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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 21.06.2007
Aktenzeichen: 2 Sa 1351/06
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 613 a
Die Beteiligung von Arbeitnehmern am Wertzuwachs des Unternehmens z.B. durch virtuelle Aktien kann von der Zugehörigkeit zum Unternehmen abhängig gemacht werden. Bei einer solchen Regelung ist der Erwerber bei einem (Teil-)Betriebsübergang nicht zur Einlösung der Aktien verpflichtet.
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 Sa 1351/06

Verkündet am: 21. Juni 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Zweite Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Waitz sowie die ehrenamtlichen Richter Matthias Rentz und Norbert Riedel für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 17.11.2006 - 2 a Ca 15003/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Erteilung von Auskünften.

Der Kläger war ab 16.10.2000 bei der pp. GmbH & Co. beschäftigt. Im Februar 2001 wurde diese Gesellschaft, die seit dem Jahre 2000 eine hundertprozentige Tochter der ppx. war, ebenso wie das britische Mutterunternehmen in zwei Unternehmen aufgespalten, nämlich die ppxx. (Festnetzbereich) und die ppxxx. (Mobilfunksparte). Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging im Rahmen dieser Umstrukturierung auf die ppxx, GmbH & Co. OHG über, die im Jahre 2002 in ppxxxx. GmbH & Co. OHG umfirmierte.

Zum 30.6.2003 wurde ein Teil der ppxx GmbH & Co. OHG auf die Beklagte übertragen. Dabei ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Telekommunikationsbranche, welches schon vor 2003 existierte. Sie gehört zu 100 % zur S. Holding in der Schweiz, diese wiederum zur S. US. Die pp. hält nicht 100 % der Anteile der Beklagten.

Der Kläger ist als "System Integration Engineer" beschäftigt. Es gibt Überlegungen, dass der zum 30.6.2003 auf die Beklagte übergegangene Betriebsteil wieder auf die ppxx. GmbH & Co. OHG übergeht.

Im Rahmen eines sog. Phantom Stock Programms teilte die pp. dem Kläger mit Schreiben vom 20.2.2001 Phantom Stocks über einen Betrag in Höhe von € 3.000,--zum Zuteilungsstichtag 1.1.2001 zu. Der Kläger unterzeichnete am 3.3.2001 eine Annahme- und Einverständniserklärung (Bl. 25 d.A.), mit der er bestätigte, die Programmbedingungen des Phantom Stocks Programms zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit der Geltung der Programmbedingungen allgemein und für die an ihn erfolgenden Zuteilungen von Phantom Stocks ausdrücklich einverstanden erklärte.

Über das Phantom Stock Programm sollten die Mitarbeiter virtuelle Anteilsrechte an dem Unternehmen, bei dem sie beschäftigt sind, erhalten und auf diese Weise direkt an dem Unternehmenserfolg und einer Steigerung des Wertes partizipieren. Die Phantom Stocks sollten in ihrem Wert unmittelbar an die Steigerung des Unternehmenswertes gekoppelt sein und sich parallel zu bestimmten Unternehmenskennzahlen entwickeln. Die Mitarbeiter sollten die Möglichkeit haben, die Phantom Stocks bei positiver Geschäftsentwicklung des Unternehmens und einer daraus resultierenden Wertsteigerung der Phantom Stocks zu bestimmten, im Programm festgelegten Ausübungsstichtagen auszuüben, d.h. in Geld einzulösen. Gemäß dem Zuteilungsschreiben der pp. vom 20.2.2001 (Bl. 22 ff d.A.) konnte der Kläger aus den zugeteilten Phantom Stocks maximal ein zusätzliches Einkommen in Höhe von 100 % des Anfangswertes erzielen.

