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Kein Anspruch auf "Überleitung" eines nach Vergütungsgruppe I (der Vergütungsordnung der Anlage 1 a zum) BAT bewusst übertariflich vergüteten Oberarztes nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung in Entgeltgruppe IV des § 16 lit. d TV-Ärzte/VKA.

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Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes URTEIL

4 Sa 703/08

Verkündet am: 27.11.2008

In dem Rechtsstreit

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger und die ehrenamtlichen Richter Müller und Rieden

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Passau vom 14. Mai 2008 - 3 Ca 1053/07 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

Der - nach den dortigen Angaben: am 00.00.1957 geborene - Kläger ist gemäß Arbeitsvertrag vom 29.11.1989 (Anl. K1, Bl. 5/Rückseite d. A.) seit 01.12.1989 als Oberarzt im Klinikum XY., das als Eigenbetrieb in der Trägerschaft der Beklagten steht, beschäftigt. Der Kläger ist in der Klinik/Abteilung für Allgemein-, Visceral-, Thorax-, Gefäß-und Kinderchirurgie tätig, dessen Leiter nunmehr der Chefarzt Prof. Dr. med. G. und dessen Vertreter als Leitender Oberarzt und ständiger Chefarztvertreter seit 01.09.2002 der Oberarzt Dr. K. sind (Bestellungsschreiben des Letzteren vom 30.08.2002, Anl. B1, Bl. 31 d. A.). Der Kläger ist Facharzt für Chirurgie und verfügt nach den vorgelegten Unterlagen und dem Vorbringen der Parteien über die Zusatzqualifikationen bzw. Schwerpunktbezeichnungen Visceralchirurgie sowie Proktologie und über Weiterbildungen im Gebiet des minimalinvasiven chirurgischen Verfahrens, das er nach seinem unbestritten gebliebenen Vorbringen seit Anfang der 90er Jahre im Klinikum der Beklagten erfolgreich etabliert hat. Der Kläger erhielt ab Einstellung zunächst Vergütung nach Vergütungsgruppe I b (der Vergütungsordnung in der Anlage 1 a zum) BAT und, offensichtlich im Wege des Zeit-/Bewährungsaufstieges, seit 01.01.1996 Vergütung nach Vergütungsgruppe I a BAT. Auf der Grundlage einer Nebentätigkeitsgenehmigung vom 01.07.1998 und eines "Nutzungsvertrag(es) für Tätigkeiten außerhalb der Dienstaufgaben" vom 06.08.1998 nebst Änderungsvertrages hierzu vom 23.03.2000 (Anl. B8, Bl. 263 bis 268 d. A.) kann der Kläger - nach unbestritten gebliebenem Vorbringen der Beklagten: einmal wöchentlich für jeweils 7 Stunden 45 Minuten im Rahmen der chirurgischen Ambulanz -eine proktologische Sprechstunde ausüben, bei der er das normale Ambulanzpersonal der Beklagten einsetzt. Auf Antrag des damaligen Chefarztes dieser Abteilung Prof. Dr. F. vom 18.11.1997 an den Werkleiter des Klinikums XY. (Anl. B5, Bl. 80 d. A., bzw. Anl. K6, Bl. 85 d. A.) beschloss der Klinikumsausschuss des Stadtrates der Beklagten auf der Grundlage einer vorgelegten Beschlussvorlage der Personalabteilung des Klinikums XY. (Anl. B6, Bl. 81 bis 83 d. A.) die Höhergruppierung und übertarifliche Eingruppierung des Klägers in Vergütungsgruppe I BAT, was mit Änderungsvertrag vom 17.04.1998 zum Arbeitsvertrag des Klägers (Anl. K2, Bl. 6 d. A.) mit Wirkung vom 01.05.1998 umgesetzt wurde. Nach Inkrafttreten des "Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände" (TV-Ärzte/VKA) vom 17.08.2006 zum 01.08.2006 wurde der Kläger in die Entgeltgruppe II des § 16 dieses Tarifvertrages eingruppiert und vergütet. Demgegenüber machte der Kläger zunächst Vergütung/Eingruppierung nach Entgeltgruppe III und sodann, mit vorgerichtlichem Schreiben vom 27.03.2007 (Anl. K3, Bl. 7 d. A.), weitergehend Vergütung nach Entgeltgruppe IV dieses Tarifvertrages rückwirkend zum 01.08.2007 im Wesentlichen unter Berufung auf seine bisherige übertarifliche Vergütung/Eingruppierung nach Vergütungsgruppe I BAT geltend.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den umfangreichen Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts Passau vom 14.05.2008, das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25.06.2008 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses nach Beweisaufnahme durch Einvernahme zweier von der Beklagten benannter Zeugen zum einen - insoweit rechtskräftig - die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Vergütung nach Entgeltgruppe III gemäß § 16 TV-Ärzte/VKA festgestellt, die Klage jedoch hinsichtlich des weitergehenden Antrags mit der Begründung abgewiesen hat, dass die Überleitungsbestimmungen des TVÜ-Ärzte/VKA nicht die Fälle regelten, in denen