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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 23.07.2009
Aktenzeichen: 3 Sa 118/09
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 280
BGB § 294
BGB § 295
BGB § 296
BGB § 613a
BGB § 615
Wenn der Betriebsveräußerer im Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 BGB klar zu erkennen gibt, er sehe für den vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer keine Möglichkeit für eine Weiterbeschäftigung, falls dieser dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspreche, bedarf es zur Begründung eines Annahmeverzugs des Veräußerers keines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots der Arbeitsleistung gemäß § 294 oder 295 BGB. Der veräußernde Arbeitgeber kommt auch ohne ein solches Angebot gemäß § 296 BGB in Annahmeverzug, indem er einen funktionsfähigen Arbeitsplatz nicht mehr zur Verfügung stellt (im Anschluss an BAG 24.07.2008 - 8 AZR 1020/06). Dies gilt bereits für die Zeit ab erfolgtem Betriebsübergang, wenn der Arbeitnehmer später dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber wirksam widerspricht.
Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

3 Sa 118/09

Verkündet am: 23.07.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Dr. Hopfner und Auhuber

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 29.09.2008 - 33a Ca 10587/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Arbeitsentgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges sowie um Schadenersatzansprüche wegen entgangenen Entgelts aufgrund verspäteter Ausübung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von der Beklagten auf die erwerbende Firma im Rahmen eines Betriebsübergangs.

Die Klägerin stand ab 01.10.1982 bei der B. S. H. GmbH und seit 01.07.1986 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Sie war seit 01.01.2002 kaufmännische Projektleiterin. Ihr Jahreszieleinkommen betrug vor dem 01.10.2005 0,00 € und seit 01.10.2005 0,00 €. Seit 01.01.2002 gehörte sie der Gruppe der AT-Mitarbeiter der Beklagten an, für die sogenannte Vertragsbedingungen außertariflicher Mitarbeiter gelten. Ab 01.06.2006 bezog die Klägerin (von der Betriebserwerberin) ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 0,00 €. Ab Juni 2008 hatte sie - unter Berücksichtigung des tariflich geregelten 25 %-Abstands zwischen dem höchsten Tarifgehalt und dem Bereich der außertariflichen Angestellten bei einer 40-Stunden-Woche Anspruch auf Monatsgehalt in Höhe von 0,00 € brutto. Ferner besteht nach den "Vertragsbedingungen Außertariflicher Mitarbeiter 01. Oktober 1996" Anspruch auf eine Jahreszahlung, die sich aus einem individuellen Grundbetrag in Höhe von 0,00 €, multipliziert mit einem jährlich festgelegten Unternehmensfaktor - mindestens 14 - ergibt.

Bei der Beklagten existieren Richtlinien, wonach die Beschäftigten - unter anderem - nach fünfundzwanzigjähriger Firmenzugehörigkeit Anspruch auf ein Jubiläumsgeld haben, das im Jubiläumsmonat mit dem Gehalt überwiesen wird. Für AT-Mitarbeiter beträgt dieses Jubiläumsgeld 7.500,00 €. Für die Klägerin gilt nach Mitteilung der Beklagten vom Dezember 1998 als Stichtag für das Jubiläum der 01.10.1982, also ihr Eintritt bei der B. S. H. GmbH.

Mit Schreiben vom 29.08.2005 teilte die Beklagte der Klägerin und anderen betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit, der Geschäftsbereich ComMD, also die Mobilfunksparte der Beklagten, gehe zum 01.10.2005 auf die B. M. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B. M.) über. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin zum 01.10.2005 zunächst nicht, sondern arbeitete für diese weiter. Ihr Zieleinkommen wurde von der Betriebserwerberin erhöht. Ein Beitrag zur Altersversorgung (BSAV) wurde festgelegt. Mit Schreiben vom 19.01.2006 sagte die Betriebserwerberin der Klägerin eine variable Vergütung (VZE/Beteiligung) zu. Auch wurde die Klägerin mit Wirkung vom 01.07.2006 von der Position einer kaufmännischen Mitarbeiterin Regional Marketing auf die Position der Kaufmännischen Leitung Regional Marketing befördert, was mit einer Erhöhung des Monatsgehalts verbunden war.

