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Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 29.01.2009
Aktenzeichen: 3 Sa 869/08
Rechtsgebiete: TV ERA-Anpassungsfonds, Ergänzungsvereinbarung zum TV ERA-Anpassungsfonds, TVG, BGB


Vorschriften:

TV ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 19.12.2003 § 4 c
Ergänzungsvereinbarung zum TV ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 28.04.2006 § 1
TVG § 3
TVG § 4
BGB § 362
BGB § 387
BGB § 389
1. § 4 c des Tarifvertrags ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 19.12.2003 gewährt den Arbeitnehmern einen Anspruch auf Auszahlung von ERA-Strukturkomponenten in Form von Einmalzahlungen.

2. In § 4 c des Tarifvertrags ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie in der Fassung vom 16.02.2004 ist bestimmt, dass der Auszahlungszeitpunkt und ggf. weitere Einzelheiten zwischen den Tarifvertragsparteien in den Entgeltabkommen 2006 festgelegt werden. Dadurch wird die künftige Tarifregelung - mit Rückwirkung - in den Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds in der Fassung vom 16.02.2004 einbezogen.

Ein Verbandsaustritt des Arbeitgebers nach Abschluss des Tarifvertrags ERA-Anpassungsfonds in der Fassung vom 16.02.2004, aber vor Abschluss der ergänzenden tariflichen Entgeltabkommen des Jahres 2006, berührt deshalb den bereits entstandenen Anspruch eines Arbeitnehmers auf die in § 4 c Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds geregelten Einmalzahlungen nicht.

3. Eine nachträgliche Anrechnung einer außerhalb einer aktuellen Lohnerhöhungsrunde von den Tarifvertragsparteien vereinbarten tariflichen Einmalzahlung auf übertarifliche Zulagen bzw. Entgeltbestandteile, die Teil des festgelegten und gezahlten Monatsgehalts sind, scheidet mangels eines darauf bezogenen - ausdrücklichen oder konkludenten - Anrechnungsvorbehalts aus.

Dies gilt vor allem, wenn der Arbeitgeber lediglich anlässlich bestimmter Monatsentgelterhöhungen eine Anrechnung der Tariferhöhung auf das Monatsgehalt angekündigt und vollzogen hatte.


Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

3 Sa 869/08

Verkündet am: 29.01.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Hoffmann und Steiner

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 09.05.2008 - 27 Ca 15235/07 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Einmalzahlung, der seine Grundlage in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag hat.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Bayerischen Metallindustrie. Sie war bis 23.06.2005 Mitglied des Verbandes der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie e. V. (VBM). Sie trat mit Schreiben vom 23.06.2005 aus diesem Verband aus. Der Kläger, der aufgrund Arbeitsvertrages vom 19.11.1982 seit 01.01.1983 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Elektroniker beschäftigt ist und im Zeitpunkt der Klageerhebung ein tarifliches Monatsentgelt i. H. v. € 0,00 brutto bezog, ist Gewerkschaftsmitglied. § 12 des Arbeitsvertrages nimmt Bezug auf die Bestimmungen des Manteltarifvertrages für die Angestellten der bayerischen Metallindustrie (MTV).

In der Metall- und Elektroindustrie sollte nach dem Willen der Tarifvertragsparteien ein neues Tarifssystem zur einheitlichen Entgeltfindung für Arbeiter und Angestellte geschaffen werden. Diese neue Entgeltstruktur sollte in einem einheitlichen Entgeltrahmen - Abkommen (ERA) zusammengeführt werden. Die Verhandlungsergebnisse dieses Prozesses wurden in einem "Verhandlungsergebnis" vom 24.05.2002 und in einem weiteren "Verhandlungsergebnis" vom 16.02.2004 festgehalten. Im Verhandlungsergebnis vom 24.05.2002 legten die Tarifparteien fest, dass die Umstellung auf die ERA-Tarifverträge für die Arbeitgeber eine Mehrbelastung an Personalkosten von 2,79 % mit sich bringen werde (Ziff. 4.1, erster Spiegelstrich des Verhandlungsergebnisses vom 24.05.2002). Um diese Mehrbelastung zu kompensieren, wurden die Erhöhungen des Tarifvolumens auf zwei Komponenten aufgeteilt. Die eine Komponente sollte der dauerhaften Erhöhung der Tabellenwerte der Monatsentgelte dienen, also sofort entgeltwirksam werden. Die andere Komponente sollte in der ersten Tarifperiode (= erste Periode des jeweils neu erhöhten Tarifentgelts) als Einmalzahlungen ausbezahlt und in den nachfolgenden Tarifperioden zum Aufbau eines Fonds verwendet werden. In den Verhandlungsergebnissen vom 24.05.2002 und sodann vom 24.05.2004 legten die Tarifvertragsparteien fest, dass sich das Tarifvolumen mit Wirkung ab 01.06.2002 um insgesamt 4 % und mit Wirkung ab 01.06.2002 um weitere 3,1 % erhöhe. Die Löhne und Gehälter sollten sich demgegenüber ab 01.06. 2002 um lediglich 3,1 % und mit Wirkung ab 01.06.2003 um weitere 2,6 % erhöhen. Ab 01.03.2004 wurde das Tarifvolumen um insgesamt 2,2 % und ab 01.03.2005 um weitere 2,7 % erhöht. Die Verteilung auf die genannten zwei Komponenten bedeutete, dass die Löhne und Gehälter ab 01.03.2004 lediglich um 1,5 % und ab 01.03.2005 um weitere 2,0 % erhöht wurden; das restliche Erhöhungsvolumen von 0,7 % und nochmals 0,7 % sollte in die ERA-Strukturkomponenten fließen, die jeweils in der ersten Tarifperiode in Form von Einmalzahlungen ausgezahlt und in den jeweils folgenden Tarifperioden dem ERA-Anpassungsfonds zugeführt werden sollten. Die Tarifvertragsparteien gingen davon aus, dass durch Zuführung der sog. ersten bis vierten Strukturkomponenten von 0,9 %, 0,5 %, 0,7 % und nochmals 0,7 % zum ERA-Anpassungsfonds bis einschließlich Februar 2006 dieser Fonds hinreichend gefüllt sei, um die angenommenen Personalmehrkosten der Einführung der neuen Entgeltstruktur abzudecken.

Dementsprechend schlossen die Tarifvertragsparteien einen "Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie" (TV ERA-APF) vom 19.12.2003, der in den Fassungen vom 16.02.2004 und 01.11.2005 fortgeschrieben und mithin geändert wurde. In diesen Tarifvertragsregelungen wurden die vorgenannten Verhandlungsergebnisse umgesetzt.