der Arbeitgeber dem Arzt vor Inkrafttreten des TV-Ärzte/VKA bewusst eine übertarifliche Vergütung zugesagt und geleistet hätte. Eine derartige individualrechtliche Vereinbarung könne nicht allein aufgrund eines später erfolgten Tarifwechsels gegenstandslos sein oder rückgängig gemacht oder der betroffene Arzt auf die Besitzstands-/Vergleichsentgeltregelung des TVÜ-Ärzte/VKA verwiesen werden. Die deshalb vorliegende Regelungslücke sei durch Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens zu schließen und damit zu prüfen, was die Parteien im Zeitpunkt der Zusage der übertariflichen Vergütung aus objektiver und verständiger Sicht zusätzlich geregelt hätten, wenn ihnen zu diesem Zeitpunkt der künftige Tarifwechsel bekannt gewesen wäre. Nach den wesentlich übereinstimmend vorgetragenen Gründen für die übertarifliche Höhergruppierung des Klägers sei ihm diese wegen seiner besonderen Leistungen und seines besonderen Engagements sowie der Absicht der Beklagten, ihn längere Zeit an das Klinikum zu binden, zugesagt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kläger aufgrund dieser Umstände durch eine Höhergruppierung aus dem Kreis der tarifgerecht vergüteten Ärzte herausgehoben habe werden sollen, was weiter beachtlich sei und jedenfalls dazu führen müsse, dass er, obwohl er die entsprechenden Entgeltmerkmale hierfür nicht erfülle, nunmehr Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe III des TV-Ärzte/VKA habe. Auch nach den Bekundungen der beiden hierzu vernommenen Zeugen sei nicht feststellbar, dass dem Kläger bei seiner Höhergruppierung im Jahr 1998 deshalb Vergütung nach der Vergütungsgruppe I BAT zugesagt worden sei, um ihn gezielt in die höchstmögliche tarifliche Vergütungsgruppe einzugruppieren und ihn damit an die Spitze der Hierarchie der angestellten Ärzte zu setzen. Die beabsichtigte Hervorhebung des Klägers aus der eigentlich tarifgerechten Vergütungsgruppe I a BAT habe zwangsläufig nur durch eine Eingruppierung in die nächst höhere Vergütungsgruppe erreicht werden könne, bei der es sich zu dieser Zeit allerdings auch um die höchste tarifliche Vergütungsgruppe gehandelt habe, ohne dass daraus bereits ein erkennbarer Wille der Beklagten, den Kläger auch künftig nach der jeweils höchstmöglichen tariflichen Vergütungs- oder Entgeltgruppe zu vergüten, entnommen werden könne.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2008, am 22.07.2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.07.2007, am 31.07.2008 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, ausgeführt hat, dass bei seiner seinerzeitigen übertariflichen Höhergruppierung in Vergütungsgruppe I - die nicht nur die nächst höhere Vergütungsgruppe, sondern die höchste des BAT gewesen sei - gewollt gewesen sei, ihn wie einen ständigen Vertreter des Leitenden Arztes bzw. wie einen sog. Leitenden Oberarzt einzugruppieren, dem nunmehr die Entgeltgruppe IV des TV-Ärzte/VKA entspreche. Ungeachtet dessen habe das Arbeitsgericht verkannt, dass selbst dann, wenn lediglich eine übertarifliche Eingruppierung in die nächst höhere Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe gewollt gewesen wäre, dies zu einer Eingruppierung des Klägers in Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA führen müsste, da die nunmehrige tarifgerechte Eingruppierung des Klägers diejenige in die Entgeltgruppe III sei, deren tarifrechtliche Voraussetzungen der Kläger erfülle, weil ihm bereits bei seiner Einstellung vom seinerzeitigen Chefarzt der Klinik die oberärztliche Leitung der Station 34 übertragen worden sei und ihm dabei regelmäßig fünf Assistenzärzte unterstellt seien. Daneben leite der Kläger seit 01.01.1990 die proktologische Sprechstunde (Ambulanz) und sei zum Medizinprodukte- und Transfusionsbeauftragten bestellt. Damit sei ihm vom Arbeitgeber die medizinische Verantwortung für einen selbstständigen Teilbereich oder selbstständigen Funktionsbereich ausdrücklich übertragen - was auch der Fall sei, wenn sich die Aufsicht des Chefarztes im Allgemeinen auf ein Mindestmaß beschränke und im Rahmen allgemeiner Weisungen bewege, und hier des weiteren auch der tarifrechtlich neue Begriff des Teilbereiches im Sinne einer gewissen organisatorischen Abgrenzbarkeit erfüllt sei. Der Kläger bezieht sich hierzu auf eine Fülle von seiner Ansicht nach für seine Auffassung sprechenden instanzgerichtlichen Entscheidungen zu den neuen tarifrechtlichen Eingruppierungsbestimmungen für Ärzte.

