktivitäten vollständig auf B. M. übertragen werden und damit diese Arbeitsplätze bei der S. AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen kann. Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an Herrn B., C. ..., ....straße 51, M. oder an Herrn Dr. E., ...platz 1, M. zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung. Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. M. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg. Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft

Gez. G. gez. M.

Anlage

Überleitungsregelung AT/FK"

Ab 01.10.2005 hat der Kläger seine Arbeitsleistung für die B. M. erbracht. Am 28. September 2006 hat die B. ... GmbH & Co OHG Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt. Das Amtsgericht München hat unter dem Aktenzeichen 1503 IN 3270/06 mit Beschluss vom 01.01.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. P. bestellt. Ebenfalls am 1.1.2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafterinnen der B. M. eröffnet.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. September 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. M. schriftlich widersprochen.

Mit seiner beim Arbeitsgericht München am 21. Februar 2007 eingegangenen Klage vom 12. Februar 2007 hat der Kläger u.a. die gerichtliche Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht auf die Fa. B. ... GmbH & Co OHG übergangen ist, ferner hat er die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihn als Abteilungsleiter Hardware-Entwicklung tatsächlich zu beschäftigen, hilfsweise ihm eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu bezahlen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, sein Widerspruch vom 29.09.2006 habe den Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB auf die B. M. verhindert. Zwar sei der Widerspruch nicht innerhalb von einem Monat nach Unterrichtung über den Betriebsübergang ausgesprochen worden, jedoch sei die Frist des § 613a Abs. 6 BGB nicht angelaufen, da die Information gemäß § 613a Abs. 5 BGB nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Insbesondere habe die Beklagte nicht ausreichend über die prekäre Situation des Bereichs C. ... unterrichtet. Es habe eine Verpflichtung zum Hinweis bestanden auf die damaligen hohen Verluste, auf einen Restrukturierungsaufwand von ca. 4 Milliarden Euro, auf die nicht ausreichende Leistungsfähigkeit der Konzernmutter, auf die Tatsache, dass Vermögenswerte wie Patente auf die Konzernmutter übertragen worden seien, sowie auf die Überweisung der Rückstellungen von Pensionslasten an die ... Konzernmutter sowie auf den personenidentischen Übergang der zweiten und dritten Führungsebene. Weiterhin sei die Rechtsperson, auf die das Arbeitsverhältnis habe übergehen sollen, nicht hinreichend bezeichnet worden. So sei eine ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt worden, sondern lediglich eine Stelle zur Abgabe eines möglichen Widerspruchs. Außerdem werde in dem Überleitungsschreiben zwar mitgeteilt, dass der Betriebsübergang im Wege eines Kaufvertrages stattfinde. Die Informationsverpflichtung gehe jedoch über die Angabe des Vertragstypus hinaus. Auch sei die Weitergeltung etwaiger Tarifverträge nicht hinreichend konkretisiert worden. Zudem habe die Beklagte nicht mitgeteilt, dass der Verkauf durch einen negativen Kaufpreis gekennzeichnet sei. In diesem Zusammenhang habe sie auch mitteilen müssen, wer diesen negativen Kaufpreis erhalten habe, die Konzernmutter in T. oder B. M. als Startkapital.

Hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht weiter bestehe, hat der Kläger eine Abfindung verlangt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klagepartei mit der S. AG aufgrund Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 01. Oktober 2005 auf die B. M. GmbH & Co. OHG übergegangen ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei als Abteilungsleiter HardwareEntwicklung tatsächlich zu beschäftigen.

Hilfsweise zu I. und II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und in erster Instanz erwidert, der Widerspruch des Klägers sei ein kollektiver Massenwiderspruch, der unzulässig sei, weil er nicht zur Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte eingesetzt wurde. Neben dem Kläger hätten ca. die Hälfte der rd. 3.300 Mitarbeiter Widersprüche mit weitestgehend gleichlautenden Schreiben abgegeben. Diese Schreiben seien einem von der IG-Metall erstellten Muster nachgebildet. Ein Großteil des Widerspruchsschreibens sei gebündelt übergeben worden. Die IG-Metall habe dazu aufgerufen, solche Widersprüche auszusprechen und habe dabei versucht, auf die Beklagte Druck auszuüben, um den Geschäftsbereich insgesamt zurückzunehmen.