In § 4 c des TV ERA-APF in der Fassung vom 16.02.2004 ist bestimmt:

Wird der ERA-TV im Betrieb bis 28. Februar 2006 nicht eingeführt, wird ab März 2006 eine Einmalzahlung von 2,79 % bis zur betrieblichen Einführung des ERA-Tarifvertrages ausgezahlt. Die Berechnung erfolgt entsprechend der Methode für die Auszahlung der ERA-Strukturkomponente aus den Entgeltabkommen vom 24. Mai 2002 und vom 16. Februar 2004, jedoch auf der dann jeweils aktuellen Bezugsbasis. Der Auszahlungszeitpunkt und ggf. weitere Einzelheiten werden zwischen den Tarifvertragsparteien in den Entgeltabkommen 2006 festgelegt.

Die Betriebsparteien können stattdessen durch freiwillige Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass auch diese weiteren ERA-Strukturkomponenten vorläufig nicht ausgezahlt, sondern dem ERA-Anpassungsfonds zugeführt werden, um sie ebenso wie die auf jeden Fall zuvor anfallenden, jedoch nicht ausgezahlten ERA-Strukturkomponenten zu verwenden.

In § 4 e TV ERA-APF ist die spätere Verwendung der Mittel aus dem ERA-Anpassungsfonds im Rahmen der in § 2 des Tarifvertrages geregelten Zwecke - Ausgleich von betrieblichen Kosten, die eine bestimmte Schwelle überschreiten oder unmittelbare Auszahlung an die Arbeitnehmer nach der betrieblichen ERA-Einführung - geregelt.

Die nicht ausgezahlten ERA-Strukturkomponenten sind im TV ERA-APF als "zunächst einbehalten" (§ 4 b) bzw. "noch nicht fällig" (§ 3 Abs. 1, letzter Satz) bezeichnet.

Die Beklagte zahlte entsprechend den genannten tarifvertraglichen Bestimmungen die ERA-Strukturkomponenten in der jeweils ersten Tarifperiode an den Kläger aus und behielt diese Komponenten in den auf die jeweils erste Tarifperiode folgenden Tarifperioden entsprechend den tarifvertraglichen Bestimmungen ein. Nach ihrem Verbandsaustritt zum 23.06.2005 erfuhr der TV ERA-APF am 01.11.2005 eine Neufassung. § 4 c blieb in seinem Wortlaut unverändert; lediglich die Sätze zwei und drei in § 4 c Abs. 1 wurden zu einem eigenen Absatz umformatiert. Am 28.04.2006 schlossen die Tarifvertragsparteien eine "Ergänzungsvereinbarung zum Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds", gültig ab 01.03.2006. In dessen § 1 ist unter der Überschrift "ERA-Strukturkomponente" geregelt:

1. In Betrieben, die ERA noch nicht eingeführt haben, erhalten die Arbeitnehmer gem. § 4 c Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds ab März 2006 bis zur betrieblichen ERA-Einführung weitere ERA-Strukturkomponenten i. H. v. 2,79 % als Einmalzahlungen.

2. (I) Die Tarifvertragsparteien empfehlen den Betriebsparteien, durch freiwillige Betriebsvereinbarungen zwei Auszahlungszeitpunkte für die Auszahlung der Einmalzahlungen aus den ERA-Strukturkomponenten betreffend den Zeitraum März 2006 bis Dezember 2006 festzulegen. Hierbei soll je Kalenderhalbjahr ein Auszahlungstermin bestimmt werden. Erfolgt keine einvernehmliche Festlegung, werden die ERA-Strukturkomponenten spätestens am 31.12.2006 ausgezahlt.

(II) Auf § 4 c zweiter Absatz Tarifvertrag ERA-Anpassungsfonds wird verwiesen.

3. (I) ...

(II) ...

(III) Beispiele für die Auszahlung:

...

Ein Auszahlungstermin am 31.12.2006:

für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.12.2006 in Höhe von 11,24 x 2,79 % = 31,4 % vom Tarifeinkommen des Auszahlungsmonats.

Die Beklagte, die nach dem 28.02.2006 das Entgeltrahmenabkommen nicht einführte, entschloss sich zwischenzeitlich endgültig, von der ERA-Einführung Abstand zu nehmen und teilte dies auf der Betriebsversammlung vom 30.10.2008 und mit Rundschreiben vom 27.10.2008, übergeben an alle Mitarbeiter und ausgehängt am Schwarzen Brett, der Belegschaft mit. In einer "Betriebsvereinbarung über Erfolgsbeteiligung und Gehaltgrunderhöhung und ERA-Anpassungsfonds" vom 16.10.2008 ist - u. a. - geregelt, dass die in den Jahren 2003 bis 2006 gebildeten ERA-Rücklagen aufgelöst und bis spätestens in sechs Monaten an alle Mitarbeiter/Innen, die zum Aufbau beigetragen haben, zu gleichen Teilen ausgeschüttet werden; die Anteile ausgeschiedener und ausscheidender Mitarbeiter verbleiben dieser Betriebsvereinbarung zufolge beim Arbeitgeber.

Die in § 4 c TV ERA-Anpassungsfonds geregelten Einmalzahlungen für die Zeit nach dem 28.02.2006 leistete die Beklagte unter Berufung auf ihren Verbandsaustritt nicht. Dieser machte seinen Anspruch auf Einmalzahlung mit Schreiben vom 28.03.2007, der Beklagten übergeben am 30.03.2007, geltend. Die Beklagte lehnte den Anspruch mit Schreiben vom 09.05.2007, dem Kläger übergeben am 05.06.2007, ab. Mit seiner am 08.11.2007 beim Arbeitsgericht München eingegangenen Klage vom selben Tage begehrt der Kläger Auszahlung der Einmalzahlung gem. § 4 c TV ERA-APF i. H. v. € 1.436,18 brutto, errechnet anhand der in § 1 Ziff. 3. (III) der Ergänzungsvereinbarung vom 28.04.2006 zum TV ERA-APF festgelegten Formel "Tarifeinkommen des Auszahlungsmonats x 31,4 %".

Er ist der Auffassung, es handele sich um einen einklagbaren individuellen Anspruch, der noch zu Zeiten der Verbandszugehörigkeit der Beklagten entstanden sei; die Berechnungsmethode sei bereits im TV ERA-APF vom 16.02.2004 niedergelegt. An diese Tarifregelung sei die Beklagte zum Auszahlungstermin 31.12.2006 noch gebunden gewesen ungeachtet der Neufassung des genannten Tarifvertrags vom 01.11.2005, weil die Neufassung keine Änderung sondern lediglich eine Fortschreibung der bisherigen Regelung enthalte.