Die Einzelheiten des Phantom Stocks Programms ergeben sich aus umfangreichen Programmbedingungen vom 22.1.2001 (Bl. 26 ff d.A.) sowie aus einer Broschüre "Echte Gewinne mit virtuellen Akten" (Bl. 40 ff d.A.). Den Mitarbeitern der pp. wurden je nach Zugehörigkeit zur Mobilsparte oder zum Festnetzbereich unterschiedlich Phantom Stocks zugeteilt, sog. M. oder I. Stocks. Nach Ziffer 8 der Programmbedingungen können die zum 1.1.2001 zugeteilten Phantom Stocks nach einer Wartezeit von drei Jahren erstmals zum 1.4.2004 und dann im Abstand von einem halben Jahr zu sechs weiteren Stichtagen, zuletzt am 1.4.2007 ausgeübt werden. Phantom Stocks, die bis zum letzten möglichen Ausübungszeitraum nicht ausgeübt werden, sollen verfallen (Ziffern 10 und 15 a der Programmbedingungen). Ziffer 15 der Programmbedingungen regelt den Verfall der Phantom Stocks wie folgt:

"Nicht ausgeübte oder nicht ausübbar gewordene Phantom Stocks verfallen ohne weiteres, insbesondere ohne dass es einer entsprechenden Erklärung der pp. oder eine einbezogenen Unternehmens bedarf,

a) mit dem Ablauf des letzten für die möglichen Ausübungszeitraumes;

b) mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses eines Inhabers von Phantom Stocks mit pp. oder einem einbezogenen Unternehmen, vorbehaltlich der Sonderreglungen in Ziffer 12 b und Ziffer 12 c dieser Programmbedingungen. Maßgeblich für den Zeitpunkt der Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist im Falle der Kündigung des Anstellungsverhältnisses der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung beim jeweiligen Erklärungsempfänger und im Falle der Aufhebung des Anstellungsverhältnisses der Zeitpunkt des Abschlusses der Aufhebungsvereinbarung, unabhängig davon, ob dieser Zeitpunkt jeweils von dem Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Anstellungsverhältnisses abweicht;

c) wenn die Ausübungsberechtigung eines Inhabers von Phantom Stocks endet, weil pp. an dem Unternehmen, mit dem sein Anstellungsverhältnis besteht, nicht oder nicht mehr mit 100 % der Anteile unmittelbar beteiligt ist, vorbehaltlich der Sonderregelungen in Ziffer 12 c dieser Programmbedingungen.

Eine Entschädigung für gemäß der vorstehenden Regelung verfallende Phantom Stocks kann ein Inhaber von Phantom Stocks nicht beanspruchen."

Am 16.1.2001 schlossen die Geschäftsleitung und der Gesamtbetriebsrat der pp. GmbH & Co. eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur Regelung der Verfahrensweise bei der Zuteilung von Phantom Stocks (Bl. 310 ff d.A.). Danach stellt die pp. GmbH & Co. auf freiwilliger Basis ein Gesamtvolumen an Phantom Stocks zur Verfügung und legt hierfür Programmbedingungen fest (§ 1). Die Betriebsvereinbarung endet zum 1.10.2003 (§ 7).

Mit Schreiben vom 29.11.2001 teilte ppxx. GmbH & Co. OHG dem Kläger mit, dass das Phantom Stock Programm aufgrund der wirtschaftlichen Situation nicht mehr aufrechterhalten werden könne, es also keine weiteren Zuteilungen geben werde (Bl. 56 d.A.).

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 31.3.2005 gegenüber der Beklagten Auskunftsansprüche geltend gemacht hatte, teilte die Beklagte ihm mit, die Ansprüche aus dem Phantom Stock Programm könnten nicht erfüllt werden, da die Beklagte keinerlei Beziehung zur pp. unterhalte (Bl. 59 d.A.).

Der Kläger hat erstinstanzlich Auskunft über das Ergebnis der Geschäftsjahre von April 2001 bis 31.3.2006 begehrt, dabei auf einen sog. EBITDA abgestellt und teilweise auch Auskünfte bezogen auf die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten begehrt. Zur Begründung seiner Anträge hat er vorgetragen, er benötige die Auskunft über die Geschäftsentwicklung, um feststellen zu können, ob er die Option zur Einlösung der Phantom Stocks ausüben solle oder nicht.

