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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Beschluss verkündet am 21.12.2006
Aktenzeichen: 4 TaBV 61/06
Rechtsgebiete: DrittelbG


Vorschriften:

DrittelbG § 1 Abs. 1 Nr. 3
DrittelbG § 2 Abs. 1
DrittelbG § 2 Abs. 2
1. Die Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens, das selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt, durch die Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 2 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG ist nicht nichtig (entgegen BAG, B. v. 24.05.1957, AP Nr. 7 zu § 76 BetrVG (1952), zur früheren Rechtslage).

2. Die Regelungen zum Beherrschungsvertrag in §§ 18 und 291 AktG finden (insoweit) unabhängig von der Rechtsform des herrschenden und des beherrschten Konzernunternehmens Anwendung.


LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

4 TaBV 61/06

Verkündet am: 21. Dezember 2006

In dem Beschlussverfahren

hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Anhörung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Schraml und Helmschrott beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2. als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Fa. S. GmbH wird der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 26. Januar 2006 - 19a BV 444/04 - abgeändert:

Der Antrag der Beteiligten zu 1. wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Beteiligte zu 1 macht die Unwirksamkeit der Wahl des Beteiligten zu 2 als Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 geltend.

Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1 ist eine Beteiligungsgesellschaft, deren Tätigkeit sich nach ihrem Vorbringen auf die Verwaltung eigener Industriebeteiligungen beschränkt, und die, was streitig ist, keinen oder allenfalls einen Arbeitnehmer (Prokuristen) beschäftigt. Die Beteiligte zu 1 ist Gesellschafterin der Fa. I.-Betriebsgesellschaft (I.) mbH mit einem Anteil von 87,4 % an deren Stammkapital; weitere Beteiligungen der Beteiligten zu 1 bestehen weder an der I. mbH noch an anderen Gesellschaften. Zwischen der Beteiligten zu 1 und der Fa. I. mbH besteht ein Beherrschungsvertrag. Die Fa. I. mbH beschäftigt rund 1.000 Arbeitnehmer; bei dieser besteht ein drittel-paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat.

Der bei der Fa. I. mbH bestehende Gesamtbetriebsrat teilte der Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 06.02.2004 (Anl. Ast 3, Bl. 13 d. A.) mit, dass er einen Unternehmenswahlvorstand für die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 bestellt habe. Auch der Betriebsrat bei der Fa. I. mbH teilte den Geschäftsführern der Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 16.02.2004 (Anl. Ast 4, Bl. 14 d. A.) ebenfalls mit, dass er am 13.02.2004 einen Betriebswahlvorstand für die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 bestellt habe. Beide Schreiben waren jeweils vom Beteiligten zu 2 unterzeichnet. Die personelle Zusammensetzung beider Wahlvorstände war identisch.

Daraufhin beantragte die Beteiligte zu 1 im Wege des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet gegen den Gesamtbetriebsrat bei der I. mbH, die Unterlassung der angekündigten Einleitung und Durchführung des Wahlverfahrens zur Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 05.08.2004, bestätigt durch Beschluss der Beschwerdekammer vom 28.10.2004 (Az. 4 TaBV 50/04 - etwa Anl. AG 2, Bl. 132 bis 143 d. A. -), zurückgewiesen.

Am 15.10.2004 erließ der vom Gesamtbetriebsrat bei der Fa. I. mbH bestellte Hauptwahlvorstand ein Wahlausschreiben für die Wahl eines Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 (Anl. Ast 5, Bl. 15 bis 17 d. A.), die am 30.11.2004 stattfand und bei der der hiesige Beteiligte zu 2, Herr M., als Mitglied des Aufsichtsrats bei der Beteiligten zu 1 gewählt wurde, was dieser mit Schreiben des Hauptwahlvorstandes vom 01.12.2004 (Anl. Ast 6, Bl. 18 d. A.) bekannt gegeben wurde.