Unabhängig davon sei das Widerspruchsrecht des Klägers gemäß § 242 BGB verwirkt. Das für eine Verwirkung notwendige Zeitmoment sei erfüllt, weil der Kläger erst 12 Monate nach Betriebsübergang und 13 Monate nach Zugang des Unterrichtungsschreibens dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Das Umstandsmoment sei erfüllt, weil der Kläger seine Arbeitsleistung seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht mehr für die Beklagte erbracht habe und zusätzlich durch seine Tätigkeit für B. M. zum Ausdruck gebracht habe, dass er B. M. als seinen Arbeitgeber akzeptiert habe. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass der Kläger zum 1. April 2005 eine Erhöhung der individuellen Pensionszusage auf 808,50 Euro erhalten habe, dass ihm von der Betriebsübernehmerin mit Wirkung vom 11. Mai 2006 Handlungsvollmacht erteilt worden sei und dass das Jahreszieleinkommen von ... € auf ... € erhöht worden sei. Jedenfalls sei es widersprüchlich, wenn der Kläger nunmehr wieder ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten herzustellen versuche.

Zudem sei der Widerspruch des Klägers gemäß § 613a Abs. 6 BGB verfristet, da die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß unterrichtet habe. Es seien alle vom Gesetzgeber und dem Bundesarbeitsgericht erstellten Voraussetzungen hinsichtlich des Zeitpunkts und Gegenstandes des Übergangs, des Grundes für den Übergang sowie der rechtlichen, sozialen und wirtschaftlichen Folgen erfüllt. Dem Kläger sei mitgeteilt worden, dass "die Aktivitäten des Geschäftsgebiets C. ... zum 01.10.2005" auf B. M. übertragen würden. Damit seien Zeitpunkt und Gegenstand des Übergangs genannt. Als Grund für den Übergang sei angegeben worden, dass das Geschäftsgebiet "aufgrund eines Kaufvertrages im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M." übertragen werde. Damit sei der Rechtsgrund ausreichend bezeichnet worden. Über die rechtlichen, sozialen und wirtschaftlichen Folgen sei ausreichend informiert worden. Die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang seien schlagwortartig mitgeteilt worden, indem darauf hingewiesen worden sei, dass der Geschäftsbereich C. ... vollständig auf die B. M. übertragen werde. Dadurch sei mitgeteilt worden, dass bei der Beklagten in dem Gebiet C. ... keine Arbeitsplätze mehr vorhanden seien. Die den Betriebsübergang veranlassenden wirtschaftlichen Gründe müsse der Betriebsveräußerer den Arbeitnehmern nicht mitteilen. Auch bestünde keine Informationspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der B. M..

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dem Kläger sei die Identität des Betriebserwerbers ausreichend mitgeteilt worden. Die Firmenbezeichnung B. ... GmbH & Co OHG sei auf Seite 1, Absatz 1 des Unterrichtungsschreibens genannt worden. Auch sei klar zwischen B. und B. M. unterschieden worden. Die Anschrift des Erwerbers B. M. sei auf Seite 2 des Unterrichtungsschreibens im sechsten Absatz genannt worden. Es sei für die Arbeitnehmer hinreichend deutlich gewesen, dass es sich bei der Angabe H., M." um die Adresse von B. M. handle. Die Adresse sei offensichtlich genannt worden, um Widersprüche beim Betriebserwerber zu ermöglichen. Außerdem habe sich dort die Verwaltung des Bereichs C. ... befunden. Der Kläger sei aber spätestens mit der ersten Gehaltsabrechnung über die Adresse von B. informiert worden.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass es der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbiete, das von der Rechtsprechung des BAG in der Entscheidung vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, neu postulierte Kriterium der "Mitteilung der Anschrift des Betriebserwerbers" rückwirkend anzuwenden. Daher sei das Verfahren vorab gemäß Art. 234 EG dem europäischen Gerichtshof vorzulegen. Im Übrigen habe der Kläger auch sein Klagerecht verwirkt, da er die Klage erst vier Monate nach dem Widerspruch und 16 Monate nach dem Betriebsübergang erhoben habe, obwohl er in seinem Widerspruchsschreiben einen enormen Zeitdruck erzeugt habe, indem er die Beklagte aufgefordert habe, ihm binnen 14 Tagen einen vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte hält den Weiterbeschäftigungsantrag mangels Bestimmtheit für unzulässig und auch für unbegründet, da die erforderliche Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfalle.