Die Beklagte meint dagegen, sie sei nach der Änderung des TV ERA-APF vom 01.11.2005 nicht mehr an diesen Tarifvertrag gebunden. Im Übrigen ergebe sich aus § 3 Abs. 1 TV ERA-APF, das die ERA-Strukturkomponenten in den folgenden Tarifperioden noch nicht fällig würden. Dies umfasse auch den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.03.2005 bis 31.12.2006. § 4 c TV ERA-APF enthalte keine individualrechtliche Anspruchsgrundlage, vor allem, weil die ERA-Strukturkomponenten nach dieser tariflichen Bestimmung nur zur Auszahlung kommen könnten, wenn ERA eingeführt werde, wozu die Beklagte nach ihrem Verbandsaustritt nicht (mehr) verpflichtet sei und wovon sie zwischenzeitlich endgültig Abstand genommen habe.

Das Arbeitsgericht München hat mit Endurteil vom 09.05.2005, auf das hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von € 1.436,18 brutto nebst Zinsen verurteilt.

Es hat zur Begründung ausgeführt, der TV ERA-APF habe zunächst kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG Anwendung gefunden. Der Verbandsaustritt der Beklagten am 23.06.2005 habe die Tarifbindung nicht beendet gem. § 3 Abs. 3 TVG. Die Änderung des TV ERA-APF vom 13.11.2005 habe zur Beendigung der Nachbindung geführt; der TV ERA-APF wirke nunmehr im Arbeitsverhältnis der Parteien nach gem. § 4 Abs. 5 TVG; dasselbe gelte in Bezug auf das Verhandlungsergebnis, das seit 01.03.2006 nachwirke. § 4 c TV ERA-APF enthalte eine individualrechtliche Anspruchsgrundlage und weder einen Rechnungsposten noch einen rein kollektivrechtlichen Tatbestand. Denn der Wortlaut der genannten Tarifbestimmung spreche von "Einmalzahlung" und "ausgezahlt". Dies ergebe sich auch aus § 4 c Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die Nichtauszahlung und Zuführung zum Anpassungsfonds durch die Betriebspartner geregelt werden könnten. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung folge, dass der Arbeitgeber, wenn er ERA nicht einführe, die tarifvertragliche Gehaltserhöhung nicht einbehalten, sondern - als zweckgebundenes Guthaben - auch zweckgebunden verwenden solle. Wenn die Zweckerreichung aufgrund bewusster Entscheidung der Beklagten nicht, wie tariflich vorgesehen, bis 28.02.2006 erfolgt sei, führe dies zur Zweckverfehlung, die von den Tarifvertragsparteien mit der Einmalzahlung korrigiert worden sei. Dies entspreche der Intention der Tarifvertragsparteien und manifestiere sich in der - zugegeben für die Beklagte nicht mehr geltenden - Fassung des Entgelttarifvertrages aus dem Jahr 2006, der nunmehr den Auszahlungstermin, die Auszahlungsformel sowie die Einmalzahlung regele. Weil der im Jahr 2006 abgeschlossene Entgelttarifvertrag mangels Tarifgebundenheit keine Wirkung mehr für die Beklagte entfalte, müssten Höhe und Fälligkeit der für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.12.2006 zu leistenden Einmalzahlung dahin bestimmt werden, dass gem. § 4 c Abs. 1 Satz 2 TV ERA-APF i. V. m. Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 16.02.2004 und Nr. 3 des Verhandlungsergebnisses vom 24.05.2002 2,79 % des Bruttomonatsgehalts von € 4.573,82 mit dem Faktor 11,24 multipliziert werden müssten und der sich daraus ergebende Betrag gem. § 271 Abs. 1 BGB nach den Umständen mit Ablauf des Kalenderjahres zur Zahlung fällig sei. Der Anspruch des Klägers sei nicht nach den Bestimmungen der zum Zeitpunkt des Verbandsaustritts der Beklagten geltenden Manteltarifverträge für die Arbeitnehmer der bayerischen Metallindustrie verfallen, weil er ihn innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich und nach Ablehnung durch die Beklagte innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht habe.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 18.08.2008 zugestellte Endurteil vom 09.05.2008 mit einem am 12.09.2008 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit einem am 11.11.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie hält daran fest, dass eine individuelle Anspruchsgrundlage fehle und sich insbesondere aus § 4 c TV ERA-APF eine solche Grundlage nicht ergebe. Die ERA-Strukturkomponenten dienten dem Arbeitgeber zur kostenneutralen Einführung der ERA-Entgeltstruktur und stellen keine dauerhafte Erhöhung des Tarifentgelts dar. Da keine Verpflichtung der Beklagten zur Einführung bestehe, entfalle auch die Verpflichtung zur Auszahlung der Strukturkomponenten; denn diese Auszahlung setze gerade die Verpflichtung zur ERA-Einführung voraus. § 4 c TV ERA-APF sei nicht geeignet, individuelle Ansprüche auf Lohnerhöhung in Form einer dauerhaften Einmalzahlung zu begründen, weil diese Bestimmung erkennbar die Übergangszeit bis zur ERA-Einführung betreffe. Dies ergebe sich aus Wortlaut und Tarifsystematik. Eine dauerhafte Erhöhung der individuellen Bezüge um 2,79 % sei nicht Mindestziel der ERA-Einführung. Zweck der Strukturkomponente sei eine befristete Regelung und nicht eine dauerhafte Anhebung des Erhöhungsvolumens der Entgelte der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber die ERA-Struktur ohne Verstoß gegen den Tarifvertrag nicht einführe. Auch bei tarifgebundenen Unternehmen entfielen nach § 2 ERA-Entgelttarifvertrag spätestens zum letztmöglichen Einführungszeitpunkt (30.09.2009) die ERA-Strukturkomponenten. Dies belege den zeitlich begrenzten Wirkungszeitraum der genannten Komponenten.

Die Beklagte weist darauf hin, dass eine explizite Regelung zur Fälligkeit und Berechnungsgrundlage der Einmalzahlungen in § 4 c TV ERA-APF fehle. Diese Regelungen seien erst durch die Ergänzungstarifverträge vom 28.04.2006, 10.05.2007 sowie 27.05.2008 geschaffen worden, an die die Beklagte jedoch infolge ihres Verbandsaustritts nicht ehrgebunden sei. Erst diese Ergänzungsvereinbahrungen stellten individuelle Anspruchsgrundlagen da.