Dagegen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ein Auskunftsanspruch bestehe schon deshalb nicht, da sie nicht zur Zahlung verpflichtet. Sie sei auch nicht in der Lage, Auskünfte über die Geschäftsergebnisse anderer Firmen wie der ppxx. GmbH & Co. zu erteilen. Nach Ziffer 15 c der Programmbedingungen seien die Phantom Stocks verfallen.

Mit Endurteil vom 17.11.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Auskunftsanspruch zu, da der Auskunftsanspruch nur ein Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Anspruchs auf Auszahlung der ausgeübten Phantom Stocks sei und feststehe, dass dieser Hauptanspruch nicht durchgesetzt werden könne. Die Phantom Stocks des Klägers seien nach Ziffer 15 c der Programmbedingungen verfallen, weil die pp. an der Beklagten nicht mit 100 % beteiligt sei. Nach den Programmbedingungen verfalle automatisch der Anspruch auf die Phantom Stocks, sobald die Herrschaftsbefugnis im Sinne einer hundertprozentigen Beteiligung nicht mehr vorliege. Im Rahmen eines Betriebsüberganges könne kein Recht übergehen, da die pp. bereits bei Entstehen des Rechts festgelegt habe, dass dieses an die Arbeitgebereigenschaft der pp. bzw. eine hundertprozentige Beteiligung dieses Unternehmens an der Arbeitgeberin geknüpft sei. Diese Vereinbarung sei auch nicht unbillig, denn für den Kläger habe sich lediglich eine Chance nicht realisiert. Er habe keinerlei Verluste erlitten, sondern sei lediglich in seiner Hoffnung enttäuscht worden.

Gegen dieses den Klägervertretern am 22.11.2006 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung des Klägers vom 22.12.2006, die am 22.2.2007 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts vor allem aus zwei Gründen für rechtsfehlerhaft. Zum einen sei ein Verfall nach Ziffer 15 c der Programmbedingungen nicht eingetreten. Die Regelung stelle darauf ab, dass der Inhaber der Phantom Stocks im Zeitpunkt des Verfalls bei einem Unternehmen beschäftigt ist, an dem pp. nicht oder nicht mehr 100% der Anteile hält. Der Inhaber müsse aber ursprünglich bei einem Unternehmen tätig gewesen sein, das zu 100 % von der pp. gehalten worden sei. Auf Mitarbeiter der pp. selbst sei dagegen Ziffer 15 c der Programmbedingungen nicht anzuwenden. Im Übrigen würden Unklarheiten zu Lasten des Verwenders, also der Beklagten gehen (§ 305 c Abs. 2 BGB).

Zum anderen seien seine Ansprüche nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen. Selbst bei einem angenommenen Verfall könne sich dieser nicht gegenüber § 613 a BGB als zwingendem Recht durchsetzten. Der Phantom Stock Plan knüpfe an die persönliche Leistung der Arbeitnehmer an. So enthalte die Informationsbroschüre einen Hinweis darauf, dass die Mitarbeiter mit ihrer Arbeit auf die Zielerreichung und somit auf die Auszahlung der Phantom Stocks Einfluss nähmen. Phantom Stocks hätten anders als Aktienoptionen Vergütungscharakter. Die Betriebsübergänge hätten die Ausübung der Phantom Stocks nicht unmöglich gemacht. Es komme auf den Wert des Unternehmens an, in dem der Mitarbeiter beschäftigt sei. Bei der Beklagten sei damit auf den Goodwill des übergegangenen Unternehmensbestandteils abzustellen. Auch eine Unmöglichkeit liege nicht vor, denn die Beklagte habe Ansprüche gegenüber ihren Rechtsvorgängerinnen gemäß § 810 BGB.

Mit einem am 24.4.2004 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger die Klage erweitert und Auskünfte bezogen auf den Ausübungsstichtag 1.4.2007 begehrt.

Der Kläger stellt folgende Anträge:

Das Urteil des Arbeitsgerichts München - 2 a Ca 15003/05 - wird abgeändert und die Beklagte wie folgt verurteilt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger gemäß Ziffer 11 b) der Bedingungen des Phantom Stock Programms (Anlage K 2) Auskunft darüber zu erteilen, ob in einem der erstmaligen Zuteilung von Phantom Stocks am 1.1.2001 nachfolgenden abgeschlossenen Geschäftsjahr ein positives Ergebnis (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, "EBITDA") erreicht wurde, wobei

1. für das Geschäftsjahr 1.4.2001 - 31.3.2002 auf den EBITDA der ppxx. GmbH & Co. OHG (später umfirmiert in ppxxxx. GmbH & Co. OHG) abzustellen ist.