Der Kläger beantragt:

1. Das Endurteil des Arbeitsgerichts Passau vom 14.05.2008 - Aktenzeichen: 3 Ca 1053/07 - wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 01. August 2006 Vergütung nach der Entgeltgruppe IV (Leitende Oberärztin/Leitender Oberarzt) gemäß § 16 Buchst. d) des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17. August 2006 zu zahlen und ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt mit 5 % über den Basiszinssatz zu verzinsen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Berufung unter Bezugnahme auf die und unter Verteidigung der Gründe des Ersturteils vor, dass es nicht richtig sei, dass gewollt gewesen sei, den Kläger mit Zuerkennung einer übertariflichen Vergütung wie einen ständigen Vertreter des Leitenden Arztes einzugruppieren. Der Kläger erfülle auch nicht die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe III TV-Ärzte/VKA, da er bereits nicht als "Oberarzt" im Sinne dieser tariflichen Bestimmungen anzusehen sei - dies ergebe sich weder aus der Niederschrift zur Erklärung zu § 6 Abs. 2 TVÜ-Ärzte/VKA, nach der die bloße Bezeichnung als "Oberarzt" für die Eingruppierung irrelevant sei, noch liege hier ein selbstständiger Teil- oder Funktionsbereich der Klinik bzw. Abteilung vor, für die zumal dem Kläger die medizinische Verantwortung ausdrücklich übertragen worden sei. Dem Kläger obliege nicht die oberärztliche Leitung der Station 34, auf der er tätig sei - dort erbringe er neben einem anderen Funktionsoberarzt seine normale fachärztliche Tätigkeit. Die proktologische Sprechstunde übe der Kläger als Nebentätigkeit aus, wobei diese überdies keinen selbstständigen Bereich darstelle, sondern in die chirurgische Ambulanz eingegliedert sei. Auch eine ausdrückliche Übertragung der medizinischen Verantwortung für die Station 34 an den Kläger - die als etablierter tarifrechtlicher Begriff, anders als beim TV-Ärzte/TdL (Universitätskliniken), nicht durch konkludenten Übertragungsakt fingiert oder im Wege einer Duldungsvollmacht konstruiert werden könne - sei durch den Arbeitgeber zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden, auch keine solche mit Wissen bzw. Zustimmung des Arbeitgebers durch den Chefarzt. Mit seiner übertariflichen Vergütung habe der Kläger nicht in die höchste Entgeltgruppe des jeweils geltenden Tarifvertrages, sondern in die damals nächst höhere des BAT eingruppiert worden sollen, was sich auch aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen ergebe. Im Übrigen trete an die Stelle der übertariflichen Vergütungsgruppe I BAT nicht automatisch die Entgeltgruppe IV TV-Ärzte/VKA, da durch letzteren Tarifvertrag ein neues Eingruppierungssystem, grundlegend unterschiedlich zu demjenigen des BAT, geschaffen worden sei, ohne automatische Überleitungsbestimmungen. Auch die Beklagte bezieht sich hierzu auf eine Vielzahl von vorgelegten und nach ihrer Ansicht für ihre Auffassung sprechenden instanzgerichtlichen Entscheidungen.