Die Beklagte hält daran fest, dass gem. § 3 Satz 3 TV ERA-APF die ERA-Strukturkomponenten in den folgenden Tarifperioden gerade noch nicht fällig seien.

Sie meint im Übrigen, der Kläger habe die tarifliche Ausschlussfrist nicht eingehalten und weist ferner darauf hin, dass sie vorsorglich gemäß Schreiben vom 09.05.2007 sowie vom 27.10.2008 gegenüber dem Kläger die Aufrechnung mit dessen freiwilligen Zulagen bzw. die Anrechnung von ERA-Zahlungen auf diese Zulagen erklärt habe. Der Betriebsrat habe im Rahmen der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung hierzu ausdrücklich seine Zustimmung erklärt. Die nachträgliche Anrechnung sei möglich. Zwar habe die Beklagte bei der Zahlung der freiwilligen Zulagen keine Leistungsbestimmung dahingehend getroffen, dass ein Teil zur Tilgung des Anspruchs auf ERA-Strukturkomponenten dienen sollten; eine nachträgliche Umwidmung sei jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vom 03.06.2003 - 1 AZR 314/02) zulässig. Die Beklagte meint, der Anspruch auf ERA-Strukturkomponente für März bis Dezember 2006 sei einer nachträglichen Tariferhöhung für diese Monate gleichzustellen; die Einmalzahlung sei Entgelt für diesen Zeitraum. Außerdem habe sich die Beklagte im Mitteilungsschreiben vom März 2005 explizit die jederzeitige ganze oder teilweise Anrechnung auf tarifliche Veränderungen vorbehalten. Da die Höhe der monatlich gezahlten freiwilligen Zulagen in diesem Zeitraum den monatlichen Wert der ERA-Strukturkomponente übersteige, wäre ein eventueller Anspruch somit vollständig von der Beklagten erfüllt.

Die Beklagte beantragt,

das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 09.05.2008 - 27 Ca 15235/07 -abzuändern, die Klage abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Fortwirkung der Tarifbindung der Beklagten sei durch die Neufassung des TV ERA-APF vom 01.11.2005 nicht beendet worden, weil dadurch der genannte Tarifvertrag nicht geändert, sondern nur fortgeschrieben worden sei und hält daran fest, dass § 4 c des genannten Tarifvertrages einen individuellen Anspruch des Klägers regele. Die Verpflichtung zur Einmalzahlung bei Nichteinführung der ERA-Struktur zum 28.02.2006 sei bereits im Jahr 2004 festgestanden. Auch sei im § 4 c TV ERA-APF die Berechnungsmethode angegeben. In dieser Vorschrift gehe es nicht um die Verwendung von Mitteln aus einem aufzulösenden Fonds durch Betriebsvereinbarung - dies sei in § 4 e des Tarifvertrages geregelt -, sondern darum, dass der Fonds gem. § 4 b i. V. m. § 4 c in Höhe von 2,79 % der tariflich abgesicherten Entgeltbestandteile aufgefüllt sei und ERA damit kostenneutral eingeführt werden könne. Die Strukturkomponenten von insgesamt 2,79 % bildeten die nicht tabellenwirksam gewordenen Tariflohnerhöhungen ab, die von den Arbeitnehmern im Anpassungsfonds zur Finanzierung der Mehrkosten der ERA-Einführung zur Verfügung gestellt hätten. Weitere Zuführungen seien, vorbehaltlich des Abschlusses entsprechender Betriebsvereinbarungen, nicht vorgesehen. § 4 c bedeute nicht die Auszahlung des Fonds. Vielmehr habe der Arbeitgeber nach Füllung dieses Fonds die Kompensation für die Mehrkosten durch die ERA-Einführung erhalten. Diese Mehrkosten solle er nunmehr durch ERA-Einführung realisieren oder aber - bei weiterem Zuwarten - einen Ausgleich zahlen. Sonst würden die Arbeitnehmer über den Zeitpunkt der Erfüllung der Kompensation hinaus laufend Gehaltsnachteile erleiden und überdies für den Arbeitgeber einen Anreiz schaffen, die ERA-Einführung soweit wie möglich hinauszuschieben. Insoweit solle durch § 4 c TV ERA-APF Druck auf den Arbeitgeber erzeugt werden, ERA zeitnah einzuführen.

Der Kläger hält den Vortrag der Beklagten, dass keine Pflicht zur Auszahlung der ERA-Einmalzahlung bestehe, weil keine Pflicht zur ERA-Einführung bestehe, für widersprüchlich. Wenn der Anpassungsfonds - gem. § 4 e TV ERA-APF - nur der kostenneutralen Einführung von ERA diene, sei zu fragen, warum die Beklagte dann nach wie vor den Fonds aufbaue, obwohl das Ziel - die Einführung von ERA - nicht erreicht werden könne. Solange die Beklagte offen gelassen habe, ERA einzuführen, habe die Verpflichtung zur Auszahlung der ERA-Einmalzahlungen gem. § 4 c TV ERA-APF bestanden. Die Entscheidung, ERA endgültig nicht einzuführen, lasse den Anspruch des Klägers auf diese Einmalzahlung für 2006 nicht entfallen; jedenfalls bis zur im Oktober 2008 getroffenen Entscheidung, ERA nicht einzuführen, bleibe diese Verpflichtung zur Einmalzahlung aufrecht erhalten.

Der Kläger meint, auch die in der Betriebsvereinbarung vom 16.10.2008 geregelte Auszahlung des Fonds lasse den Anspruch auf die ERA-Einmalzahlung für 2006 nicht entfallen Jedenfalls bestehe ein Anspruch des Klägers auf Zahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. und Satz 2, 2. Alt. BGB.

Er hält eine Aufrechnung des Anspruchs auf ERA-Einmalzahlung gegen alle in der Betriebsvereinbarung vom 16.10.2008 geregelten Ansprüche für unzulässig. Da bei der Auszahlung des Fonds gem. § 4 e TV ERA-APF individuelle Ansprüche nur durch Betriebsvereinbarung geregelt werden könnten, könne auch die Anrechnung der ERA-Einmalzahlung auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Auszahlung des Fonds nur durch Betriebsvereinbarung geregelt werden.