Am 28.09.2008 stellte die B. M. Antrag auf Insolvenzeröffnung. Das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - eröffnete am 29.09.2006 das vorläufige und am 01.01.2007 das endgültige Insolvenzverfahren.

Für die Zeit vom 01.10.2006 bis 31.12.2006 erhielt die Klägerin Insolvenzgeld von der Bundesagentur für Arbeit, wobei das der Insolvenzgeldzahlung zu Grunde liegende Bruttoentgelt nach § 185 SGB III auf die Höhe der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze - 0,00 € brutto - begrenzt war. Der Differenzbetrag zwischen dem damaligen Monatsgehalt der Klägerin in Höhe von 0,00 € brutto und dem für die Insolvenzgeldzahlung maßgebenden maximalen Bruttobetrag von 0,00 € in Höhe von 0,00 € brutto führte somit nicht zu einer Insolvenzgeldzahlung an die Klägerin.

Diese widersprach mit Schreiben vom 28.09.2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. M. und erhob Klage zum Arbeitsgericht München, unter anderem mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.09.2005 hinaus fortbesteht. Mit Endurteil vom 11.11.2007 - 30 Ca 17863/06 - gab das Arbeitsgericht München diesem Antrag statt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zum Landesarbeitsgericht München blieb erfolglos (Urteil vom 04.06.2008 - 11 Sa 886/07). Die Beklagte erhob hiergegen Revision zum Bundesarbeitsgericht. Das Revisionsverfahren ist dort noch anhängig.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung des Monatsgehalts für Januar 2007 bis August 2008 in Höhe von 0,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes, ferner Zahlung auf Jubiläumsgeld in Höhe von 0,00 € brutto, von Restvergütung für die Zeit vom 01.10.2006 bis 31.12.2006 in Höhe von 0,00 € brutto sowie von Jahreszahlung für 2006 und 2007 in Höhe von 0,00 € brutto pro Jahr, jeweils nebst Zinsen.

Sie meint, die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund wirksamen Widerspruchs gegen den Übergang vom 28.09.2006 bei der Beklagten verblieben sei. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts sei die Information der Beklagten über den Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 5 BGB unzureichend gewesen mit der Folge, dass die Widerspruchsfrist von einem Monat nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen habe. Auch sei das Widerspruchsrecht nicht verwirkt gewesen. Die Beklagte schuldet demnach die geltend gemachten Beträge aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB, ferner aber auch als Schadenersatz nach § 280 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte meint demgegenüber, sie habe sich schon deshalb nicht im Annahmeverzug befunden, weil mangels wirksamen Widerspruchs das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 01.10.2005 auf die B. M. übergegangen sei. Auch scheide Annahmeverzug schon deshalb aus, weil die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht in der gehörigen Weise angeboten habe. Ein Schadenersatzanspruch sei nicht gegeben, weil zum einen kein Schaden entstanden sei, zum anderen keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten vorliege und schließlich die Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung - fehlerhafte Unterrichtung über den Betriebsübergang - und dem geltend gemachten Schaden (entgangenes Entgelt) fehle.

Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 23.09.2008 - 33a Ca 10587/07 -, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, für Recht erkannt:

1. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld (Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2007) in Höhe von 0,00 € netto zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.02.2007 bis 28.02.007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.03.2007 bis 31.03.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.04.2007 bis 30.04.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.05.2007 bis 31.05.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.06.2007 bis 30.06.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.07.2007 bis 31.07.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.08.2007 bis 31.08.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.09.2007 bis 30.09.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.10.2007 bis 31.10.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.11.2007 bis 30.11.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto vom 01.12.2007 bis 31.12.2007

- aus 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 0,00 € netto ab 01.01.2008.

2. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2008 zu bezahlen.

3. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto abzüglich bezogenem Zwischenverdienst (Zeitraum 01.02.2008 bis 31.08.2008) in Höhe von 0,00 netto zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

- aus 0,00 € vom 01.03.2008 bis 31.03.2008

- aus 0,00 € vom 01.04.2008 bis 30.04.2008

- aus 0,00 € vom 01.05.2008 bis 31.05.2008

- aus 0,00 € vom 01.06.2008 bis 30.06.2008

- aus 0,00 € vom 01.07.2008 bis 31.07.2008

- aus 0,00 € vom 01.08.2008 bis 31.08.2008

- aus 0,00 € ab 01.09.2008.

4. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto Sonderzahlung (25-jähriges Firmenjubiläum) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2008 zu bezahlen.

5. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.05.2008 zu bezahlen.

6. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2008 zu bezahlen.

7. Die beklagte Partei wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 0,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.05.2008 zu bezahlen.

8. Die beklagte Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

9. Der Streitwert wird festgesetzt auf 99.623,54 €.

Es hat zur Begründung ausgeführt, die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich sowohl aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB als auch aus Schadenersatzgründen gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 06.10.2006 gegenüber der Klägerin eine Weiterbeschäftigung abgelehnt habe, sei ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB entbehrlich gewesen. Bereits mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2007 habe die Klägerin ihre Arbeitsleistung wörtlich angeboten im Sinne von § 295 BGB. Letzten Endes komme es aber darauf nicht an, weil ein Angebot trotz bestehenden Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise in Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 BGB überhaupt entbehrlich gewesen sei. In Anspruchskonkurrenz hierzu stünden entsprechende Schadenersatzansprüche der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagte habe ihre Rechtspflicht zur ordnungsgemäßen Unterrichtung der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang verletzt. Ihr Verschulden werde gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Sie habe die Klägerin somit nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sie richtig und vollständig informiert gewesen wäre. Bei Verletzung von Aufklärungspflichten bestehe eine Vermutung, dass sich die Klägerin als Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte, hier also, dass die Klägerin im Falle ordnungsgemäßer Unterrichtung dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von vornherein widersprochen und ihr Arbeitsverhältnis bei der Beklagten fortgesetzt hätte. Es habe für die Klägerin keinen Grund gegeben, im Fall der Kenntnis von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Übernehmerin das Arbeitsverhältnis bei der finanzstarken und solventen Beklagten aufzugeben.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15.01.2009 zugestellte Endurteil vom 23.09.2008 mit einem am 12.02.2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit einem am 15.04.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie hält daran fest, dass sie sich nicht in Annahmeverzug befunden habe und befinde. Das Arbeitsverhältnis sei zum 01.10.2005 auf die B. M. übergegangen. Der Widerspruch der Klägerin vom 28.09.2006 sei ein unzulässiger Massenwiderspruch. Außerdem sei das Widerspruchsrecht verwirkt. Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment sei verkürzt, weil die Klägerin das Angebot, Fragen von den im Informationsschreiben vom 29.08.2005 genannten Ansprechpartnern klären zu lassen, nicht wahrgenommen habe. Aber auch das Umstandsmoment sei erfüllt, weil die Klägerin die B. M. als Arbeitgeberin akzeptiert habe. Der Arbeitsvertrag sei mehrfach geändert worden durch Heraufsetzung des Jahreszieleinkommens und des Beitrags zur betrieblichen Altersversorgung und vor allem durch Versetzung der Klägerin auf die Position der Leitung Regional Marketing. Abgesehen davon habe die Beklagte die Klägerin ordnungsgemäß im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang informiert. Spätestens jedoch seit dem Schreiben der B. M. vom 19.01.2006 sei sie über die Adresse dieser Firma unterrichtet gewesen. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht vor. Ein Arbeitsangebot der Klägerin sei nicht gemäß § 296 BGB und unter Anwendung des § 162 BGB entbehrlich gewesen. Auch habe die Klägerin die Ursächlichkeit der treuwidrigen Handlung im Sinne von § 162 BGB für die späte Ausübung des Widerspruchsrechts nicht dargelegt. Schließlich bleibe die Höhe des Zwischenverdienstes (Insolvenzgeld) mit Nichtwissen bestritten.