Wegen des Sachvortrags der Parteien im Zeiten Rechtszug im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 28.07.2008, vom 16.10.2008 und 03.11.2008, nebst der jeweils vorgelegten Anlagen/Unterlagen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 13.11.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers gegen die seinen weitergehenden Antrag auf Feststellung eines Vergütungsanspruches nach Entgeltgruppe IV der Eingruppierungsregelung in § 16 (lit. d) TV-Ärzte/VKA abweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts ist unbegründet - deren Feststellung, dass der Kläger im Sinne seines vom Arbeitsgericht als solchen angenommenen Hilfsbegehrens die Voraussetzungen einer Vergütung nach Entgeltgruppe III dieses Tarifvertrages erfüllt, ist von der Beklagten nicht, auch nicht im Wege der Anschlussberufung, angegriffen und damit rechtskräftig.

Das Berufungsgericht nimmt in vollem Umfang Bezug auf die im Ergebnis zutreffende und in der Begründung differenzierte und überzeugende Entscheidung des Arbeitsgerichts (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und weist wesentlich im Hinblick auf das weitergehende Vorbringen der Parteien in der Berufung ergänzend und zusammenfassend auf folgendes hin:

1. Als, unverändert, Eigenbetrieb der Stadt XY. ist deren Klinikum, in dem der Kläger beschäftigt ist, keine rechtsfähige und damit erst parteifähige (§ 50 Abs. 1 ZPO) juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts, sondern - anders als etwa ein selbstständiges Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts damit in der Rechtsform einer, als solcher rechtsfähigen, öffentlichrechtlichen Anstalt (Art. 89 Abs. 1 BayGO) -lediglich ein gemeindliches Unternehmen als Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (Art. 88 Abs. 1 BayGO). Richtige Beklagte konnte deshalb allein die, rechts- und parteifähige, Stadt XY. als Rechtsträgerin des Klinikums sein (!) - weshalb das Passivrubrum nunmehr entsprechend zu berichtigen war.

2. Dass der Kläger die tatbestandlichen tarifrechtlichen Voraussetzungen einer Vergütung - Eingruppierung - in Entgeltgruppe IV gemäß § 16 lit. d TV-Ärzte/VKA unmittelbar nicht erfüllt, ist unstreitig.

3. Der Kläger erfüllt als Oberarzt auch nicht bereits die tatsächlichen Voraussetzungen einer Vergütung/Eingruppierung in Entgeltgruppe III dieses Tarifvertrages - der offensichtlich bereits aufgrund beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) - unmittelbar, weshalb offen bleiben kann, ob eine individuelle "Überleitung" des Klägers in den TV-Ärzte/VKA des weiteren dann auch ohne Weiteres zu einer übertariflichen Vergütung nunmehr nach Entgeltgruppe IV dieses Tarifvertrages führen müsste, wie der Kläger insbesondere maßgeblich in seiner Berufung argumentiert.

Nach § 16 lit. c TV-Ärzte/VKA ist als "Oberärztin/Oberarzt" eingruppiert, der/dem nach der - allerdings inhaltlich unmittelbar wesentlichen/geltenden (LAG München, U. v. 14.08.2008, 3 Sa 410/08, juris/Homepage des LAG München - 1. der Entscheidungsgründe -) - Protokollerklärung hierzu "die medizinische Verantwortung für selbstständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung vom Arbeitgeber ausdrücklich übertragen worden ist" (wobei weiter nach der vorgelegten - als solcher unstreitigen - Niederschriftserklärung zu § 6 Abs. 2 TVÜ-Ärzte/VKA (Anl. B9, Bl. 269 d. A.) "die Tarifvertragsparteien ... davon aus(gehen), dass Ärzte, die am 31. Juli 2006 die Bezeichnung "Oberärztin/Oberarzt" führen, ohne die Voraussetzungen für eine Eingruppierung als Oberärztin/Oberarzt nach § 16 TV-Ärzte/VKA zu erfüllen, die Berechtigung zur Führung ihrer bisherigen Bezeichnung nicht verlieren. Eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe III ist hiermit nicht verbunden").