Die Fälligkeit der ERA-Einmalzahlung für 2006 ergibt sich nach Auffassung des Klägers aus § 4 c Abs. 1 TV ERA-APF, da keine freiwillige Betriebsvereinbarung gem. § 4 c Abs. 2 getroffen worden sei. Der Kläger meint, die Beklagte sei an die Regelung der Modalitäten der Einmalzahlung im Jahr 2006 auch nach Verbandsaustritt gebunden, da die Verpflichtung zur Einmalzahlung bei Nichteinführung von ERA bis 28.02.2006 erst im Jahr 2006 fällig werden konnte.

Die rückwirkende Anrechnung der ERA-Einmalzahlung für 2006 auf übertarifliche Entgeltbestandteile des Klägers ist nach seiner Auffassung unzulässig, weil der Beklagten seit 2004 bekannt gewesen sei, dass die Verpflichtung zur Einmalzahlung ab 01.03.2006 bestehe. Sie habe trotz Kenntnis dieser Verpflichtung auch über den 01.03.2006 hinaus die freiwilligen tariflichen Zulagen gezahlt. Die Beklagte habe auch nicht mit Schreiben vom 09.05.2007 eine wirksame Anrechnung für die im Jahr 2006 gezahlten übertariflichen Zulagen erklärt. Eine solche sei schon wegen Nichteinhaltung der Ausschlussfrist nach § 28 des Manteltarifvertrags für gewerbliche Arbeitnehmer verspätet. Im Übrigen habe die Beklagte bisher überhaupt keine Anrechnung vorgenommen. Die pauschale Erklärung, man werde die "Aufrechnung" mit freiwilligen übertariflichen Zulagen ab sofort und für die Zukunft und auch rückwirkend erklären, reiche ebenso wenig aus wie der Vorbehalt einer Anrechnung in der Gehaltsmitteilung vom März 2005. Eine "gestaltende Bestimmungshandlung" bzw. eine Ausübung eines diesbezüglichen Vorbehalts gegenüber dem Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (17.09.2003 - 4 AZR 533/02) liege nicht vor. Schließlich wäre eine solche Anrechnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mangels Mitbestimmung des Betriebsrats unwirksam, weil die Beklagte die Anrechnung nicht in gleicher Weise bei allen Arbeitnehmern, sondern nur gegenüber denjenigen Arbeitnehmern vorgenommen haben wolle, die ihren Anspruch auf ERA-Einmalzahlungen geltend gemacht haben.

Hinsichtlich des sonstigen Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.11.2008 und des Klägers vom 19.01.2009 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 29.01.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf die geltend gemachte ERA-Einmalzahlung für das Jahr 2006 aufgrund der im Wege der betrieblichen Übung anzuwendenden Tarifbestimmung des § 4 c TV ERA-APF.

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf ERA-Einmalzahlung für 2006 aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf tarifliche Bestimmungen, jedenfalls aber aufgrund einer betrieblichen Übung zu, deren Inhalt die Anwendung des tariflichen Regelwerks für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie ist, das durch den Verband der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie e. V. und der IG Metall geschaffen wurde. Tarifvertragliche Regelungen können auch, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, durch stillschweigende Bezugnahme, z. B. betriebliche Übung, in das Arbeitsverhältnis einbezogen werden. Somit findet der TV ERA-APF vom 19.12.2003 in der Fassung vom 16.02.2004 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund individualrechtlicher Bezugnahme Anwendung.

2. Die Einbeziehung des Tarifwerks für die bayerische Metall- und Elektroindustrie -und insbesondere dessen entgeltbezogener Regelungen - ist entsprechend der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur arbeitsvertraglichen Bezugnahme als Gleichstellungsabrede auszulegen, weil gerade im vorliegenden Falle andere für die Auslegung dieser vertraglichen Bezugnahme gem. §§ 133, 157 BGB bedeutsame Umstände aus der Sicht der Arbeitnehmer dem nicht entgegenstehen (vgl. BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 mit ausführlichen Rechtsprechungshinweisen). Die Arbeitnehmer der Beklagten konnten nicht davon ausgehen, dass ihr Arbeitgeber die tariflichen Entgeltregelungen auch dann noch in dynamischer Weise auf die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer anwenden werde, wenn er dies - mangels fortbestehender Tarifgebundenheit - bei den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern nicht auf normativer Grundlage tun müsse. Eine Verlautbarung oder sonstige Verhaltensweise der Beklagten dahingehend, die Anwendung des tariflichen Regelwerks auf die Dauer der Mitgliedschaft im VBM zu beschränken, ist nicht ersichtlich.

Es ist nicht anzunehmen, dass die Bezugnahme auf die tariflichen Regelungen durch den Verbandsaustritt der Beklagten nicht berührt wurden und somit den Charakter einer sogenannten unbedingten zeitdynamischen Verweisung hat (so die neuere Rechtsprechung zur arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel; vgl. BAG 15.03.2006 - 4 AZR 132/05; BAG 18.04.2007 - 4 AZR 652/05). Denn die Arbeitnehmer konnten nicht davon ausgehen, ihr Arbeitgeber wolle das Arbeitsverhältnis in weitergehendem Umfang dem Regelwerk der bayerischen Metall- und Elektroindustrie unterwerfen als dies aufgrund von Arbeitsverträgen mit einer Bezugnahmeklausel der Fall sei. Für Arbeitsverträge, die bis zum 31.12.2001 abgeschlossen worden sind, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04; BAG 18.04.2007 - 4 AZR 652/05; BAG 15.03.2006 - 4 AZR 132/05) unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, dass die Bezugnahme als Gleichstellungsabrede auszulegen ist.

3. Der Verbandsaustritt der Beklagten zum 23.06.2005 hat dazu geführt, dass die in diesem Zeitpunkt gültigen tariflichen Regelungen der bayerischen Metall- und Elektroindustrie aufgrund der Nachbindung gem. § 3 Abs. 3 TVG bis zu ihrem Außerkrafttreten auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar waren.

Die Wirkung der Gleichstellungsabrede hat weiter zur Folge, dass mit Änderung des TV ERA-APF vom 01.11.2005 die Nachbindung an den genannten Tarifvertrag in der Fassung vom 16.02.2004 geendet hat und - gemäß der genannten früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - durch eine statische Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG ersetzt worden ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass durch die Neufassung der Tarifvertrag lediglich fortgeschrieben wurde. Denn nicht nur eine wesentliche oder essentielle Änderung des Tarifvertrages, sondern jede Änderung ist als Beendigung im Sinne von § 3 Abs. 3 TVG - auch hinsichtlich der unveränderten Bestimmungen - anzusehen (BAG 07.11.2001 - 4 AZR 703/00; BAG 18.03.1992 - 4 AZR 339/91).

