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Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung gem. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist in der Hauptsache erledigt, wenn zwischenzeitlich das Arbeitsgericht im Kündigungsrechtsstreit den Arbeitgeber zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 Sa 1118/05

Verkündet am: 22.02.06

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.02.06 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Moeller sowie die ehrenamtlichen Richter Johann Koppauer und Friedrich Kuska für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 06.10.2005 (Az.: 35 215/05) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Hauptsache erledigt ist.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Verfahren der einstweiligen Verfügung über ein Anspruch des Verfügungsklägers auf Weiterbeschäftigung während der Dauer eines Kündigungsschutzprozesses.

Der 1950 geborene, geschiedene Verfügungskläger ist seit 01.07.2002 bei der Verfügungsbeklagten, die Konzeption, Erstellung und Vertrieb von Software für die Finanzdienstleistungsbranche, überwiegend Lebensversicherungen, betreibt, als Mitarbeiter im Bereich beschäftigt.

Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein zwischen den Parteien am 12.06.2002 geschlossener schriftlicher Anstellungsvertrag (Bl. 8 bis 10 d. A.), nachdem u. a. eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart war. Der Verfügungskläger erzielte dabei zuletzt ein monatliches Bruttogehalt von EUR 3.100,00.

Am 17.06.2005 informierte die Verfügungsbeklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat schriftlich (Bl. 36 bis 42 d. A.) über eine beabsichtigte ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Verfügungsklägers. Nachdem die Verfügungsbeklagte die Stellungnahmefrist für den Betriebsrat bis 27.06.2005 verlängert hatte, widersprach dieser mit einem der Verfügungsbeklagten am 27.06.2005 zugegangenen Schreiben aufgrund eines Beschlusses vom 23.06.2005 (Bl. 12 d. A.).

Mit Schreiben vom 27.06.2005 (Bl. 11 d. A.) kündigte die Verfügungsbeklagte das Arbeitsverhältnis des Verfügungsklägers zum 30.09.2005. Dagegen hat der Verfügungskläger bei dem Arbeitsgericht München Klage erhoben (Az.: 20 Ca 10404/05).

Mit Schreiben vom 26.08.2005 (Bl. 13 d. A.) forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf, den Verfügungskläger auch nach Ablauf der Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.

Der Verfügungskläger hat vorgetragen, die Verfügungsbeklagte sei aufgrund des Widerspruchs des Betriebsrats verpflichtet, den Verfügungskläger auch über den 30.09.2005 hinaus weiterzubeschäftigen. Denn der Betriebsrat habe zu Recht der Kündigung des Verfügungsklägers wegen fehlerhafter sozialer Auswahl widersprochen, nachdem der Arbeitnehmer N. in unzulässiger Weise nicht in die soziale Auswahl einbezogen worden sei und das von der Verfügungsbeklagten aufgestellte Punkteschema die sozialen Gesichtspunkte des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit nicht ausreichend berücksichtigten. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs sei der Verfügungskläger auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung angewiesen.

Der Verfügungskläger hat beantragt:

Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, den Verfügungskläger über den 30.09.2005 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zu unveränderten Vertragsbedingungen als Mitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, es fehle an einem ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats zur Kündigung des Verfügungsklägers. Denn die Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 27.06.2005 sei gerechtfertigt. Die soziale Auswahl habe sie dabei richtig getroffen. Das von ihr zugrunde gelegte Punkteschema entspreche einer ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte. Der Arbeitnehmer N. sei von der Verfügungsbeklagten zu Recht aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen von der sozialen Auswahl ausgenommen worden.

Das Arbeitsgericht hat durch Endurteil vom 06.10.2005 die Verfügungsbeklagte verurteilt, den Verfügungskläger über den 30.09.2005 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses 20 Ca 10404/05 beim Arbeitsgericht München zu unveränderten Vertragsbedingungen als Mitarbeiter weiterzubeschäftigen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie den Ausführungen des Arbeitsgerichts wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

Gegen das der Verfügungsbeklagten am 13.10.2005 zugestellte Urteil hat diese mit einem am 09.11.2005 bei dem Landesarbeitsgericht München eingegangenen Schriftsatz Berufung einlegen lassen und ihr Rechtsmittel gleichzeitig begründet.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor, der Verfügungskläger habe keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Der Widerspruch des Betriebsrats rechtfertige dies nicht. Denn der Betriebsrat habe es unterlassen, anzugeben, woraus sich die höhere soziale Schutzbedürftigkeit des Verfügungsklägers ergeben solle. Der Betriebsrat hätte auch begründen müssen, warum die Herausnahme des Arbeitnehmers N. aus der sozialen Auswahl nicht gerechtfertigt sei. Dem Arbeitgeber stehe insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Bei Anwendung des Punktesystems müsste aber der Verfügungskläger selbst bei Einbeziehung des Arbeitnehmers N. nicht weiterbeschäftigt werden. Im Übrigen fehle es auch an einem Verfügungsgrund.