Hiernach ist der Oberarzt näher dann als solcher in dieser Entgeltgruppe (III) eingruppiert - hat er einen entsprechenden Vergütungsanspruch hieraus -, wenn

- nach den bei ihm zeitlich mindestens zur Hälfte anfallenden Arbeitsvorgängen (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 TV-Ärzte/VKA),

- ihm

- die medizinische Verantwortung

- für "selbstständige" Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik bzw. Abteilung

- "ausdrücklich" übertragen

worden war

(die vorstehend in Anführungszeichen gesetzten Begriffe "selbstständige" (Teil- oder Funktionsbereiche ...) und "ausdrücklich" (übertragen) sind in § 16 TV-Ärzte/VKA gesondert, zusätzlich, tarifrechtlich geregelt gegenüber der parallelen Eingruppierungsregelung in § 12 TV-Ärzte/Länder (Universitätskliniken), wo eben diese hier akzentuierten Begriffe fehlen!).

a) Die Darlegungs- und Beweislust für das Vorliegen der normierten tatsächlichen Voraussetzungen für die Eingruppierung in die begehrte Vergütungsgruppe trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung der Kläger, der auch die etwa erforderlichen Heraushebungsmerkmals zunächst so darzulegen hat, dass ein wertender Vergleich mit nicht derart herausgehobenen Tätigkeiten möglich wird (vgl. nur BAG, U. v. 26.01.2006, 4 AZR 6/04, AP Nr. 302 zu §§ 22, 23 BAT 1975, m. w. N.; zuletzt auch BAG, U. v. 27.08.2008, 4 AZR 484/07 - Pressemitteilung Nr. 67/08 des BAG -; LAG Düsseldorf, U. v. 21.02.2008, 15 Sa 1617/07, 1. a der Gründe (juris) - eines der zahlreichen Parallelverfahren, in denen die zugelassene Revision eingelegt wurde -, siehe auch LAG München, U. v. 26.08.2008, 4 Sa 328/08 - II. 1. b der Entscheidungsgründe - U. v. 13.08.2008, 5 Sa 82/08 und U. v. 14.08.2008, 3 Sa 410/08).

b) Es fehlt hier bereits daran, dass dem Kläger nicht - zumal nicht, wie hier erforderlich, "ausdrücklich" - die medizinische Verantwortung für selbstständige Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik übertragen worden ist (vgl. dazu auch Placzek/Griebeling, MedR 2008, S. 599 f, m. w. N.).

aa) Zwar mag die (viszeral- ?)chirurgische Station 34 des städtischen Klinikums XY. einen selbstständigen Teil- oder Funktionsbereich der (chirurgischen) Klinik darstellen (wenngleich diese tarifrechtliche Regelung, nach ihrem für ihre Auslegung zunächst maßgeblichen Wortlaut, auf den Plural der "... Bereiche" abstellt! - vgl. hierzu auch den Hinweis im Urteil der Berufungskammer vom 26.08.2008, 4 Sa 328/08, II.3. (Seite 15) der Entscheidungsgründe, juris und Homepage des LAG München) - auf seine im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit, somit außerhalb seines hier für seine Eingruppierung allein maßgeblichen Arbeitsvertrages, ausgeübte proktologische Sprechstunde als etwa weiteren "Teil- oder Funktionsbereiches" (?) kann der Kläger sich deshalb hierzu von vornherein nicht berufen ...!). Auch mag die Tätigkeit des Klägers als Chirurg das erforderliche zeitliche Quorum für die Eingruppierung im Sinne des § 15 Abs. 2 TV-Ärzte/VKA erfüllen.