Das Arbeitsgericht München hat die Klage mit Endurteil vom 2. August 2007, Az.: 11 Ca 2188/07, das dem Kläger am 23. August 2007 zugestellt wurde, in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Feststellungsantrag sei unbegründet. weil das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 613 a BGB mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 auf die Firma B. übergegangen sei und weil der Kläger diesem Übergang nicht innerhalb der Frist des § 613 a Absatz 6 BGB widersprochen habe. Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten sei folglich zum 30. September 2005 beendet. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Lauf der Frist des § 613 a Absatz 6 BGB nicht wegen unzureichender Informationen nach § 613 a Absatz 5 Ziffer 3 BGB gehemmt gewesen. Aus § 613 a Absatz 5 Ziffer 3 BGB lasse sich eine Informationspflicht über die wirtschaftliche Lage des Übernehmers nicht ableiten, und zwar schon deshalb nicht, weil dem Veräußerer eines Betriebs(teils) diese wirtschaftliche Lage in der Regel gar nicht bekannt sei. Die Rechtsordnung könne aber nichts Unmögliches verlangen. Derartige Informationen könnten dem Veräußerer aber selbst dann nicht abgefordert werden, wenn er die (gegebenenfalls desolate) wirtschaftliche Situation des Übernehmers kennen sollte. Das Arbeitsgericht hat weiterhin ausgeführt, die Information der Beklagten vom 28. September 2005 sei auch sonst nicht zu beanstanden.

Soweit die Klagepartei rüge, dass die Anschrift der Firma B. nicht angegeben worden sei, so habe das Bundesarbeitsgericht diese Forderung erstmalig mit seiner Entscheidung vom 13. Juli 2006 erhoben, die aber nach den eigenen Grundsätzen desselben Gerichts nicht rückwirkend gelten könnten. Im Übrigen handele es sich hierbei um eine Marginalie. Soweit die Klagepartei in dem Informationsschreiben die Gründe für den Betriebsübergang vermisse, sei dies nicht nachvollziehbar. Diese Gründe seien auf Seite 2 im 5. Absatz des Schreibens vom 29 August 2005 wiedergegeben. Schließlich - so das Arbeitsgericht weiter - ergebe sich aus dem Gesetz auch nicht die Verpflichtung, den Arbeitnehmern den Kaufpreis mitzuteilen. Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall der Verkäufer eine Abstandssumme gezahlt habe, damit ihm die Sache überhaupt abgenommen werde, ändere nichts an der rechtlichen Einordnung des Vertrags als Kaufvertrag. Ein anderer Vertragstypus stehe gar nicht zur Verfügung.

Gegen die Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner am 17. September 2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung vom selben Tag.

Unter Vertiefung und teilweise Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger geltend, das Arbeitsgerichtsurteil sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Informationsschreiben vom 28. September 2005 eine ausreichende Information nach § 613 a Absatz 5 BGB darstelle. Aus diesem Grund habe auch die Monatsfrist des § 613 a Absatz 6 BGB nicht zu laufen begonnen.

Im Einzelnen trägt der Kläger vor, die Beklagte sei nicht hinreichend spezifisch den Informationsanforderungen des § 613 a Absatz 5 BGB nachgekommen. Die gegebenen Informationen seien daran zu messen, ob sie den Arbeitnehmern eine hinreichende Kenntnisgrundlage vermittelten, um darüber entscheiden zu können, ob sie ihr Widerspruchsrecht ausüben oder nicht. Diesen Erfordernissen trage das Informationsschreiben vom 28. September 2005 nur unzureichend Rechnung.

Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Die Verwirkungs-Zeit könne erst dann zu laufen beginnen, wenn der Berechtigte Kenntnis über die wesentlichen Grundlagen seines Rechts habe. Im Fall des Widerspruchsrechts seien das einerseits die Umstände, die den Betriebsübergang prägten, wie andererseits auch diejenigen, die die Frist des § 613 a Absatz 6 BGB zu laufen hinderten. Der Arbeitgeber könne nicht durch unzureichende Information ein Risiko schaffen, das sich später realisiere. Aus diesem Grund sei sein Vertrauen auch nicht schutzwürdig. Die Umstände des Übergangs, insbesondere diejenigen des Grundes, seien dem Kläger nicht zutreffend mitgeteilt worden. Kenntnis habe er jedenfalls erst mit der Einreichung des Insolvenzantrags durch die B. M. und die entsprechenden Informationen in der Presse erhalten. In jedem Fall fehle es am Umstandsmoment für die Annahme einer Verwirkung. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu keiner Zeit Zeichen gesetzt, die darauf hindeuteten, dass er jedenfalls mit der B. M. gebunden sein wolle und nicht mehr mit der Beklagten. Allein die weitere Arbeit, auch über einen längeren Zeitraum, genüge dafür nicht. Für die Annahme des Umstandsmoments sei es auf jeden Fall erforderlich, dass der Kläger einen Vertrauenstatbestand gegenüber der Beklagten setzte. Mit der Beklagten hätten jedoch keinerlei Kontakte bestanden. Handlungen gegenüber B. M. stellten nichts anderes dar, als das Abfinden mit der faktischen Lage und könnten kein Vertrauen gegenüber der Beklagten begründen.