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt § 4 c TV ERA-APF in der Fassung vom 16.02.2004 eine - hinreichend bestimmte - Anspruchsgrundlage für Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistung der ERA-Einmalzahlung dar.

a) Denn die nicht tabellenwirksam gewordenen ERA-Strukturkomponenten, also der mit Rücksicht auf die Mehrbelastung des Arbeitgebers durch die ERA-Einführung einbehaltene Teil des Tariferhöhungsvolumens ist nach dem Inhalt bzw. Wortlaut der Regelung nicht lediglich Mittel zur Auffüllung des ERA-Anpassungsfonds, das nach vollzogener Auffüllung seinen Charakter als Tariferhöhungsvolumen verlöre und somit dem Arbeitgeber dauerhaft verbliebe. Vielmehr handelt es sich dabei um einbehaltene Tariferhöhungen, die lediglich "noch nicht fällig" geworden, sondern "zunächst" zurückgehalten wurden und sodann - nach ERA-Einführung - den Arbeitnehmern, wenn auch nicht jeweils individuell, sondern nur in ihrer Gesamtheit als Begünstigte der neuen Entgeltstruktur, zu Gute kommen sollten.

Dem entspricht es, dass nach Auffüllung des ERA-Anpassungsfonds mit Ablauf des 28.02.2006 die einbehaltenen Tarifentgelterhöhungen nicht mehr dem Arbeitgeber verbleiben, sondern in Form von - wiederum pauschalierten - Einmalzahlungen an die Arbeitnehmer ausgereicht werden sollten, die mit dem ihnen abverlangten Tariferhöhungsverzicht zu den Kosten der Einführung der neuen Entgeltstruktur - aber auch nur zu diesen (!) - beigetragen haben.

Das Arbeitsgericht hat nach allem zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der Charakter des § 4 c TV ERA-APF als eine individuell wirksamen Anspruchsnorm bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung - "wird ... ausgezahlt", "Auszahlungszeitpunkt"- ergibt.

b) Dies wird durch die Tarifsystematik bestätigt. Denn in § 3 Abs. 1 Satz 3 TV ERA-APF ist bestimmt, dass die Komponente des Tariferhöhungsvolumens, die nicht als "lineares Volumen" der dauerhaften Erhöhung der Tabellenwerte diene, mithin das "restliche Erhöhungsvolumen" in ERA-Strukturkomponente fließe, die in der ersten Tarifperiode ausgezahlt, in den folgenden Tarifperioden jedoch "noch nicht fällig werden". Die einbehaltenen Strukturkomponenten werden somit als gestundete Tariferhöhungsbeträge behandelt. Dies entspricht der Formulierung in § 4 b Abs. 1 Satz 1 TV ERA-APF, wonach die jeweiligen ERA-Strukturkomponenten aus den vorhergehenden Tarifperioden zwar "ebenfalls als Teil der Vergütung ermittelt", jedoch "zunächst" einbehalten und dem ERA-Anpassungsfonds zugeführt werden.

Aus diesen Formulierungen ergibt sich eindeutig, dass die nicht unmittelbar "tabellen" -und damit entgeltwirksam gewordenen Teile der Erhöhung des Tarifvolumens Arbeitsentgelt darstellen, das nicht auf Dauer dem Arbeitgeber verbleiben soll. Wäre der Auffassung der Beklagten zu folgen, hätten die Tarifvertragsparteien schlicht bestimmt, dass das sogenannte restliche Erhöhungsvolumen in einen Anpassungsfonds fließe, ohne zu erwähnen, dass diese Strukturkomponenten "noch nicht fällig" bzw. "zunächst einbehalten" würden.

c) Auch aus Sinn und Zweck des § 4 c TV ERA-APF folgt, dass die dort geregelte ERA-Einmalzahlung von den betreffenden Arbeitnehmern individuell beansprucht werden kann. Denn nach Auffüllung des ERA-Anpassungsfonds ist die weitere Zurückhaltung der "zunächst einbehaltenen" Tariferhöhungen sinnlos und verfehlt - wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihren Zweck, wenn und solange es nicht zur Einführung der neuen Entgeltstruktur kommt, die wiederum zu der von den Tarifvertragsparteien angenommenen Personalkostenmehrbelastung des Arbeitgebers i. H. v. 2,79 % kommt. Es leuchtet nicht ein, warum die Arbeitnehmer, die durch ihren "Tariferhöhungsverzicht" den Aufbau des nunmehr aufgefüllten Anpassungsfonds ermöglicht haben, nunmehr noch - und dauerhaft - auf die "zunächst einbehaltenen" Entgelterhöhungen verzichten sollen. Dies wäre eine Art Geschenk für den Arbeitgeber, für das im Tarifvertrag und in den zugrundeliegenden Verhandlungsergebnissen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind. Dass die Arbeitnehmer mit den zunächst einbehaltenen bzw. noch nicht fällig gewordenen Erhöhungskomponenten allgemein eine dauerhafte Personalkostenentlastung für die Arbeitgeberseite bewirken sollten, kann nicht angenommen werden, weil der Einbehalt der Strukturkomponenten ausschließlich mit Rücksicht auf die erwarteten, strukturbedingten Personalkostenmehrbelastungen erfolgen sollte.

Die Auffassung der Beklagten, Zweck der ERA-Strukturkomponente solle der für den Arbeitgeber kostenneutralen Einführung von ERA dienen und keine dauerhafte Erhöhung des Tabellenwerts darstellen, wird zum einen der Natur beider Komponenten als Bestandteil einer Tariferhöhung nicht gerecht. Zum anderen berücksichtigt sie gerade nicht den alleinigen Zweck der Strukturkomponenten, Personalkostenmehrbelastungen des Arbeitgebers zu kompensieren. Und schließlich kann aus dem unbestreitbaren Umstand, dass die einbehaltenen Strukturkomponenten keine dauerhafte Erhöhung der Tabellenwerte, d. h. der tabellarischen Monatsentgelte bewirken sollten, kein Argument gegen einen individuellen Anspruch auf Ausreichung der einbehaltenen Strukturkomponenten in Form von Einmalzahlungen entnommen werden.

d) Dass die Beklagte aufgrund ihres Verbandsaustritts nicht verpflichtet ist, die neue Entgeltstruktur entsprechend dem ERA einzuführen und sich mittlerweile endgültig entschlossen hat, dies nicht zu tun, schließt einen individuellen Anspruch auf die Einmalzahlung gem. § 4 c TV ERA-APF nicht aus. Denn dort ist lediglich vorausgesetzt, dass der ERA-TV im Betrieb bis 28. Februar 2006 nicht eingeführt wird. Aus welchen Gründen die Einführung unterbleibt, ist nach der tariflichen Regelung unerheblich. § 4 c setzt nicht ausdrücklich voraus, dass am 01.03.2006 eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur ERA-Einführung besteht. Dies folgt schon daraus, dass ERA zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeführt werden musste, sondern nach § 2 des ERA-ETV erst bzw. spätestens bis 30.09.2009.