bb) Zum anderen ist jedoch dem umfangreichen - ersichtlich bausteingeprägten -Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung bereits nicht hinreichend zu entnehmen, dass er die, wenngleich nicht notwendig Letzt-, Verantwortung für solche Teil- oder Funktionsbereiche trägt. Eine lediglich konkludente Zuweisung entsprechender Dienstaufgaben, tatsächliche Dispositionen des leitenden (Chef)Arztes, jedenfalls ein Vertrauensschutz aufgrund tatsächlich ausgeübter Funktionen, ggf. i. V. m. dem Rechtsgedanken des § 162 BGB, reichen nach dieser tarifrechtlichen Regelung hierfür nicht aus - anders als ggf. nach der ersten Alternative zur Entgeltgruppe Ä3 des TV-Ärzte/Länder (Universitätskliniken), wo eben die weitere tarifrechtliche Voraussetzung der "ausdrücklichen" Übertragung der entsprechenden medizinischen Verantwortung fehlt - (siehe LAG Düsseldorf, U. v. 21.02.2008, 15 Sa 1617/07 (juris - hier vorgelegt als Anl. B12, Bl. 301/311 f d. A.( - II. 2. a der Entscheidungsgründe -; ebenso LAG München, U. v. 13.08.2008, 5 Sa 82/08 (juris - hier: Anl. B10, Bl. 270 f d. A.) - Zfn. 4. und 5. der Entscheidungsgründe, m. w. N. -; Anton, ZTR 2008, S. 184 f/188 - unter Zf. 4.4.2 -; Wahlers, PersV 2008, S. 204 f/206 - unter Zf. 3.2 -; siehe auch Bruns, ArztR 2007, S. 60 f/67 - unter Zf. 5.9. -; zum Begriff der "ausdrücklichen Anordnung" nach dem BAT vgl. BAG, U. v. 25.10.1995, 4 AZR 479/094, AP Nr. 207 zu §§ 22, 23 BAT 1975; U. v. 25.02.1987, 4 AZR 217/86, AP Nr. 14 zu 24 BAT).

Das Vorliegen einer solchen "ausdrücklichen" Übertragung der medizinischen Verantwortung des Klägers als Oberarztes unterhalb der Ebene des, als solchen ausdrücklich bestellten, Leitenden Oberarztes und ständigen Chefarztstellvertreters (hier: Bestellung des Dr. K. vom 30.08.2002, Anl. B1, Bl. 31 d. A.) für die Station 34 trägt der Kläger jedoch selbst nicht vor.

Bereits aus diesem Grund kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger nunmehr nicht erst im Wege einer individualrechtlichen "Überleitung" übertariflich vereinbarter Vergütung, sondern bereits, im Wege der Tarifautomatik des § 15 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte/VKA, genuin tarifkonform in Entgeltgruppe III des § 16 lit. c dieses Tarifvertrages eingruppiert ist - und ein fortzuschreibender Anspruch auf übertarifliche Eingruppierung/Vergütung zumal schon deshalb konsequent in Entgeltgruppe IV dieses Tarifvertrages "überzuleiten" wäre, wie er in der Berufung vorrangig akzentuiert.

4. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass seine gemäß Änderungsvertrag vom 17.04.1998/01.05.1998 zum Arbeitsvertrag ausdrücklich als solche vereinbarte übertarifliche Vergütung des Klägers nicht in Entgeltgruppe IV des § 16 lit. d TV-Ärzte/VKA "überzuleiten" ist.

a) Da im TVÜ-Ärzte/VKA vom 13.09.2005 Überleitungsbestimmungen zumal hinsichtlich übertariflich/außertariflich eingestufter, "eingruppierter", Ärzte fehlen - fehlen müssen, da der Tarifvertrag denknotwendig nicht individualvertraglich atypisch geregelte spezifische Sonder- und Einzelfälle erfassen und kollektivrechtlich normativ abstrakt regeln kann -, liegt eine Regelungslücke vor, die damit im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen ist. Die Parteien haben bei Abschluss des Arbeitsvertrages Ende des Jahre 1989 bzw. zum Zeitpunkt des Abschlusses des Änderungsvertrages vom 17.04.1998 ersichtlich nicht daran gedacht und konnten auch kaum daran denken, dass der BAT - wie dann mehr als zwölf Jahre später geschehen - durch vor allem erstmals arztspezifische, nicht für den gesamten öffentlichen Dienst allgemein geltende, Tarifverträge ersetzt werden würde.