Der Kläger beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 2.8.2007 - Az.: 11 Ca 2188/07 - wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klagepartei mit der S. AG aufgrund Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 01. Oktober 2005 auf die B. M. GmbH & Co. OHG übergegangen ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei als Abteilungsleiter HardwareEntwicklung tatsächlich zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, das Arbeitsgericht habe im Ergebnis zutreffend und mit überzeugender Begründung entschieden. Im Einzelnen hebt sie in der Berufungserwiderung nochmals hervor, es habe keine Verpflichtung bestanden, den Kläger über die Adresse des Betriebserwerbers zu informieren. Es handele es sich um einen inländischen Erwerber, für den nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das zusätzliche Erfordernis der Angabe der Adresse nicht aufgestellt worden sei. Für die Arbeitnehmer sei im Übrigen ausreichend erkennbar gewesen, dass die im Informationsschreiben angegebene Adresse die Adresse der Betriebserwerber gewesen sei.

Außerdem verbiete der Grundsatz des Vertrauensschutzes, das von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts neu aufgestellte Erfordernis der Information über die Adresse rückwirkend anzuwenden. Es handele sich um einen neuen Grundsatz und damit um eine Rechtsprechungsänderung. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht bei der Interpretation des Informationsschreibens davon ausgegangen, es seien die Vorstellungen, zugrunde zu legen, die der normalen Arbeitnehmer mit der Begriff Kaufvertrag verbinde. Weder der Wortlaut des § 613 a Absatz 5 BGB noch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangten eine Erläuterung der Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts oder eine Erklärung dessen, was sich hinter den Begriffen Kaufvertrag, Pachtvertrag und so weiter verberge. Die Annahme des Arbeitsgerichts, das dem Betriebsübergang zu Grunde liegende Rechtsgeschäft verliere durch die Vereinbarung eines so genannten negativen Kaufpreises seine Natur als Kaufvertrag, sei unzutreffend. Die Beklagte habe auch die unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang mitgeteilt, die sich im Fall eines Widerspruchs auf seinen Arbeitsplatz auswirken könnten. Wenn die Rechtsprechung hohe Anforderungen an den Inhalt der Informationsschreiben stelle, so müsse man umgekehrt auch Anforderungen an das sorgfältige Lesen dieser Informationsschreiben durch die Mitarbeiter stellen.

Der Übergang des Arbeitsverhältnisses sei aufgrund eines Kaufvertrages zwischen der Beklagten und B. M. erfolgt und hierüber habe die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. August 2005 zutreffend informiert. Zu den vom Kläger erhobenen Anforderungen an die Information sei zu bemerken, dass es für den Arbeitnehmer in der Regel unmöglich sei, eine Information über den Kaufpreis richtig zu bewerten und daraus Rückschlüsse für die Frage der Ausübung des Widerspruchsrechts ziehen. Selbst für eine Person mit wirtschaftlichem Sachverstand sei dies nur unter Kenntnisnahme des kompletten Vertragsinhalts und aller ausgetauschten Leistungen möglich.

Das Widerspruchsrecht sei auch, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, verwirkt nicht zuletzt wegen der Erhöhung der individuellen Pensionszusage, der rückwirkenden Erhöhung des Jahreszieleinkommens sowie wegen der Akzeptanz der Einräumung einer Handlungsvollmacht durch den Kläger.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft nach § 64 Abs. 1 und 2 c) (Feststellungsantrag) und 2 b) (Weiterbeschäftigungsantrag) ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und der vorgeschriebenen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Berufung ist bezüglich des Feststellungsantrags begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die zulässige Klage ist mit ihrem Hauptantrag nämlich überwiegend begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht trotz des Betriebsübergangs auf die B. M. aufgrund des wirksamen Widerspruchs des Klägers fort. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrages ist die Klage - wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat - unbegründet und ist insoweit abzuweisen.

1. Feststellungsantrag

a) Die auf Feststellung des (Fort-)Bestands des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten erhobene Feststellungsklage ist nicht deshalb unzulässig, weil - so die Einlassung der Beklagten - der Kläger sein Klagerecht verwirkt hätte. Die Voraussetzungen einer solchen Prozessverwirkung sind nicht erfüllt.