2. für das Geschäftsjahr 1.4.2002 - 31.3.2003 auf EBITDA der ppxxxx. GmbH & Co. OHG abzustellen ist.

3. für das Geschäftsjahr 1.4.2003 - 31.3.2004 auf den EBITDA der S. GmbH abzustellen ist,

Hilfsweise zu Ziffer 3.:

in dem Geschäftsjahr 1.4.2003 - 31.3.2004 für den Zeitraum 1.4.2003 - 30.6.2003 auf den EBITDA der ppxxxx.

GmbH & Co. OHG und für den Zeitraum 1.7.2003 - 31.3.2004 auf den EBITDA der S. GmbH abzustellen ist,

sowie wiederum unbedingt

4. für das Geschäftsjahr 1.4.2004 - 31.3.2005 auf den EBITDA der S. GmbH abzustellen ist

5. für das Geschäftsjahr 1.4.2005 - 31.3.2006 auf den EBITDA der S. abzustellen ist.

und

6. für das Geschäftsjahr 1.4.2006 - 31. 3.2007 auf EBITDA der S. GmbH abzustellen ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, gemäß Ziffer 5 a und 9 a) des Phantom Stock Programms (Anlage K 2) dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Goodwill, abgeleitet aus dem Unternehmenswert, bezogen auf den Zuteilungsstichtag 1.1.2001 sowie die Ausübungsstichtage 1.4.2004, 1.10.2004, 1.4.2005, 1.10.2005, 1.4.2006, 1.10.2006 und 1.4.2007

wobei

hinsichtlich des Zuteilungsstichtags 1.1.2001 zunächst derjenige Teil des Wertes des Unternehmensteils I. der pp. zu ermitteln ist, der auf den Teil des Unternehmens entfällt, der im Wege des Betriebsübergans zum 30.6.2003 auf die S. GmbH übergegangen ist und hieraus anschließend der Goodwill für diesen Teil des Unternehmens zu ermitteln ist und

hinsichtlich der Ausübungsstichtage auf den Wert des Teils des Unternehmens der S. GmbH abzustellen ist, der im Wege des Betriebsübergangs zum 30.6.2003 von der ppxxxx. GmbH & Co OHG auf die S. GmbH übergegangen ist und hieraus der Goodwill für diesen Teil des Unternehmens der S. GmbH zu ermitteln ist.

Der Goodwill ist dabei gemäß der Informationsbroschüre der pp. "Echte Gewinne mit Virtuellen Aktien" (Anlage K 3) nach folgendem Verfahren zu ermitteln: Der Wert des jeweils vorbezeichneten, relevanten Unternehmensteils wird durch Addition der abgezinsten erwarteten künftigen Überschüsse (Free Cash Flow) des jeweils vorbezeichneten relevanten Unternehmensteils ermittelt. Sodann wird der Wert des jeweils vorbezeichneten, relevanten Unternehmensteils reduziert um die Nettoverbindlichkeiten (verzinsliche Verbindlichkeiten abzüglich Kassenbestand abzüglich kurzfristige Wertpapiere). Ergebnis ist der Wert des Eigenkapitals. Schließlich erfolgt eine Bereinigung des Werts des Eigenkapitals um die Kapitaleinzahlungen der Gesellschafter (Abzug des Buchwerts des investierten Eigenkapitals).