Auch ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Die Beklagte bleibt dabei, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht vorliege und dass es an der Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung für den angenommenen Schaden fehle. Eine Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens sei nicht anzunehmen, weil für die Klägerin nicht nur eine einzige Handlungsmöglichkeit bestanden habe. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt gegeben, wie sich die Klägerin verhalten hätte, wenn sie ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre, zumal bei der Beklagten nach Übergang der Mobilfunksparte kein Arbeitsplatz in diesem Bereich mehr vorhanden gewesen sei.

Die Beklagte beantragt deshalb, dass Urteil des Arbeitsgerichts München vom 23.09.2008 "aufzuheben" und die Klage anzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und der Beklagten die Kosten des Rechtstreits aufzuerlegen.

Sie tritt den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils bei und hebt insbesondere hervor, die Beklagte habe sich spätestens mit ihrem Schreiben vom 06.10.2006 im Annahmeverzug befunden. Dort habe sie den Bestand eines Arbeitsverhältnisses kategorisch abgelehnt. Im Übrigen lägen, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt habe, die Voraussetzungen des § 162 BGB vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehe auch eine Anspruchskonkurrenz zwischen den geltend gemachten Annahmeverzugsansprüchen und dem Schadenersatzanspruch.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 15.04.2009 und 13.07.2009, der Klägerin vom 23.06.2009 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht die bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch geltend gemachten Ansprüche zugesprochen. Diese Ansprüche stehen der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen i. V. m. §§ 611, 615 BGB zu. Die Frage, ob diese Ansprüche auch auf Schadenersatzgesichtspunkte gestützt werden können, kann somit dahinstehen.

I.

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche zu Recht auf Annahmeverzug der Beklagten, der bereits am 01.10.2005 bestand - dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin Ansprüche geltend macht (Differenz zwischen dem der Insolvenzgeldzahlung zugrunde liegenden, auf die Beitragsbemessungsgrenze beschränkten Bruttoentgelt und dem arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttoentgelt). Denn das Arbeitsverhältnis ist nicht zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs, also am 01.10.2005, auf die B. M. übergegangen. Der wirksame Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom 28.09.2006 hat dies verhindert. Die Beklagte hat für die Zeit ab 01.10.2005 die Arbeitsleistung der Klägerin nicht entgegen genommen; sie hat dieser keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung gestellt. Ein - tatsächliches oder wörtliches - Arbeitsangebot der Klägerin war gemäß § 296 BGB entbehrlich. Die Frage der Ursächlichkeit der vom Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht im Vorprozess angenommenen fehlerhaften Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang für die verspätete Ausübung des Widerspruchsrechts ist ohne Belang, weil sich die Beklagte aufgrund des bereits im Unterrichtungsschreiben vom 29.08.2005 gegebenen klaren Hinweises, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht, gemäß § 296 BGB ohne Arbeitsangebot der Klägerin ab 01.10.2005 im Annahmeverzug befunden hat. Für das Erfordernis einer Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung über den Übergang und verspäteter Bekundung des Willens der Klägerin, in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu verbleiben, ist deshalb kein Raum. Im Einzelnen gilt:

1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Geschäftsbereich ComMD - die sogenannte Mobilfunksparte -, in dem sich der Arbeitsplatz der Klägerin befand, zum 01.10.2005 gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die B. M. überging. Der genannte Geschäftsbereich ist unzweifelhaft eine betriebsübergangsfähige Organisationseinheit.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist gleichwohl nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die B. M. übergegangen, sondern bei der Beklagten verblieben, weil die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 6 BGB wirksam widersprochen hat. Dieser Widerspruch ist rechtzeitig erfolgt, und er scheitert auch nicht daran, dass das Widerspruchsrecht der Klägerin im Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs verwirkt gewesen wäre.