Zwar kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde (Umstandsmoment), wobei das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen muss, dass dem Gegner eine Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (vgl. BAG, 24.05.2006 - 7 AZR 365/05, Rn. 20, zitiert nach Juris).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob das für die Prozessverwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist. Denn jedenfalls liegt kein Umstandsmoment vor.

Zwar hat der Kläger nach Kenntnis der Insolvenz von B. M. sowie Einlegung des Widerspruchs über 4 Monate abgewartet, bis er Klage einreichte. Zudem hat er die Beklagte unter Setzung einer 14-tägigen Frist zur Weiterbeschäftigung aufgefordert. Dies allein reicht für die Annahme des Umstandsmoments jedoch nicht aus. Der bloße Zeitablauf von vier Monaten konnte keinen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten schaffen. Auch die Setzung einer 14-tägigen Frist beinhaltet keine Aussage darüber, dass der die Frist Setzende nach Fristablauf ohne längeres Zuwarten Klage einreichen wird. Um ein derartiges Vertrauen zu begründen, hätte es weiterer Umstände bedurft. Solche zusätzlichen vertrauensbegründenden Tatsachen hat die Beklagte aber nicht vorgetragen. Sie hat insbesondere auch nicht vorgetragen, in welcher Weise das von ihr behauptete Vertrauen seinen wahrnehmbaren Niederschlag gefunden hat.

b) Die Klage ist im Feststellungsantrag begründet, weil der Kläger infolge seines rechtzeitigen Widerspruchs in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten steht (§ 613 a Absatz 6 Satz 1 BGB). Das Arbeitsverhältnis ist nicht auf die Betriebsübernehmerin nach § 613 a Absatz 6 Satz 1 BGB übergegangen, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen hat. Voraussetzung ist eine fristgemäße schriftliche Widerspruchserklärung.

Eine schriftliche Erklärung des Klägers, mit der er sich gegen einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses aussprach, erfolgte am 28. September 2006. Die Frist für den Widerspruch ist eingehalten. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB hat er einen Monat nach der Unterrichtung im Sinn des § 613 a Abs. 5 BGB zu erfolgen. Vorliegend widersprach der Kläger 13 Monate nach dem Zugang der schriftlichen Unterrichtung vom 29. August 2005. Die Frist begann jedoch nicht zu laufen, da die Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB fehlerhaft war (BAG, Urteil vom 13.7.2006, Az.: 8 AZR 305/05, NJW 2007,246).

aa) Das Informationsschreiben erfüllt nicht die Anforderungen des § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift hat sich die Information des von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers auf die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer zu erstrecken.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass im Falle eines Betriebsüberganges der Arbeitnehmer so zu informieren ist, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerrufsrechtes erhalten (BT-Drucks. 14/7760 S. 19). So soll insbesondere dem Arbeitnehmer auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen und dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden.

Dabei hat sich der Inhalt der Unterrichtung nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung zu richten.

Der Kläger rügt, die durch die Beklagte erfolgte Unterrichtung entspreche deshalb nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB, weil sie keine ausreichenden Angaben zur wirtschaftlichen Lage der Betriebsübernehmerin bzw. der Vertragspartnerin des Rahmenvertrags enthalte und keinen Hinweis auf die Tatsache, dass wesentliche Vermögenswerte wie Patente der Konzernmutter versprochen worden seien und dass die künftigen Betriebsrentenlasten gegenüberstehenden Passiva zwar der Übernehmerin, die Ausgleichszahlungen der Konzernmutter jedoch zugeordnet wurden.

Grundsätzlich gilt zwar, dass der bisherige Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten, da deren Beurteilung grundsätzlich nicht eindeutig anhand objektiver Tatsachen erfolgen kann, sondern jeweils im Einzelfalle einer regelmäßig nicht justiziablen Einschätzung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten sowie der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung unterliegt. Dies bedeutet, dass das wirtschaftliche Potential des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist.