Vor allem aber ist mit dem Wegfall der Tarifgebundenheit der Beklagten und deren Entscheidung, ERA (noch) nicht einzuführen, der einzige Grund, die in der Vergangenheit einbehaltenen Entgelterhöhungen weiterhin dem Arbeitgeber zu belassen, entfallen. Denn ohne die Absicht, eine neue Entgeltstruktur einzuführen, hätten die Tarifvertragsparteien nicht ab 2002 die vorläufige Einbehaltung eines Teils der Entgelterhöhungen vereinbart. Vielmehr ist anzunehmen, dass sie dann verabredet hätten, das gesamte Erhöhungsvolumen sogleich den Arbeitnehmern zukommen zu lassen.

e) Soweit die Beklagte aufgrund ihrer weggefallenen Verpflichtung, ERA einzuführen, keinen Anlass sieht, den Arbeitnehmern ab 01.03.2006 einen Betrag zuzuwenden, der, kumuliert betrachtet, den durch die Einführung der neuen Entgeltstruktur bedingten Vorteilen der Arbeitnehmer bzw. den entsprechenden Mehrbelastungen des Arbeitgebers entspricht, ist darauf hinzuweisen, dass es bei den Einmalzahlungen gem. § 4 c TV ERA-APF nicht um die Zuwendung zukünftiger Vorteile geht, sondern um den Ausgleich von in der Vergangenheit begründeten, dauerhaft fortwirkenden Entgeltnachteilen, jedenfalls bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt der ERA-Einführung. Die Arbeitnehmer sollen somit nicht "belohnt" werden bei entsprechender Belastung des Arbeitgebers, sondern es soll ein Opfer - Lohnverzicht - kompensiert werden, das nunmehr sinnlos geworden ist.

f) Die Einordnung von § 4 c TV ERA-APF als anspruchsbegründende Norm scheitert nicht an einer fehlenden Regelung der Berechnung bzw. Höhe und der Fälligkeit des Anspruchs.

Beides ergibt sich aus der Ergänzungsvereinbarung vom 28.04.2006 zum TV ERA-APF. Dort ist in § 1 Ziff. 2 (I) Satz 2 bestimmt, dass, wenn keine einvernehmliche Festlegung durch Betriebsvereinbarung erfolgt, die ERA-Strukturkomponenten spätestens am 31.12.2006 ausgezahlt werden. Die Berechnung erfolgt nach der in Ziff. 3 (III) nach b festgehaltener Formel.

Die Ergänzungsvereinbarung vom 28.04.2006 wurde zwar erst nach Verbandsaustritt der Beklagten getroffen. Sie ist gleichwohl auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden, weil sie in die Nachwirkung von § 4 c TV ERA-APF vom 22.12.2003 in der Fassung vom 16.02.2004 einbezogen ist. Dass in § 4 c dieses Tarifvertrages die Fälligkeit und die Berechnungsweise des Anspruchs auf die Einmalzahlung nicht selbst geregelt, sondern auf eine künftige Tarifregelung verwiesen ist, ändert nichts daran, dass die Tarifvertragsparteien bereits im TV ERA-APF selbst das Entstehen des Anspruchs angelegt und geregelt und nicht etwa unter dem Vorbehalt einer gegenteiligen Tarifvereinbarung gestellt haben. Nach Art einer Potestativbedingung, deren Eintritt - in Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB - nicht mehr vereitelt werden kann und die im Falle ihres Eintritts entsprechend § 159 BGB gegebenenfalls rückwirkend gelten sollte.

5. Der Anspruch des Klägers auf ERA-Einmalzahlung für März bis Dezember 2006 ist in Anwendung des § 1 Ziff. 2. (I) Satz 2 am 31.12.2006 fällig geworden.

6. Seine Höhe bemisst sich gem. § 1 Ziff. 3. (III) nach der Formel "Tarifeinkommen des Auszahlungsmonats x 31,4 %" und ergibt unstreitig den vom Kläger geltend gemachten Betrag.

7. Dieser Anspruch ist nicht verfallen aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfristregelungen des § 28 MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 01.12.1973 in der Fassung vom 24.05.2002 bzw. § 17 MTV für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie (mit Erläuterungen) vom 21.10./02.11.1970 in der Fassung vom 24.05.2002. Denn der Kläger hat seinen Anspruch innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit - mit Schreiben vom 28.03.2007, der Beklagten unstreitig zugegangen am 30.03.2007 - geltend gemacht und nach Ablehnung durch die Beklagte mit am 05.06.2007 übergebenem Schreiben vom 09.05.2007 innerhalb weiterer sechs Monate mit Schriftsatz vom 08.11.2007, beim Arbeitsgericht eingegangen am selben Tage, Klage erhoben.

8. Der Anspruch ist nicht gem. § 389 BGB durch wirksame Aufrechnung der Beklagten oder gem. § 362 Abs. 1 BGB durch Bewirkung der geschuldeten Leistung erloschen.

a) Soweit sich die Beklagte auf die Erfüllungswirkung einer Aufrechnung beruft, ist nicht ersichtlich, inwieweit eine Aufrechnungslage gem. § 387 Abs. 1 BGB gegeben wäre. Denn die Beklagte hat nicht dargelegt, mit welcher eigenen Forderung gegenüber dem Kläger sie gegen dessen Anspruch auf ERA-Einmalzahlung aufgerechnet haben will.

Soweit sie sich auf die Gehaltsmitteilung vom März 2005 (Anlage B 8) bezieht, ist dort nicht von einer Aufrechnung die Rede, sondern davon, dass im Zuge der Tariferhöhung im März 2005 eine "Verrechnung" mit den freiwilligen und übertariflichen Bestandteilen des Lohnes bzw. Gehalts erfolge. Dies betrifft, wie die im genannten Schreiben dargestellte Zusammensetzung des Monatslohns des Klägers ergibt, lediglich die Erhöhung des monatlichen Tabellenentgelts, nicht jedoch - darüber hinausgehend - weitere tariflich abgesicherte Entgeltleistungen wie beispielsweise die streitgegenständliche ERA-Einmalzahlung.