a. Der Widerspruch vom 28.09.2006 ist nicht verspätet erfolgt, obwohl seit dem Betriebsübergang am 01.10.2005 nahezu ein Jahr vergangen und damit die in § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB genannte Monatsfrist weit überschritten war. Denn diese Frist ist nicht angelaufen, weil die Beklagte die Klägerin - und die sonstigen betroffenen Arbeitnehmer - nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat. Sie hat die Klägerin jedenfalls nicht, wie es nach § 613 a Abs. 5 Nr. 2 und 3 BGB erforderlich gewesen wäre, hinreichend über den Grund des Betriebsübergangs und dessen wirtschaftliche Folgen unterrichtet. Dies hat das Landesarbeitsgericht München - und auch die Berufungskammer - in einer Vielzahl von Entscheidungen, die denselben Betriebsübergang und dasselbe Informationsschreiben vom 29.08.2005 betrafen, in jüngster Zeit ausführlich dargelegt (vgl. exemplarisch LAG München 21.05.2008 - 4 Sa 1181/07; 26.06.2008 - 2 Sa 959/07; 28.05.2008 - 5 Sa 891/07; 19.09.2008 - 3 Sa 129/08).

Entgegen der Auffassung der Beklagten bezeichnet die Mitteilung, die Übertragung des Geschäftsgebiets erfolge aufgrund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M., den Grund des Betriebsübergangs nicht ausreichend, sondern unvollständig und zudem grob irreführend, weil dieser Kaufvertrag lediglich einen unselbstständigen Teil eines Vertragswerks darstellt, mit dem der eigentliche Rechtsgrund des Betriebsübergangs, ein Rahmenvertrag, lediglich ergänzt und vollzogen wurde, wobei dieser Rahmenvertrag mit der Konzernobergesellschaft der - damals noch gar nicht gegründeten - Erwerberin geschlossen war. Auch hätten die betroffenen Arbeitnehmer über den Grund des Übergangs nicht lediglich durch Benennung des Vertragstyps "Kaufvertrag" unterrichtet werden müssen, sondern - ausnahmsweise - darüber, dass die Notwendigkeit bestanden habe, den Geschäftsbereich mit einem Aufwand von vier Millionen Euro zu restrukturieren, und dass dieser Aufwand von der Beklagten nicht zu schaffen sei.

Des Weiteren wurden die Arbeitnehmer nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Folgen des Übergangs informiert, obwohl Umstände vorlagen und klar erkennbar waren, die ganz erhebliche Risiken für den Bestand der vom Übergang betroffenen Arbeitsverhältnisse bargen. Diese Umstände bestanden, auf das Wesentliche reduziert, darin, dass die Beklagte an die Konzernobergesellschaft der Erwerberin "unter dem Strich" eine Zahlung von 350 Millionen Euro leisten musste, damit diese die Sparte zu übernehmen bereit war, ferner darin, dass die Betriebserwerberin weder die Betriebsimmobilien noch die Schlüsselpatente und Markenrechte erhielt. Hinzu kommt, dass die erwerbende Gesellschaft eine offene Handelsgesellschaft war, die aus zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bestand, die jeweils lediglich mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,00 Euro ausgestattet und somit deutlich unterkapitalisiert waren. Des Weiteren wurde im Unterrichtungsschreiben die Betriebserwerberin zwar mit korrekter Firmenbezeichnung, aber ohne Anschrift benannt und stattdessen zwei Mitarbeiter der Beklagten als Ansprechpartner vorgestellt.

Auch das Bundesarbeitsgericht hat jüngst - Urteil vom 23.07.2009 - 8 AZR 357/08; Vorinstanz: LAG München 17.04.2008 (4 Sa 1063/07) in einem denselben Betriebsübergang und dasselbe Informationsschreiben betreffenden Fall entschieden, dass die Unterrichtung über den beabsichtigten Betriebsübergang auf die B. M. nicht ordnungsgemäß war. Weiterer, ins Einzelne gehender Ausführungen zu diesem Punkt bedarf es deshalb nicht.

b. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass kein unzulässiger Massenwiderspruch vorliegt.