§ 613a Abs. 5 BGB gebietet jedoch eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsüberganges, wenn durch diesen die Rechtspositionen des Arbeitnehmers zwar nicht unmittelbar betroffen sind, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsüberganges jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer beim neuen Betriebsinhaber führen, dass diese Gefährdung als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Arbeitsplatzsicherheit beim Betriebserwerber maßgeblich betroffen ist (BAG, Urteil vom 31.01.2008, 8 AZR 1116/06, zit. n. Juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Das Informationsschreiben lässt nicht erkennen, dass die Übertragung des Betriebsteils C. ... der Beklagten lediglich Teil eines Veräußerungspakets ist, das mit der B. ... geschlossen wurde und bei dem wesentliche Vermögenswerte des zu übertragenden Geschäftsbereichs nicht der Übernehmerin, sondern der B. ... zufließen sollten. Hier sind zu nennen die Patent- und Markenrechte, die einen wesentlichen Teil des Firmenwerts ausmachen sowie die sich aus der Auflösung von Pensionsrückstellungen bei der Beklagten ergebenden Ausgleichszahlungsverpflichtungen an die Konzernmutter, die B. ... in T.. Das Informationsschreiben lässt weiterhin nicht erkennen, dass die Übertragung an eine im Zeitpunkt der Information noch gar nicht gegründete Offene Handelsgesellschaft erfolgen sollte, deren persönlich haftende Gesellschafterinnen Gesellschaften mit beschränkter Haftung waren, deren Stammkapital gerade einmal je 25.000,00 € betrug.

Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit verschaffen soll, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechtes nach § 613 a Abs. 6 BGB zu befinden, hätte die Beklagte den Kläger über diese Eckdaten der geplanten Transaktion unterrichten müssen. Durch die genannten Aspekte wurden zwar die Rechte und Pflichten aus dem nach § 613a Abs. 1 BGB auf den neuen Betriebsinhaber, die B. M., übergehenden Arbeitsverhältnis des Klägers nicht unmittelbar berührt. Sie hätten jedoch für die betroffenen Arbeitnehmer erkennen lassen, dass die von der Beklagten seinerzeit geplante Aktion mit erheblichen Risiken für ihre Arbeitsplatzsicherheit verbunden war.

Die gewählte Vertragsgestaltung führte nämlich dazu, dass Aktiva des zu veräußernden Geschäftsbereichs nur teilweise - nämlich insbesondere ohne die in dieser Branche ganz wesentlichen Patent- und Markenrechte - an eine Übernehmerin übertragen wurde, die im Zeitpunkt der Information der Mitarbeiter rechtlich noch gar nicht gegründet war und deren Haftungskapital in einem - zu vernachlässigenden - Gesamtbetrag von 50.000,00 € bestand. Sie führte weiter dazu, dass die Übernehmerin Verbindlichkeiten bzw. Rückstellungen übernahm, deren komplementäre aktiven Vermögenswerte - die Ausgleichzahlungen - nicht ihr, sondern der Konzernmutter versprochen wurden. Diese Teilaspekte müssen zusätzlich vor dem Hintergrund gewertet werden, dass der zu übertragende Geschäftsbereich im Übertragungszeitraum chronisch defizitär war. Diese Fakten in ihrer Gesamtheit - die Art der gesellschaftsrechtlichen Basis der Übernehmerin bzw. die Art ihrer Abhängigkeit von der Konzernmutter, ihre geringe Kapitalausstattung, ihr nur teilweiser Erwerb der Vermögenswerte des veräußerten Geschäftsbereichs - stellen Umstände dar, auf deren Kenntnis der Kläger Anspruch hatte, weil diese in einer Gesamtschau die Arbeitsplatzsicherheit in dem zu übertragenden Geschäftsbereich ernsthaft gefährdete.

bb) Das Informationsschreiben erfüllt auch nicht die Anforderungen des § 613 a Abs. 5 Nr. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift hat sich die Information des von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers auf den Grund für den Übergang zu erstrecken. Als Grund für den Übergang müssen die rechtsgeschäftliche Grundlage für den Betriebsübergang (z.B. Kauf, Pacht, Umwandlung) sowie die beteiligten Unternehmen mitgeteilt werden (APS-Steffan, 2. Aufl., § 613 a BGB Rz. 208).

Der Grund für den Übergang ist nicht hinreichend konkret bezeichnet worden.

Insbesondere lässt das Schreiben nicht erkennen, dass Vertragspartner des Rahmenvertrags, der wesentliche Teile des Veräußerungsgeschäfts sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Verkauf des Geschäftsbereichs C. ... an die B. M. zum Gegenstand hatte, die B. ... sowie die S. AG gewesen sind. Nur bei Kenntnis dieser Fakten wären die Mitarbeiter über den "Grund" des Übergangs ausreichend informiert gewesen. Die reduzierte Mitteilung, dass die Beklagte an B. M. verkauft habe, reicht jedenfalls nicht, um dem Mitarbeiter die für die Ausübung seines Widerspruchsrechts notwendige Wissensgrundlage zu verschaffen. Das gilt im vorliegenden Fall in besonderer Weise, weil die Veräußerung des Geschäftsbereichs C. ... keine Einzeltransaktion zwischen der Beklagten und der B. M. war, sondern Gegenstand eines Vertragspakets war , an dem außer der B. M. auch die Konzernmutter maßgeblich als Vertragspartnerin des "Master Sale and Purchase Agreements" beteiligt war, wobei dieser wesentliche Vermögenswerte des zu veräußernden Geschäftsbereichs versprochen wurden.