Mit dem vorliegenden Antrag gemäß Schriftsatz vom 07.12.2004, am selben Tag zunächst per Telefax beim Arbeitsgericht München eingegangen, beantragte die Beteiligte zu 1, die Aufsichtsratswahl vom 30.11.2004 für unwirksam zu erklären.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des Vorbringens sowie der Anträge der Beteiligten im Ersten Rechtszug wird auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 26.01.2006, der den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 am 25.04.2006 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die Aufsichtsratswahl vom 30.11.2004 im Wesentlichen unter Bezugnahme auf das Vorbringen der Beteiligten zu 1 mit der näheren Begründung für unwirksam erklärt hat, dass die Wahl eines Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 unzulässig gewesen sei, da diese keine Arbeitnehmer beschäftige. Das Bundesarbeitsgericht habe mit Beschluss vom 24.05.1957 entschieden, dass dann, wenn eine in Form einer Aktiengesellschaft betriebene Holdinggesellschaft selbst keine Arbeitnehmer beschäftige, die Wahl von Arbeitnehmervertretern für einen Aufsichtsrat bei ihr entfalle. Unstreitig sei bei der Beteiligten zu 1 mit Ausnahme des Prokuristen (R.) niemand beschäftigt, wobei dieser zumindest im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne kein Arbeitnehmer sei. In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 1 sei im Anschluss an den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.1957 davon auszugehen, dass § 2 Abs. 2 DrittelbG lediglich von einem Teilnahmerecht der Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens ausgehe, welche Auffassung ihre Bestätigung darin finde, dass der Gesetzgeber nach der Reform des BetrVG 1952 trotz Kenntnis der Rechtsprechung des BAG aus dem Jahr 1957 dessen § 77a und § 76 letztlich unverändert in das DrittelbG übernommen habe. Abweichende Auffassungen in der Literatur überzeugten nicht. Nach dem vorliegenden Sachverhalt sei auch nicht im Sinne der Entscheidung des BAG vom 24.05.1957 davon auszugehen, dass bei verständiger Würdigung die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer durch die Beteiligte zu 1 geboten wäre.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2 - als "Aufsichtsrat" im Unternehmen der Fa. S. GmbH - mit Schriftsatz mit Schriftsatz vom 24.05.2006, am selben Tag zunächst per Telefax beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist vorgetragen hat, dass es nach Kenntnis des Beteiligten zu 2 zwar zutreffend sei, dass die Beteiligte zu 1 keinen eigenen Arbeitnehmer im engeren Sinne eines technischen Beschäftigungsverhältnisses vertraglich beschäftigte - wenngleich die zu ihrem Prokuristen bestellte Person im Rahmen eines Beratervertrages tätig sei. Die Wahl eines Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat eines arbeitnehmerlosen herrschenden Unternehmens eines Konzerns sei jedoch gleichwohl nicht unzulässig, da die Arbeitnehmer der I. mbH über die Zurechnungsnorm des § 2 Abs. 2 DrittelbG (zuvor § 77a BetrVG 1952) der Beteiligten zu 1 als herrschendem Unternehmen zuzurechnen seien. Hiernach finde eine Zurechnung von Arbeitnehmern des beherrschten Unternehmens zu dem herrschenden Unternehmen statt, wenn nach § 1 Ziff. 3 DrittelbG (§§ 76 oder 77 BetrVG 1952) eine Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhänge, sofern zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag bestehe. Bei der Beschäftigung von mehr als 500 Arbeitnehmern beim beherrschten Unternehmen würden diese an der Wahl der Arbeitnehmervertreter der Obergesellschaft teilnehmen, was weitgehend auch Ansicht der einschlägigen Literatur sei. Die Rechtsprechung des BAG vom 24.05.1957 habe in zeitlichem Zusammenhang zu Entscheidungen gestanden, in denen noch die Ansicht vertreten worden sei, dass § 76 Abs. 4 BetrVG 1952 so auszulegen sei, dass der erste Aufsichtsratssitz zwingend der Arbeitnehmervertretung einem Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens zustehen hätte sollen, der zweite einem Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens; diese Rechtsprechung habe das BAG mit Beschluss vom 24.11.1981 aufgegeben. Dieser Rechtsprechungswechsel sei auch auf die Frage zu übertragen, ob überhaupt Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen beschäftigt werden müssten, was aufgrund der Zurechnungsnorm des § 2 Abs. 2 DrittelbG zu bejahen sei, da diese Bestimmung ausdrücklich alternativ formuliere: "soweit die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt ...". Wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, die Möglichkeit einer Zurechnung von Arbeitnehmern eines beherrschten Unternehmens auf ein beherrschendes Unternehmen auszuschließen, würde erstere Alternative leer laufen. Für diese Auslegung des § 2 Abs. 2 DrittelbG spreche auch das in Rechtsprechung und Literatur vorhandene Verständnis des § 2 Abs. 1 DrittelbG (§ 76 Abs. 4 BetrVG 1952), dass mit dem Wahlrecht der Arbeitnehmer der beherrschten Unternehmen das umfassende aktive und passive Wahlrecht gemeint sei, weshalb es ohne Bedeutung sei, wenn die Gesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 DrittelbG vollständig ohne Arbeitnehmer sei. Dies werde auch bestätigt durch einen Beschluss des OLG Stuttgart vom 03.05.1989 zum § 5 MitbestG. Allein die Tatsache, dass der Gesetzgeber Regelungen eines Gesetzes in gleicher Form in ein anderes Gesetz übertrage, gebe keinen Hinweis darauf, welche Auffassung der Gesetzgeber zu bestimmten Entscheidungen höchstrichterlicher Rechtsprechung vertrete.