Allein der Umstand, dass zur Einlegung des Widerspruchs von Seiten der Gewerkschaft Formulierungshilfen geleistet bzw. ein Großteil der Widersprüche gebündelt abgegeben wurden, spricht nicht gegen ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Klägerin. Auch dies hat das Landesarbeitsgericht München in zahlreichen Entscheidungen, betreffend denselben Betriebsübergang, im Einzelnen ausgeführt (z. B. LAG München 19.09.2008 - 3 Sa 129/08).

c. Das Widerspruchsrecht der Klägerin war nicht verwirkt, obwohl es erst ein Jahr nach dem tatsächlichen Übergang der Mobilfunksparte auf die B. M. ausgeübt wurde und die Klägerin bis dahin bei der Erwerberin ohne Protest weitergearbeitet hat.

Für eine Verwirkung fehlt es am erforderlichen Umstandsmoment (vgl. z. B. BAG 27.11.2008 - 8 AZR 174/07; 24.07.2008 - 8 AZR 205/07 und 8 AZR 755/07; 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06; 15.02.2007 - 8 AZR 431/06; 14.12.2006 - 8 AZR 763/05).

Dass die Klägerin ab dem 01.10.2005 bei der B. M. weitergearbeitet hat, ist kein Umstand, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnte (BAG 14.12.2006 - 8 AZR 763/05). Denn sie hat damit nolens-volens ihr Arbeitsverhältnis der übernehmenden Firma überantwortet und damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Folgen des Betriebsübergangs für ihr Arbeitsverhältnis hinnehme. Dies begründet kein Vertrauen dahin, dass sie unter allen Umständen, auch im Falle einer fehlerhaften Information über den Betriebsübergang und seine Folgen, die Beziehungen zur Beklagten lösen und sich ausschließlich an die B. M. als ihre Arbeitgeberin binden wolle.

Auch durch ihr Einverständnis mit der Heraufsetzung ihres Jahreszieleinkommens und des Beitrages zur betrieblichen Altersversorgung hat die Klägerin keine Umstände verwirklicht, die ein Vertrauen der Beklagten auf eine künftige Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Denn auch dadurch hat sie lediglich eine Entwicklung ihres Arbeitsverhältnisses hingenommen, die ebenso gut bei der Beklagten hätte eintreten können. Das Arbeitsverhältnis hat sich insoweit mit dem Betriebsübergang schon deshalb nicht völlig aus der früheren "S.-Welt" gelöst, weil die im Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvereinbarungen, sei es unmittelbar oder kraft Transformation in Individualrecht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB, weiter galten. Durch ihr Einverständnis mit den Entgeltänderungen hat die Klägerin schlicht "dem Schicksal seinen Lauf gelassen" und nicht etwa in das "Schicksal des Arbeitsverhältnisses" eingegriffen.

Auch die Versetzung der Klägerin von der Position kaufmännische Mitarbeiterin Regional Marketing auf die Position Leitung Regional Marketing ist kein Umstand, der geeignet wäre, ein Vertrauen der Beklagten dahin zu begründen, dass sich die Klägerin vollständig aus dem Arbeitsverhältnis mit ihr gelöst habe und das Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde. Denn auch damit hat die Klägerin lediglich zu erkennen gegeben, dass sie bereit sei, das Ihre zur Entwicklung ihres Arbeitsverhältnisses und zu ihrem beruflichen Fortkommen beizutragen, ohne dass diese Bereitschaft gerade an die Erwerberin als ihre Arbeitgeberin geknüpft gewesen wäre. Die Bereitschaft, sich auf die neue Position befördern zu lassen, bekräftigt somit nicht den Willen der Klägerin, arbeitsvertragliche Beziehungen ausschließlich mit der B. M. aufrecht erhalten zu wollen und nur noch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin zu akzeptieren.