cc) Unter den gegebenen Umständen kann dahin gestellt bleiben, ob das Fehlen einer Anschrift des Sitzes der Betriebsübernehmerin einen widerspruchsrelevanten Verstoß gegen die Informationspflichten gemäß § 613 a Abs. 5 BGB beinhaltet und ob insoweit eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof angezeigt wäre.

b) Das Widerspruchsrecht des Klägers war auch nicht verwirkt.

Der Widerspruch des Klägers vom 29.09.2006 ist nicht verwirkt, obwohl der Kläger erst 13 Monate nach seiner Kenntnis von dem Betriebsübergang und 12 Monate nach dem tatsächlichen Betriebsübergang diesem widersprochen hat. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Interesse des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG vom 15.02.2007, 8 AZR 449/06, Rn. 42, zitiert nach Juris).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob das Zeitmoment erfüllt ist, da es jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment fehlt.

Der Kläger hat mit Ausnahme der Tatsache der Weiterarbeit bei der B. M. ab dem 01.10.2005 keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Die bloße Weiterarbeit ist jedoch nicht geeignet, das Umstandsmoment zu verwirklichen (BAG Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05).

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Kläger bei der B. M. eine rückwirkende Erhöhung seines Jahreszielgehalts sowie eine Erhöhung der individuellen Pensionszusage erhalten und darüber hinaus die Einräumung einer Handlungsvollmacht akzeptiert habe, sind dies keine besonderen Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten auf eine künftige Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Vielmehr sind dies normale Abläufe im Rahmen einer Tätigkeit. Der Kläger hat zu keiner Zeit Zeichen gesetzt, die darauf hindeuten könnten, dass er unter allen Umständen mit der Betriebsübernehmerin vertraglich gebunden bleiben wolle und nicht mehr mit der Beklagten. Allein die Weiterarbeit, auch über einen längeren Zeitraum, genügt dafür nicht. Denn diese geht nicht über das Sich Abfinden mit der faktischen Lage hinaus, nach der die Arbeitgeberfunktion nun einmal zunächst vom Betriebserwerber ausgeübt wird. Die Entgegennahme routinemäßiger Gehaltserhöhungen, auch wenn diese formaljuristisch in einer Vereinbarung bestehen, entspricht dieser Situation und stellt nicht eine Bestätigung einer vertraglichen Bindung mit dem neuen Arbeitgeber da. Entsprechendes gilt für positionsbezogene Ausweitungen der Handlungsbefugnisse, wie etwa die Übertragung von Handlungsvollmacht unter Einstufung in eine höhere Funktionsstufe. Der Kläger hat nachvollziehbar vorgetragen, dass die Übertragung der Handlungsvollmacht lediglich den Zustand herbeigeführt hat wie er für ihn bei der Beklagten vor dem Betriebsübergang bestanden hat. Angesichts der von der Beklagten den Arbeitnehmern erteilten irreführenden Information bezüglich des seinerzeit geplanten Betriebsübergangs erscheint im übrigen das von der Beklagte behauptete Vertrauen in das Ausbleiben von späteren Widersprüchen nach Ablauf der ursprünglichen Widerspruchsfrist auch nicht schutzwürdig. Zumindest überwiegt vor dem bezeichneten Hintergrund das Interesse des Vertrauensschutzes der Verpflichteten - der Beklagten - nicht das Interesse der Berechtigten - der Klägerin - an der Ausübung ihres Widerspruchsrechts. (vgl. auch LAG München, 4. Kammer, Urteil vom 17.4.2008, Az.: 4 Sa 1063/07, unter 4 a) am Ende).

c) Der Widerspruch des Klägers vom 29.09.2006 ist auch nicht deshalb unzulässig, weil er Teil eines - so die Einlassung der Beklagten - gemäß § 242 BGB unzulässigen kollektiven Massenwiderspruchs gewesen sei.