Des Weiteren bezieht sich der Beteiligte zu 2 auf den Beschluss der Beschwerdekammer im Rahmen des Eilverfahrens vom 28.10.2004 sowie auch auf die Ausführungen des BAG im Beschluss vom 24.05.1957, wonach Fälle denkbar seien, in denen trotz Fehlens eigener Arbeitnehmer eine Wahl von Arbeitnehmervertretern zum Aufsichtsrat nach § 76 Abs. 4 BetrVG 1952 dann allein durch die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen durchzuführen sei, wenn bei dem herrschenden Unternehmen trotz einer bestehenden wirtschaftlichen und betrieblichen Notwendigkeit Arbeitnehmer nicht beschäftigt würden, obwohl ein verständiger Arbeitgeber angesichts des Ausmaßes der anfallenden Arbeit solche beschäftigten würde, insbesondere, wenn eine solche Beschäftigung in Umgehungsabsicht unterbleibe. Nachdem dem Wirtschaftsausschuss bei der I. mbH am 17.03.2004 mitgeteilt worden sei, dass ein Betrag von ca. 10 Millionen Euro von dieser an die Beteiligte zu 1 überwiesen und dieser Liquiditätsabfluss mit einer fehlenden Kompetenz der I. mbH in Finanzangelegenheiten begründet worden seien, sei dies so zu verstehen, dass die notwendige finanztechnische Kompetenz zur Verwaltung dieser Vermögen nicht bei der I. mbH mit immerhin rund 1.000 Mitarbeitern, sondern nur bei der Beteiligten zu 1 vorhanden sei, was belege, dass es sich bei der Beteiligten zu 1 nicht nur um eine reine Beteiligungsunternehmung handle, sondern dort unternehmerische Zwecke erfüllt würden, für die die Inanspruchnahme menschlichen know-hows erforderlich sei.

Der Beteiligte zu 2 beantragt:

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 26.01.2006 - Az: 19a BV 444/04 wird geändert.