Anders verhält es sich in den Fällen, in denen die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert hat, sei es dadurch, dass eine Eigenkündigung ausgesprochen, ein Aufhebungsvertrag mit dem Erwerber geschlossen oder eine von Seiten des Erwerbers ausgesprochene Kündigung hingenommen wurde (vgl. BAG 27.11.2008 - 8 AZR 174/07; 24.07.2008 - 8 AZR 205/07 und 8 AZR 755/07; 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06). Hat ein Arbeitnehmer in dieser Weise über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses selbst disponiert, rechtfertigt dies ein Vertrauen der früheren Arbeitgeberin in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts.

Mit ihrem Einverständnis mit der Beförderung hat die Klägerin aber nicht in dieser Weise über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses disponiert, sondern lediglich über dessen Inhalt ohne Aussagekraft darüber, wen die Klägerin nun als ihren Arbeitgeber akzeptiere und wen nicht.

3. Die Beklagte hat sich seit 01.10.2005 im Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 293 ff. BGB befunden.

a. Sie hat unstreitig ab diesem Zeitpunkt die Arbeitsleistung der Klägerin nicht entgegen genommen.

b. Sie ist bereits ab dem genannten Zeitpunkt in Annahmeverzug geraten, obwohl die Klägerin bei der Erwerberin weitergearbeitet und ihre Arbeitsleistung der Beklagten jedenfalls bis zum Widerspruchsschreiben vom 28.09.2006 nicht angeboten hat.

Denn ein solches Angebot - sei es tatsächlich gemäß § 294 BGB oder wörtlich gemäß § 295 BGB - war nach § 296 BGB entbehrlich, weil die Beklagte schon vor dem Betriebsübergang, im Informationsschreiben vom 29.08.2005, deutlich gemacht hat, eine Weiterbeschäftigung der Klägerin sei nicht möglich wegen vollständiger Übertragung der ComMD-Aktivitäten auf B. M. und des damit verbundenen Wegfalls der dort angesiedelten Arbeitsplätze bei der Beklagten, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen kommen könne. In einem solchen Fall ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Entbehrlichkeit des Angebots der Arbeitsleistung nach einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung anwendbar (vgl. BAG 24.07.2008 - 8 AZR 1020/06 - Juris-Rn. 49).

Die "weiche" Formulierung im Unterrichtungsschreiben, es könne letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses kommen, ändert nichts daran, dass die Beklagte eine Weiterbeschäftigung der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen hat. Diese Arbeitnehmer sollten - und mussten - erkennen, dass die Beklagte für sie keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr sehe; sie konnten angesichts dieser Formulierung auch nicht davon ausgehen, dass ihre Arbeitgeberin sich um eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen oder Konzern bemühen werde. Denn der Hinweis auf "betriebsbedingte Beendigungen des Arbeitsverhältnisses" erfolgte ohne jede Erwähnung von gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Bestimmungen, etwa in einem Interessenausgleich, Sozialplan oder einer Betriebsvereinbarung, denen zufolge sich die Beklagte um eine anderweitige Unterbringung der dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechenden Arbeitnehmer auf anderen, freien Arbeitsplätzen bemühen werde bzw. müsse. Die Adressaten des Informationsschreibens mussten wie jeder unbefangene, den Umgang mit subtilen juristischen Unterscheidungen nicht gewohnte Leser davon ausgehen, eine Weiterbeschäftigung sei nicht möglich und werde nicht erfolgen; vielmehr würden betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden.

c. Da somit gemäß § 296 BGB ein Arbeitsangebot der Klägerin entbehrlich war und zur Begründung des Annahmeverzugs der Beklagten auch nicht auf den Rechtsgedanken des § 162 BGB - Vereitelung der zeitnahen Ausübung des Widerspruchsrechts durch grob fehlerhafte Unterrichtung über den Betriebsübergang (vgl. BAG 13.07.2006 -8 AZR 382/05) - zurückzugreifen ist, kommt es auf eine Prüfung der Kausalität der unzureichenden Unterrichtung über den Übergang für die verspätete Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Klägerin nicht an.

II.

Der Klägerin stehen die bei Schluss der mündlichen Verhandlung noch anhängigen und ihr vom Arbeitsgericht zugesprochenen Ansprüche in geltend gemachter Höhe zu.