Für die Ausfüllung der deshalb entstandenen Regelungslücke des Arbeitsvertrages, die Ergänzung des Vertragsinhalts danach, wie die Vertragsparteien im Rahmen der Geltung eines gänzlich neuen, die Regelungen des BAT und dessen Vergütungsgruppensystem novierenden, Tarifvertrages die einzelvertraglich übertariflich erfolgte "Eingruppierung" des Klägers geregelt hätten, ist - wenn unmittelbar geltendes dispositives Rechts zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht - darauf abzustellen (wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat), was die Parteien als redliche Vertragspartner bei angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach dem Vertragszweck nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall einer Weiterführung der übertariflichen Vergütung des Klägers im Falle eines Tarifwechsels - zum TV-Ärzte (hier: VKA) - bedacht hätten, anknüpfend an die Bestimmungen und Wertungen des vorliegenden Arbeitsvertrages zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. etwa BGH, U. v. 03.11.1999, VIII ZR 269/98, NJW 2000, S. 323 f - II: 4. a der Gründe, m. w. N. -). Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet nach ständiger Rechtsprechung auch des BGH dann aus, wenn zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kommen und kein Anhaltspunkt dafür besteht, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (Urteil der Berufungskammer vom 23.10.2008, 4 Sa 580/08 - II. 4. der Entscheidungsgründe -).

Bei bewusst vereinbarter übertariflicher "Eingruppierung"/Vergütung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer absichtlich aus dem tariflichen, zumal bei beiderseitiger Tarifbindung automatisch gegebenen, Lohngefüge herausnehmen und kann die Vergütung nicht ohne Weiteres - und zumal nicht ohne Änderungsvertrag oder durch Änderungskündigung unter den Voraussetzungen der §§ 2 und 1 KSchG - rückgängig machen (BAG, etwa U. v. 15.03.1991, 2 AZR 582/90, AP Nr. 28 zu § 2 KSchG 1969 - B. III. 1. bb der Gründe -; U. v. 27.05.1981, 2 AZR 69/79 (nF) - III. 1. c der Gründe -).

b) Die Regelungslücke der somit unverändert übertariflich geschuldeten "Eingruppierung"/Vergütung nunmehr nach den (vier) Entgeltgruppen des TV-Ärzte/VKA (§ 16) war im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung auch nach Auffassung der Berufungskammer nach vorstehenden Grundsätzen dahin zu schließen, dass hier nur die Entgeltgruppe III in Frage kommt, die die Parteien vereinbart hätten, hätten sie eine Ablösung/Ersetzung des BAT (und insbesondere der Systematik dessen Vergütungsgruppenanlage 1a Teil I - Fallgruppenplan "Ärzte, Apotheker ..." -) erstmals durch einen ärztespezifischen Tarifvertrag, den TV-Ärzte/VKA vom 17.08.2006, mit neuen (vier) tariflichen Entgeltgruppen voraussehen/antizipieren können:

Wie das Arbeitsgericht überzeugend ausgeführt hat, sollte hier der Kläger im Jahr 1998 (lediglich) um eine Vergütungsgruppe "höhergruppiert", höher eingestuft werden als ihm zu diesem Zeitpunkt nach Vergütungsgruppe I a BAT (wohl im Wege des Zeitaufstiegs nach Fallgruppe 1. - "Fachärzte mit entsprechender Tätigkeit nach achtjähriger ärztlicher Tätigkeit in Vergütungsgruppe I b" - zur Vergütungsgruppe I a des Fallgruppenplans "Ärzte, Apotheker ..." in der Anlage 1 a zum BAT) tarifkonform zustand. Dies war damit notwendig die Vergütungsgruppe I BAT. Der Kläger sollte jedoch andererseits dadurch nicht etwa dezidiert - und zumal in der gewünschten Weise "überleitungsfest" -in die höchste tarifliche Vergütungsgruppe (I) BAT eingruppiert werden - wenngleich die konkrete Höhergruppierung beide Voraussetzungen erfüllt.