Die Verfügungsbeklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 06.10.2005 - Az: 35 Ga 215/05 - wird abgeändert und der Antrag des Verfügungsklägers zurückgewiesen.

Im Verfahren 20 Ca 10404/05 hat das Arbeitsgericht München durch Urteil vom 22.11.2005 festgestellt, das die Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 27.06.2005 unwirksam ist und hat die Verfügungsbeklagte zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen dieses Urteil ist bei dem Landesarbeitsgericht München unter dem Az.: 10 Sa 1316/05 anhängig.

Der Verfügungskläger erklärt daraufhin die Hauptsache für erledigt und beantragt der Verfügungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Verfügungsbeklagte stimmt der Erledigungserklärung des Verfügungsklägers nicht zu.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Verfügungsbeklagten vom 08.11.2005 (Bl. 86 bis 102 d. A.), des Verfügungsklägers vom 15.11.2005 (Bl. 118 bis 119 d. A.), 05.12.2005 (Bl. 131 bis 141 d. A.) und 16.01.2006 (Bl. 149 d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 08.02.2006 (Bl. 152 bis 153 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Verfügungsbeklagten ist in der rechten Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO) und daher zulässig.

II.

Über die Begründetheit des Rechtsmittels der Verfügungsbeklagten war nicht mehr zu entscheiden.

1. Denn der Verfügungskläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2006 die Hauptsache einseitig für erledigt erklärt.

a) Diese Erklärung enthält den Antrag, festzustellen, dass der ursprüngliche Antrag erst durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. BAG vom 11.08.1998 - AP Nr. 45 zu Artikel 33 Abs. 2 GG). Die einseitige Erledigungserklärung des Verfügungsklägers stellt damit eine - auch noch in der Berufungsinstanz - jedenfalls gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar (vgl. Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 91 a Rn. 47 und 60). Erklärt der Verfügungskläger einseitig die Hauptsache für erledigt, widerspricht dem aber die Verfügungsbeklagte und beantragt wie hier die Verfügungsbeklagte mit dem Ziel ihres Rechtsmittels weiterhin die Abweisung des Antrags, hat das Gericht durch Urteil darüber zu entscheiden, ob die Erledigung eingetreten ist oder nicht (vgl. BGH NJW 1986, 588). Dies ist der Fall, wenn eine ursprünglich zulässige und begründete Klage nach Rechtshängigkeit gegenstandslos wird. Liegen erledigende Tatsachen vor und war die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet, ist die Feststellungsklage begründet (vgl. BAG vom 08.07.1998 - AP Nr. 214 zu § 1 TVG "Tarifverträge: Bau"). Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gilt dabei nichts anderes. Hauptsache ist allerdings hier nicht der materielle Anspruch sondern das Begehren auf eine einstweilige Regelung oder Sicherung (vgl. Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes/Dunkl 3. Aufl. A Rn. 49; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 91 a Rn. 58 "Arrest und einstweilige Verfügung").

b) Davon ist hier auszugehen. Der Rechtsstreit ist erledigt. Denn ein erledigendes Ereignis liegt dann vor, wenn ein objektiver Lebenssachverhalt eingetreten ist, der dazu führt, dass die Klage unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 a Rn. 34). Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann sich dabei das Erledigungsereignis sowohl auf den Verfügungsanspruch als auch auf den Verfügungsgrund beziehen (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 22. Aufl. § 922 Rn. 18; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes/Dunkl a. a. O. Rn. 51). Eine Erledigung liegt daher schon dann vor, wenn es aufgrund eines neuen Ereignisses auch nur an der Dringlichkeit fehlt. Davon ist hier auszugehen. Aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts München im Verfahren 20 Ca 10404/05 ist die Verfügungsbeklagte verpflichtet, den Verfügungskläger weiterzubeschäftigen. Der Verfügungskläger ist damit im Besitz eines vorläufig vollstreckbaren Titels (§ 62 Abs. 1 ArbGG) und damit auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur vorläufigen Durchsetzbarkeit seines Anspruchs auf Weiterbeschäftigung nicht mehr angewiesen. Auch wenn sich der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch und der Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG in Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterscheiden (vgl. BAG vom 17.06.1999 - 2 AZR 608/98 = AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972 "Weiterbeschäftigung") und daher auch nebeneinander verfolgt werden können, sind sie beide auf das gleiche Ziel der Weiterbeschäftigung gerichtet. Für eine einstweilige Verfügung fehlt es aber regelmäßig an einem Verfügungsgrund, wenn der Anspruchsteller dieses Ziel durch ein normales Klageverfahren erreichen und durchsetzen kann (vgl. Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes/Dunkl a. a. O. Rn. 506 m.w.N.). Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung fehlt es dann an einer besonderen Dringlichkeit i.S.v. § 940 ZPO. Durch das Weiterbeschäftigungsurteil des Arbeitsgerichts ist damit ein erledigendes Ereignis für die einstweilige Verfügung eingetreten.

2. Zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch zulässig und begründet. Dies hat das Arbeitsgericht bereits zutreffend angenommen. Das Berufungsgericht folgt dieser Entscheidung. Insbesondere ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sowohl Verfügungsgrund wie Verfügungsanspruch zu bejahen waren.

a) Dass dem Verfügungskläger ordentlich gekündigt wurde, er dagegen Kündigungsschutzklage erhoben hat und schließlich ein Weiterbeschäftigungsverlangen bei dem Arbeitgeber gestellt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Auch ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats liegt vor, nachdem er fristgerecht innerhalb der von der Verfügungsbeklagten verlängerten Frist dem Arbeitgeber zugegangen, schriftlich formuliert ist und sich auf einen der Gründe des § 102 Abs. 3 BetrVG stützt. Dass der Widerspruch inhaltlich den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG vom 11.05.2000 - AP Nr. 13 zu § 102 BetrVG 1972 "Weiterbeschäftigung"; BAG vom 17.06.1999 - AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972 "Weiterbeschäftigung") zu § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG bestimmten Grundsätzen entspricht, erscheint entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten in keiner Weise zweifelhaft. Soweit der Betriebsrat den Widerspruch auf eine fehlerhafte soziale Auswahl gem. § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG stützt, genügt dies sowohl im Hinblick auf den benannten Arbeitnehmer Neumann wie der Verwendung des Punkteschemas durch die Verfügungsbeklagte den Anforderungen der Rechtsprechung (vgl. BAG vom 09.07.2003 - 5 AZR 305/02 = AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972 "Weiterbeschäftigung"; LAG Schleswig-Holstein vom 22.11.1999 - AP Nr. 12 zu § 102 BetrVG 1972 "Weiterbeschäftigung"). Weitere Voraussetzungen für den Anspruch des Verfügungsklägers waren nicht erforderlich. Wollte die Verfügungsbeklagte dies nicht hinnehmen, wäre es ihre Aufgabe gewesen, die Entbindung von einer Weiterbeschäftigungsverpflichtung gem. § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG geltend zu machen.

b) Für den Antrag des Verfügungsklägers fehlte es auch nicht an einem Verfügungsgrund.

aa) Zwar entspricht es im Gegensatz zu einer weit verbreiteten Auffassung der ständigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer, dass es insbesondere bei einer Regelungsverfügung mit befriedigender Wirkung oder einer Leistungsverfügung regelmäßig eines Verfügungsgrundes gem. der §§ 935, 940 ZPO bedarf, an den strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. zuletzt Urteil vom 13.04.2005 - 10 Sa 1357/04). Das gilt namentlich auch für eine auf vorläufige Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung. Auf das Erfordernis des Vorliegens eines Verfügungsgrundes kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vereitelung der Weiterbeschäftigung durch Zeitablauf verzichtet werden.

bb) Ob die gleichen Erwägungen auch für einen aus § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG folgenden Beschäftigungsanspruch gelten, ist in Literatur und Rechtsprechung erst recht außerordentlich umstritten (vgl. z.B. Reidel NZA 2000, 454; Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes - Baur 3. Aufl. B Rn. 84 jeweils mit umfangreichen Nachweisen). In ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt Urteile vom 13.04.2005 - a. a. O.; vom 19.05.2004 - 10 Sa 378/04) geht die erkennende Kammer davon aus, dass ein Verfügungsgrund bei einem Beschäftigungsverlangen nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG jedenfalls regelmäßig zu bejahen ist. Denn geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich der Arbeitgeber bei einem ohnehin nur vorübergehend bestehenden Anspruch seinerseits durch einstweilige Verfügung von einer Weiterbeschäftigung entbinden lassen kann, setzt dies zwingend voraus, dass der Arbeitgeber seiner in Satz 1 ausdrücklich normierten Pflicht auch tatsächlich nachkommt. Eine Weiterbeschäftigungsverpflichtung des Arbeitgebers, die der Arbeitnehmer nur unter den verschärften Anforderungen einer einstweiligen Verfügung durchsetzen könnte, dagegen sich der Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung aber ohne das Vorliegen eines Verfügungsgrundes wieder entbinden lassen könnte, würde in der Praxis weitgehend ohne Bedeutung sein. Dies kann nicht Wille des Gesetzgebers gewesen sein. Kommt daher hier der Arbeitgeber seiner zwingenden Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nicht nach, ist nach der gesetzlichen Regelung davon auszugehen, dass ein Verfügungsgrund für den Arbeitnehmer regelmäßig gegeben ist (vgl. dazu zuletzt auch: LAG Berlin LAG-Report 2005, 90; ErfK/Kania 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 36).

III.

Nach alledem war festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist. Da die Verfügungsbeklagte dem widersprochen hat, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (vgl. Stein/Jonas/Bork a. a. O. Rn. 50).

Ein Rechtsmittel ist gegen dieses Urteil nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Ende der Entscheidung