III. Für den Fall, das die Auskunft gemäß den Klageanträgen zu I. und zu II. nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden sein sollte, die Richtigkeit erteilten Auskunft zu Protokoll an Eides statt zu versichern.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Ziffer 15 c der Programmbedingungen sei eindeutig und unmissverständlich formuliert. Die Ausübungsberechtigung ende in dem Moment, in dem pp. nicht oder nicht mehr die absolute Herrschaftsbefugnis habe. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass pp. keine Anteile an der Beklagten halte. Im Rahmen des Betriebsübergangs habe das vom Kläger geltend gemachte Recht an den Phantom Stocks nicht übergehen können, denn die pp. habe das Recht wirksam daran geknüpft, dass sie selbst Arbeitgeberin bzw. zu 100 % an dem Arbeitgeber des Klägers beteiligt ist. Es sei sowohl tatsächlich wie auch rechtlich unmöglich, den bei Ausgabe der Phantom Stocks erwarteten Unternehmenserfolg der pp. auf ein völlig fremdes Unternehmen zu übertragen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 22.2.2007, 24.4.2007 und 16.5.2007 sowie der Beklagten vom 23.4.2007 und 11.5.2007 verwiesen, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom 16.5.2007.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht zur Recht angenommen hat, dass die vom Kläger geltend gemachten Auskunftsansprüche schon deshalb nicht bestehen, weil die dem Kläger zugeteilten Phantom Stocks gemäß Ziffer 15 der Programmbedingungen verfallen sind. Die Angriffe des Klägers gegen dieses Urteil führen nicht zu einem anderen Ergebnis.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist er von Ziffer 15 der Programmbedingungen erfasst. Seine Auffassung, Ziffer 15 c sei auf Mitarbeiter der pp. selbst nicht anwendbar, steht im Widerspruch zum Wortlaut und zum Zweck der Bestimmung. Der Kläger bezieht sich auf Ziffer 1 der Programmbedingungen, wonach zum einen die Mitarbeiter der pp. und zum anderen die Mitarbeiter von Unternehmen, an denen pp. unmittelbar mit 100 % der Anteile beteiligt ist, teilnahmeberechtigt sind, und meint, Ziffer 15 c gelte nicht für Mitarbeiter, die Phantom Stocks als Mitarbeiter der pp. selbst erhalten hätten. Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass Ziffer 15 b den Verfall auch dann vorsieht, wenn das Anstellungsverhältnis mit pp. endet, vorbehaltlich der Sonderregelungen in Ziffer 12 b und Ziffer 12 c der Programmbedingungen. Ziffer 15 b stellt auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit pp. ab und Ziffer 15 c darauf, dass pp. nicht mehr mit 100 % an dem Unternehmen beteiligt ist, mit dem das Anstellungsverhältnis besteht. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit pp. ist beendet und er steht auch nicht in einem Arbeitsverhältnis mit einem Unternehmen, an dem pp. 100 % der Anteile hält. Die Sonderregelungen in Ziffer 12 b und Ziffer 12 c sind nicht einschlägig, insbesondere ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch eine betriebsbedingte Kündigung beendet worden. Ziffer 12 c geht davon aus, dass Mitarbeiter, die bei pp. ausscheiden, grundsätzlich nicht mehr ausübungsberechtigt sind.

Die Auffassung des Klägers steht auch im Widerspruch zum Zweck der Ziffer 15. Nur Mitarbeiter der pp. und von hundertprozentigen Tochterunternehmen sollen ausübungsberechtigt sein. Wenn schon bei Mitarbeitern mit einem unveränderten Arbeitsverhältnis ein Verfall eintreten soll, wenn die Beteiligung der pp. an dem Vertragsunternehmen unter 100 % sinkt, dann erst recht bei Mitarbeitern, die zunächst bei pp. beschäftigt waren und nun bei einem anderen Unternehmen beschäftigt sind, an dem pp. nicht zu 100 % beteiligt ist. Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau der Ziffer 15 b und Ziffer 15 c der Programmbedingungen. Nur wenn ein ehemaliger Mitarbeiter der pp. zu einem hundertprozentigen Tochterunternehmen wechselt, verfallen die Phantom Stocks nicht.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus § 305 c Abs. 2 BGB. Für die Anwendung der Unklarheitenregel genügt es nicht, dass Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich möglich sind. Hier hat Ziffer 15 der Programmbedingungen bei objektiver Auslegung einen eindeutigen Inhalt. Die Phantom Stocks verfallen, wenn der Mitarbeiter nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis mit pp. oder einem hundertprozentigen Tochterunternehmen steht.

2. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB steht dem Verfall der Phantom Stocks nicht entgegen. Dabei kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass das Ausübungsrecht ein Entgelt im weiteren Sinne darstellt, das grundsätzlich bei einem Betriebsübergang übergehen kann. Die Beklagte ist jedoch deshalb nicht in eine Verpflichtung zur Auszahlung von Phantom Stocks eingetreten, weil die Ziffern 15 b und 15 c der Programmbedingungen wirksam sind.

Dies ergibt sich aus dem Zweck der Phantom Stocks. Dieser liegt nicht in erster Linie darin, den Arbeitnehmern eine zusätzliche Vergütung für geleistete Arbeit zu gewähren oder ihre Betriebstreue zu belohnen. Auch bei einer sehr guten Arbeitsleistung und andauernder Betriebstreue besteht nämlich nach den Programmbedingungen dann kein Auszahlungsrecht, wenn das Ergebnis des Unternehmens negativ ist. Umgekehrt kann bei einem positiven Ergebnis auch der Arbeitnehmer seine Phantom Stocks ausüben, der möglicherweise nur eine geringe Arbeitsleistung erbracht hat. Die Phantom Stocks möchten vielmehr die teilnahmeberechtigten Mitarbeiter an einer Steigerung des Unternehmenswertes teilnehmen lassen. Die Vorbemerkung der Programmbedingungen bezieht diesen Zweck ausdrücklich auf den Wertzuwachs der Unternehmensteile pp. M. bzw. I..

Mit diesem Zweck ist es unvereinbar, Mitarbeitern nach ihrem Ausscheiden aus dem genannten Unternehmen bzw. den genannten Unternehmensteilen ihr Ausübungsrecht zu erhalten. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, nach dem Betriebsübergang müsse auf den Unternehmenswert der Beklagten abgestellt werden, widerspricht dies § 613 a Abs. 1 BGB. Danach tritt der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die Arbeitnehmer werden bei einem Betriebsübergang u.a. dadurch geschützt, dass die bisherigen Arbeitsbedingungen Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerber werden. Die Annahme, nach dem Betriebsübergang müsse auf die Steigerung des Unternehmenswertes der Beklagten oder eines Teiles dieses Unternehmenswertes abgestellt werden, würde über diesen Inhaltsschutz weit hinausgehen und den Kläger möglicherweise besser stellen als er ohne den Betriebsübergang stünde. Eine solche Besserstellung läge vor, wenn sich der Wert des Unternehmensteils I. nicht erhöhte, während bei der Beklagten oder einem Teil eine Steigerung eintrat. Wortlaut und Zweck des § 613 a BGB ergeben, dass der Erwerber eines Betriebes oder Betriebsteils keinen größeren Verpflichtungen unterliegt als der Veräußerer. Entsprechend haftet beispielsweise der Erwerber für die Erfüllung entstandener Versorgungsanwartschaften nur so, als hätte der Betriebsübergang nicht stattgefunden. Die beim Erwerber bereits geltende Versorgungsregelung ist jedoch nicht ohne weiteres auf die übergegangenen Arbeitnehmer anzuwenden (Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 4. Aufl., Rn 315 und 320 zu Anh § 1 mw.N.).

Der Zweck des Phantom Stock Programms steht auch einem Ausübungsrecht in der Weise entgegen, dass nach einem Betriebsübergang weiter auf den Unternehmenswert des Veräußerers abzustellen ist. Die Phantom Stocks möchten ebenso wie Aktienoptionen Mitarbeiter pauschal an der Steigerung des Wertes des Unternehmens teilhaben lassen, für das sie tätig sind. Es wird davon ausgegangen, dass die beim Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter zur Steigerung des Unternehmenswertes beigetragen haben. Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis auf ein neues Unternehmen übergegangen ist, leisten jedoch ab dem Zeitpunkt des Übergangs keinen Beitrag mehr zum wirtschaftlichen Erfolg des Veräußerers.