1. Die Klägerin hat Anspruch auf Restvergütung für Oktober 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 0,00 € brutto.

In dieser Höhe hat sie von der B. M. nach Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens keine Vergütung mehr erhalten. Auch das in diesem Zeitraum gezahlte Insolvenzgeld deckt nur eine entsprechende Bruttovergütung bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze nach § 185 SGB III ab. Deshalb erfasst der gesetzliche Forderungsübergang gemäß § 187 SGB III nicht das die monatliche Beitragsgrenze übersteigende Bruttomonatsentgelt, sondern nur denjenigen Teil des Bruttoentgelts (einschließlich Lohnsteueranteil des Arbeitnehmers, vgl. BAG 11.02.1998 - 5 AZR 159/97), der einen Insolvenzgeldanspruch begründet (z. B. Gagel/Peters-Lange, SGB III § 187 Rn. 10).

Die Beklagte hat zwar die Höhe des Insolvenzgeldbezugs der Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Da diese jedoch die erhaltenen Insolvenzgeldzahlungen substantiiert dargelegt hat, oblag es der Beklagten, ihrerseits konkret vorzutragen, aus welchen Gründen die Angaben der Klägerin unzutreffend seien und diese ein höheres Insolvenzgeld bezogen habe bzw. bezogen haben müsse. Dies ist nicht geschehen.

2. Der Klägerin stehen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs auch die geltend gemachten Monatsgehaltszahlungen für die Zeit von Januar 2007 bis einschließlich August 2008 in geltend gemachter Höhe zu.

Die Beklagte hat gegen die Darlegung der Höhe des jeweiligen Monatsentgelts durch die Klägerin keine Einwände erhoben. Dies gilt auch für die von der Klägerin vorgetragenen Gehaltserhöhungen im fraglichen Zeitraum. Es ist somit anzunehmen, dass auch die Beklagte, wäre das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihr tatsächlich fortgeführt worden, Monatsgehalt in der geltend gemachten Höhe gewährt hätte.

3. Auf derselben rechtlichen Grundlage hat die Klägerin Anspruch auf Jubiläumsgeld in Höhe von 0,00 € brutto. Auch insoweit hat die Beklagte weder in Bezug auf die rechtlichen Grundlagen einer Jubiläumsgeldzahlung noch hinsichtlich deren Höhe Einwände erhoben.

4. Schließlich steht der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ein Anspruch auf Jahreszahlung für die Jahre 2006 und 2007 zu.

Insoweit hat die Beklagte lediglich im Berufungsverfahren eingewandt, die Klägerin hätte bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit ihr keinen vertraglichen Anspruch auf die VZE-Beteiligung gehabt; diese sei lediglich von der Betriebserwerberin zugesagt worden. Dabei handelt es sich jedoch nicht um die (noch) streitgegenständliche Jahreszahlung, sondern um Ansprüche, die bereits im ersten Rechtszug nicht weiterverfolgt worden sind. Die Beklagte hat der diesbezüglichen Teil-Klagerücknahme zugestimmt (vgl. Sitzungsniederschrift vom 02.09.2008 Seite 3).

5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

III.

Da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche bereits aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zustehen, kann offen bleiben, ob sie diese Ansprüche auch auf Schadenersatzgesichtspunkte gemäß § 280 Abs. 1 BGB stützen kann.

Insoweit ist es auch unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2009 vor dem Landesarbeitsgericht, es habe praktisch keine Wahl bestanden (gemeint ist: das Arbeitsverhältnis bei der B. M. fortzusetzen), es sei gesagt worden, die betroffenen Arbeitnehmer seien die ersten, die betriebsbedingt gekündigt würden, die Kausalität der fehlerhaften Unterrichtung für die Nichtausübung des Widerspruchsrechts bis zum 28.09.2006 selbst in Abrede gestellt hat.

IV.

Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

V.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Einzelheiten hierzu sind der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen.

Ende der Entscheidung

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