Dies ergibt sich nach den Grundsätzen ergänzender Vertragsauslegung daraus, dass die Höhergruppierung des Klägers im Jahr 1998 auf Initiative des damaligen Chefarztes/Vorgesetzten des Klägers und Zeugen Prof. Dr. F. (dessen Schreiben vom 18.11.1997, Anl. B5, Bl. 80 d. A., bzw. Anl. K6, Bl. 85 d. A.) erfolgte, der - informell - ausdrücklich die Bitte um "Höhergruppierung" des Klägers allgemein (wegen seiner besonderen Leistungen und seines besonderen Engagements) zum Ausdruck brachte - nicht etwa, gleichzeitig, dezidiert den Wunsch auch auf die tarifliche Maximaleingruppierung (nach Vergütungsgruppe I BAT). Auf dieser Grundlage erfolgte laut vorgelegter Beschlussvorlage der Personalabteilung des Klinikums vom 04.03.1998 (Anl. B6, Bl. 81 bis 83 d. A.) an den Klinikumsausschuss auch dessen Entscheidung zur Höhergruppierung des Klägers, konsequent nach Vergütungsgruppe I BAT.

Auch die vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen Dr. F. und Fü. haben dort bekundet, dass - so der Zeuge Dr. F. - er gewünscht habe, dass der Kläger aufgrund seiner besonderen Spezialisierung "eine Gruppe höher nach dem BAT bezahlt" werde, und der Kläger in die "nächste Vergütungsgruppe des BAT" höhergruppiert habe werden sollen -so der Zeuge Fü..

Deshalb ist davon auszugehen, dass der Kläger lediglich übertariflich um eine Vergütungsgruppe des BAT "höhergruppiert" werden sollte und dies hier nur zwangsläufig und systematisch der zu diesem Zeitpunkt höchsten Tarifgruppe des BAT entsprechen musste - der Kläger nicht gerade und zielgerichtet allein in die höchste tarifliche Vergütungsgruppe "eingruppiert" werden sollte - er "damit (bewusst) an die Spitze der Hierarchie der angestellten Ärzte" gesetzt werden sollte, wie dies das Arbeitsgericht ausgedrückt hat (Seite 11 des Ersturteils) -, adäquat dem ständigen Vertreter des Leitenden Arztes (Chefarztes), dem mindestens neun Ärzte ständig unterstellt waren (so die tatsächlichen Voraussetzungen der Fallgruppe I. zur Vergütungsgruppe I des Fallgruppenplans "Ärzte, Apotheker ..." der Vergütungsordnung in der Anlage 1 a zum BAT).

Dies ist der Unterschied zur Fallkonstellation, wie sie der vorgelegten Entscheidung des Arbeitsgerichts München vom 21.05.2008 (8 Ca 1361/08) und der dieses Urteil bestätigenden Berufungsentscheidung der erkennenden Kammer des LAG München vom 23.10.2008 (4 Sa 580/08) zugrunde lag - dort war der Kläger von der Position bereits eines Chefarztes mit Vergütungsregelung nach Vergütungsgruppe I BAT(-KF) in die Funktion eines Oberarztes mit deshalb entsprechend übertariflicher Vergütungsvereinbarung gewechselt, die damit als bewusst, absichtlich, dem Leitenden Oberarzt und Chefarztstellvertreter gleichgestellt/"eingruppiert" gewertet wurde.

Ein erkennbarer, zutage getretener, Wille der Beklagten, den Kläger damit, auch künftig, generell in die höchste tarifliche Vergütungsgruppe einzureihen, kann deshalb nicht angenommen werden. Es ist vielmehr von einem hypothetischen Parteiwillen auszugehen, dass der Kläger bei unveränderter Tätigkeit durch die übertarifliche Vergütungsregelung allein in die nächst höhere - nicht aber zwingend immer bereits die höchst mögliche - Vergütungs- oder Entgeltgruppe herausgehoben werden sollte - was hier einer einzelvertraglichen "Überleitung" in die Entgeltgruppe IV gemäß § 16 lit. d TV-Ärzte/VKA entgegensteht.

Deshalb ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

III.

Der Kläger hat damit die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG der Kläger hingewiesen wird, zulassen sollte.

Ende der Entscheidung