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Zweck einer Arbeitgeberleistung einem Übergang im Rahmen eines Betriebsübergangs entgegenstehen. Es hat angenommen, dass die Einräumung eines sog. Personalrabatts regelmäßig unter dem vertraglichen Vorbehalt steht, dass der Arbeitgeber die preisgeminderten Waren selbst herstellt. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf verbilligten Bezug dieser Waren gehe daher nicht ohne weiteres bei einem (Teil-)Betriebsübergang über (Urteil vom 7.9.2004 - 9 AZR 631/03 - NZA 05, 941). Nach einem Urteil vom 13.12.2006 (10 AZR 792/05 - NZA 07, 325) steht die Zusage von Flugvergünstigungen durch den Bodenbetrieb einer Fluggesellschaft regelmäßig unter dem Vorbehalt, dass die zum Konzern gehörende Fluggesellschaft noch ein eigenes Flugnetz betreibt und deshalb vergünstigte Flugscheine mit vertretbarem Aufwand zur Verfügung stellen kann. In beiden Verfahren hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, der besondere Charakter der Leistung des Arbeitgebers begründe einen immanenten Vorbehalt. Bei der Auslegung hat es an den Zweck der Leistung angeknüpft und angenommen, der Leistungszweck könne einem Übergang der Verpflichtung auf den Erwerber entgegenstehen. Hier hat die pp. ausdrücklich das Ausübungsrecht vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr oder einem hundertprozentigen Tochterunternehmen abhängig gemacht und dieser Vorbehalt ist durch die Annahmeerklärung des Klägers Vertragsinhalt geworden. Dieser Vorbehalt ist im Hinblick auf den oben beschriebenen Leistungszweck erst recht zulässig.

Dieses Ergebnis stimmt mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung überein, dass bei der Zusage von Aktienoptionen für den Fall eines Betriebsübergangs ein Verfall vereinbart werden kann (Moll, Betriebsübergang und Nebenleistung in Festschrift "50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004", 59 ff; Urban-Crell/Manger, NJW 2004, 125; Willemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177; Schnitker/Grau, BB 2002, 2497; Bauer/Göpfert/v.Steinrück-Steinau, ZIP 2001, 1129). Dort wird auch argumentiert, die Zusage eines Arbeitgebers beziehe sich auf eine Beteiligung an seinem Unternehmen. Er sei wegen Art. 14 Abs. 1 GG nicht gezwungen, eine Beteiligung an seinem Unternehmen einzuräumen (Moll aaO). Es müsse zwischen Arbeitsvertrag und Optionsvertrag unterschieden werden (Urban-Crell/Manger aaO). Diese Argumentation kann auf die von pp. zugeteilten Phantom Stocks übertragen werden, denn durch diese Aktien sollten ihre Mitarbeiter ebenso wie bei der Gewährung von Aktienoptionen am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens beteiligt werden.

3. Dem Verfall der Phantom Stock steht die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 16.2.2001 nicht entgegen. Sie begründet keine eigenständigen Ansprüche, sondern bezieht sich auf die von der VIAG Interkom festzulegenden Programmbedingungen (§ 1). Wenn das Ausübungsrecht nach diesen Programmbedingungen verfallen ist, begründet die Gesamtbetriebsvereinbarung jedenfalls keine darüber hinaus gehenden Ansprüche.

4. Da somit die dem Kläger zugeteilten Phantom Stocks nach Ziffer 15 b und Ziffer 15 c der Programmbedingungen verfallen sind, können die weiteren streitigen Fragen dahinstehen. Dies gilt insbesondere für die Fragen, ob das Begehren des Klägers auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, auf die Wertsteigerung welches Unternehmens bzw. Unternehmensteils in welchem Zeitraum abzustellen ist und ob die Phantom Stocks nicht bereits nach Ziffer 15 a der Programmbedingungen verfallen sind, weil der Kläger das von ihm geltend gemachte Ausübungsrecht bis zum letzten Ausübungszeitpunkt am 1.4.2007 nicht ausgeübt hat.

II.

Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Berufung.

III.

Dieses Urteil ist für die Beklagte unanfechtbar, denn sie ist nicht beschwert. Die Zulassung der Revision für den Kläger beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Ende der Entscheidung

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