Zwar ist anerkannt, dass die Ausübung eines Widerspruchsrechts rechtsmissbräuchlich und deshalb unwirksam sein kann. Ein Widerspruch darf nicht institutionell missbraucht werden und zur Erreichung unzulässiger Ziele dienen. Dabei ist davon auszugehen, dass eine Rechtsausübung dann missbräuchlich sein kann, wenn kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder und unlauterer Zwecke dient oder nur den Zweck hat einem anderen Schaden zuzufügen. Übt eine Vielzahl von Arbeitnehmern das Widerspruchsrecht aus, kann sich demgemäß aus der Zweckrichtung der Widerspruchsausübung, soweit sie nicht im Schwerpunkt auf die Verhinderung des Arbeitgeberwechsels zielt, sondern beispielsweise von der Motivation getragen ist, den Betriebsübergang als solchen zu verhindern oder aber Vergünstigungen zu erzielen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, ein rechtsmissbräuchliches Handeln ergeben (BAG vom 30.09.2004, 8 AZR 462/03).

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass der Widerspruch des Klägers unwirksam ist.

Die Beklagte hat schon keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers vorlag. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur Stellung des Insolvenzantrages durch B. M. widersprochen. Zu diesem Zeitpunkt war aus seiner Sicht die Fortführung dieses Betriebes mehr als gefährdet. Allein der Umstand, dass zur Widerspruchseinlegung von dritter Seite Formulierungshilfen geleistet bzw. ein Großteil der Widersprüche gebündelt abgegeben wurde, spricht nicht gegen ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers. Sofern von dritter Seite mit der Einlegung der Widersprüche Druck auf die Beklagte ausgeübt werden sollte und somit auch andere Zwecke verfolgt sein könnten, fehlt es an einem Vortrag der Beklagten, dass der Kläger an diesem Vorhaben beteiligt war oder aufgrund dieser Motivation gehandelt hat. Der Kläger verfolgte damit mit Einlegung des Widerspruchs die Sicherung seiner arbeitsvertraglichen Rechte.

Im Übrigen handelt es sich um einen nahe liegenden Geschehensablauf, wenn ein Arbeitnehmer - wie hier - aufgrund der Tatsache, dass auch viele Kollegen von derselben Situation betroffen sind, seinen Widerspruch gleichzeitig mit diesen Kollegen abgibt und bei der Formulierung auf Formulierungshilfen seiner vertretenden Gewerkschaft zurückgreift. Dies führt nicht zu einem institutionellen Missbrauch des Widerspruchsrechts.

2. Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags ist die Klage unbegründet, so dass insoweit die Berufung zurückzuweisen war.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits. Insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus dem so genannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

a) Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass mit Beschluss vom 27. Februar 1985 (BAGE 48, 122 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) der Große Senat für den Fall der nicht offensichtlich unwirksamen Kündigung einen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei der fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses anerkannt hat, wenn nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Dies treffe bei einem streitigen Ende des Arbeitsverhältnisses jedenfalls solange zu, wie der Ausgang des Streits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss sei. Bei der gebotenen Interessenabwägung sei das Risiko des ungewissen Prozessausgangs zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Erstreite der Arbeitnehmer aber im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil, könne die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Vielmehr müsse der Arbeitgeber für diesen Fall zusätzliche Umstände anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse einer Nichtbeschäftigung ergebe. Wenn diese Voraussetzungen vorlägen, könne der Weiterbeschäftigungsanspruch bereits während des Kündigungsschutzprozesses geltend gemacht werden. Das könne im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) in dem Kündigungsschutzprozess geschehen oder in einem anderen Prozess.

b) Vor diesem Hintergrund können aus Sicht des Berufungsgerichts die vom Großen Senats des BAG zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entwickelten Grundsätze (Beschluss des GS vom 27.02.1985, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht), hier nur in der Weise zur Anwendung kommen, dass bis zur Rechtskraft eines zugunsten des Arbeitnehmers ergehenden Feststellungsurteils über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer und nicht lediglich bis zum Erlass eines nicht rechtskräftigen instanzgerichtlichen Urteils hierbei im Regelfall die schützenswerten Interessen des alten Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der mit dem Betrieb(steil) zunächst übergegangenen Arbeitnehmer deren Beschäftigungsinteressen überwiegen, weil beim abgebenden Arbeitgeber eben der Arbeitsbereich insgesamt als solcher qua Betriebsübergang - schon seit langem - weggefallen ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für ihn damit nicht mehr ohne weiteres besteht und weil bei einem Betriebsübergang - wie auch hier - regelmäßig eine Vielzahl von Arbeitnehmern ein Weiterbeschäftigungsbegehren geltend macht (vgl. auch LAG München, a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

IV.

Gegen dieses Urteil können beide Parteien Revision einlegen.

Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.

Ende der Entscheidung

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