Im Schreiben vom 09.05.2007 (dort Seite 2) ist zwar ausgeführt, es werde vorsorglich die "Aufrechnung" mit der jeweiligen freiwilligen Zulage des Klägers sofort und für die Zukunft sowie, soweit rechtlich zulässig, auch rückwirkend erklärt. Es ist jedoch ersichtlich eine Anrechnung und keine Aufrechnung gemeint. Denn das in der Vergangenheit gezahlte übertarifliche Monatsentgelt stand und steht dem Kläger zu. Das ergibt sich aus den jeweiligen Entgeltmitteilungen, z. B. aus derjenigen vom März 2005. Dass die übertarifliche Zulage als "freiwillig" bezeichnet wird, bedeutet nicht, dass ein Teil des Monatsentgelts dem Kläger nachträglich wieder genommen werden könnte. Vielmehr bedeutet die "Freiwilligkeit" der Zulage mangels anderslautender Hinweise lediglich, dass es sich um eine Entgeltleistung handelt, zu der der Arbeitgeber weder kraft Gesetzes noch kraft Tarifvertrags verpflichtet ist (BAG 16.09.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972). Die Beklagte konnte somit nicht - und schon gar nicht nachträglich und rückwirkend - bestimmen, dass ein Teil der insgesamt übertariflichen Vergütung nicht als geschuldet gelte, somit ein Anspruch auf Rückzahlung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB bestehe und mit diesem Bereicherungsanspruch gegen den Anspruch des Klägers auf ERA-Einmalzahlung aufgerechnet werde.

b) Es ist aber auch nicht davon auszugehen, dass der Anspruch auf ERA-Einmalzahlung gem. § 362 Abs. 1 BGB nach Vornahme einer im Vorhinein oder nachträglich erfolgten Tilgungsbestimmung durch Zahlung einer übertariflichen Vergütung erloschen wäre.

aa) Die Gehaltsmitteilung vom März 2005 stellt ebenso wenig wie gegebenenfalls weitere Gehaltsmitteilungen dieser Art eine Tilgungsbestimmung dahingehend dar, dass durch die übertariflichen Gehaltsbestandteile tariflich abgesicherte Entgeltleistungen, die nicht aus einer Erhöhung des tariflichen Monatseinkommens resultieren, verrechnet werden sollen. Es fehlt somit insoweit an einer gestaltenden Bestimmungshandlung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 17.09.2003 - 4 AZR 533/02), die über den in diesem Schreiben konkret angesprochenen Anrechnungsvorgang "im Zuge der Tariferhöhung im März 2005" und unter Beschränkung auf den Monatslohn hinausginge.

bb) Aber auch dem Schreiben der Beklagten vom 09.05.2007 an den Kläger und dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten ist nicht eine zulässige Anrechnung bzw. Verrechnung der ERA-Einmalzahlung gem. § 4 c TV ERA-APF für den Zeitraum März bis Dezember 2006 mit den im selben Zeitraum gezahlten übertariflichen Zulagen des Klägers zu entnehmen. Zwar kann der Arbeitgeber, worauf die Beklagte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 03.06.2003 - 1 AZR 314/02; BAG 27.08.2008 - 5 AZR 820/07) hingewiesen hat, sofern arbeitsvertraglich nichts abweichendes vereinbart ist, regelmäßig eine nachträglich für bestimmte Monate vereinbarte Tariferhöhung auf die in diesen Monaten bereits geleisteten übertariflichen Zulagen durch eine ausdrückliche oder auch konkludente Erklärung anrechnen und so die Erfüllung des noch offenen Anspruchs aus der Tariferhöhung durch die bereits geleisteten Zahlungen der Zulage bewirken.

cc) Gleichwohl ist die von der Beklagten vorgenommene Anrechnung unzulässig. Denn eine, auch nachträgliche, Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf übertarifliche Entgeltbestandteile ist allein mit Rücksicht darauf zulässig, das der Arbeitgeber, der sich zur Zahlung eines über dem Tarifgehalt liegenden Gehalts verpflichtet, seine übernommene Gehaltszahlungspflicht auch dann erfüllt, wenn er das Ist-Gehalt im Falle einer Tarifgehaltserhöhung nicht um den Tariferhöhungsbetrag aufstockt, solange das Tarifgehalt nicht das Ist-Gehalt übersteigt. Er verhält sich dann sowohl vertrags- als auch tarifkonform. Insbesondere liegt dann keine vertragswidrige Absenkung der versprochenen Monatsvergütung vor. Verändert hat sich allein die Binnenstruktur des Monatsgehalts. Vorliegend hat die Beklagte jedoch nicht die Anrechnung einer Erhöhung des tariflichen Monatseinkommens vorgenommen, sondern einer tariflichen Einmalzahlung, die zwar aus zurückgehaltenen Tarifentgelterhöhungen in der Vergangenheit resultiert, aber jedenfalls nicht Bestandteil einer aktuellen Lohnerhöhungsrunde mit dem Ziel der Erhöhung des Monatsentgelts ist. Diese Einmalzahlung gewinnt dadurch den Charakter einer tariflichen Sonderzahlung (vgl. BAG 27.08.2008 - 5 AZR 820/07, Orientierungssatz 1 der Richterinnen und Richter des BAG). Indem die Beklagte diese Einmalzahlung anrechnen will, verändert sie nicht lediglich die Binnenstruktur des geschuldeten Monatsentgelts. Vielmehr nimmt sie eine Absenkung des Monatsgehalts vor. Dieses wird teilweise - im übertariflichen Bereich - durch eine andere Leistung, eben die Einmalzahlung, ersetzt, was nur dadurch möglich wird, dass die Beklagte die Einmalzahlung entgegen der tarifvertraglichen Regelung rechnerisch in Monatsanteile aufsplittet.

Dies ist arbeitsvertragswidrig. Denn der Kläger hatte im Jahr 2006 Anspruch auf das an ihn ausgezahlte Bruttomonatsentgelt - abgesehen von sonstigen Entgeltleistungen wie z. B. Einmalzahlungen aus verschiedenen Anlässen. Scheidet aber eine Anrechnung, wie von der Beklagten vorgetragen aus, ist der Anspruch auf die ERA-Einmalzahlung gem. § 4 c TV ERA-APF nicht durch nachträgliche Tilgungsbestimmung erfüllt.

9. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 286 ZPO.

10. Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Einzelheiten hierzu sind der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen.

Ende der Entscheidung

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