2. Der Antrag der Beteiligten zu 1) wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1 trägt zur Begründung ihres Antrages auf Zurückweisung der Beschwerde vor, dass die durchgeführte Wahl des Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 an einem unheilbaren Rechtsmangel leide, der zu ihrer Nichtigkeit führe, da nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 24.05.1957 bei einer arbeitnehmerlosen Konzernmuttergesellschaft kein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden sei. Bei der Beteiligten zu 1 handle es sich um eine arbeitnehmerlose Konzernmutter, da sie keine Arbeitnehmer habe - der Prokurist sei nur im Rahmen eines Beratervertrages und damit nicht als Arbeitnehmer für sie tätig, wobei im Übrigen ein Prokurist, dessen Prokura im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend sei, leitender Angestellter und auch aus diesem Grund nicht Arbeitnehmer im Sinne der §§ 3 Abs. 1 DrittelbG, 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG wäre. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 DrittelbG, welcher identisch mit der Vorgängervorschrift des § 76 Abs. 4 Satz 1 BetrVG 1952 sei, nähmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil, weshalb den Arbeitnehmern des beherrschten Unternehmens explizit lediglich ein "Teilnahmerecht" an der Wahl der Arbeitnehmervertreter des herrschenden Unternehmens eingeräumt werde, was das Vorhandensein eines Wahlkörpers beim herrschenden Unternehmen selbst voraussetze, woran es fehle, wenn - wie vorliegend - das herrschende Unternehmen keine eigenen Arbeitnehmer und mithin keinen Wahlkörper habe. Der Gesetzgeber verwende in § 2 Abs. 1 DrittelbG ebenfalls die Formulierung "auch", woraus sich ergebe, dass die Wahlhandlung der Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft lediglich ein Teil der Wahl der Arbeitnehmer der Muttergesellschaft sei und von "Teilnahme" an einer solchen Wahl nicht gesprochen werden könne, wenn es bereits bei der Muttergesellschaft an wahlberechtigten Arbeitnehmern fehle. An der Auffassung des BAG im Beschluss vom 24.05.1957 habe sich auch durch dessen Entscheidung vom 24.11.1981 nichts geändert, da der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt nicht vergleichbar sei, nachdem es dort um die Frage gegangen sei, ob im Fall der Wahl von mehr als einem Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zumindest ein Gewählter Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens sein müsse, Kernproblem dieser Entscheidung also lediglich die Frage der Zusammensetzung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht aber die Frage gewesen sei, ob überhaupt ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu wählen sei. Irrelevant sei die vom Beteiligten zu 2 auch angezogene Entscheidung des OLG Stuttgart vom 03.05.1989. Die Rechtsprechung des BAG sei während der Geltung des BetrVG 1952 von der herrschenden Literatur gestützt worden, die ebenfalls stets davon ausgegangen sei, dass zu einer arbeitnehmerlosen Konzernmutter kein mitbestimmter Aufsichtsrat zu wählen sei - woran sich durch die Ablösung des § 77a BetrVG 1952 durch den wortgleichen § 2 Abs. 2 DrittelbG nichts geändert habe. Auch die aktuelle arbeitsrechtliche Literatur gehe unverändert von dieser Auffassung aus. Das Arbeitsgericht München habe mit Recht darauf hingewiesen, dass dem Gesetzgeber die Diskussion im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 24.05.1957 bekannt gewesen sei, woran er deshalb bewusst nichts ändern habe wollen. Auch die Zurechnungsvorschrift des § 2 Abs. 2 DrittelbG (§ 77a BetrVG 1952) zwinge nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage, da ausweislich der Gesetzesbegründung der Gesetzgeber hierbei ausdrücklich die in der Literatur umstrittenen Fälle der Zurechnung bei herrschenden Familiengesellschaften nach § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 und der GmbH nach § 77 BetrVG 1952 regeln habe wollen. Was das beherrschte Unternehmen angehe, so führe bereits der Begriff "Beherrschungsvertrag" gemäß § 291 AktG dazu, dass das beherrschte Unternehmen eine AG oder KGaA sein müsse, was beides hier nicht der Fall sei, da die I. mbH eine GmbH sei und die Zurechnungsvorschrift des § 2 Abs. 2 DrittelbG deshalb ins Leere laufe. Weiter werde durch § 2 Abs. 2 DrittelbG keine Aussage zur Frage der Aufsichtsratswahl bei einer arbeitnehmerlosen Muttergesellschaft getroffen, da dort nach einhelliger Auffassung Fragen des Wahlrechts der Arbeitnehmer abhängiger Unternehmen nicht beantwortet seien, sondern das aktive und passive Wahlrecht abschließend nach § 2 Abs. 1 DrittelbG geregelt werde. Für die Notwendigkeit der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer durch die Konzernobergesellschaft spreche auch der Wortlaut der im Juni 2004 in Kraft getretenen Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz, da dort der Verordnungsgeber im Ergebnis übereinstimmend mit der Wahlordnung im Betriebsverfassungsgesetz von 1952 normiere, dass auch im herrschenden Unternehmen wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden müssten.

Es sei auch unzutreffend, dass die Beteiligte zu 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Umgehungsabsicht unterlassen würde, weil offensichtlich wäre, dass das Halten eines Unternehmensanteils auch dessen Verwaltung erfordere. Solange diese Verwaltung in keiner inhaltlichen Verbindung zum operativen Geschäft des verwalteten Unternehmens stehe, sondern sich lediglich auf die der Beteiligung immanente Administration beschränke, sei nicht von einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit und schon deshalb nicht von einer Unterlassung der Beschäftigung in Umgehungsabsicht auszugehen. Nicht nachvollziehbar sei die Überlegung des Beteiligten zu 2, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer an eineem Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 erforderlich sei, um rechtzeitig Hintergründe von Kapitalverschiebungen aufklären zu können, da für solche Gefahren nichts Konkretes vorgetragen oder erkennbar sei.

Wegen des Vortrags der Beteiligten im Beschwerdeverfahren im Übrigen wird auf die Schriftsätze vom 25.07.2006, vom 27.10.2006 und vom 14.12.2006, nebst der jeweils vorgelegten Unterlagen, Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

I.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 1 und Abs. 2, 89 Abs. 1 und Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518 ZPO) und damit zulässig.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 als in der verfahrensgegenständlichen Wahl am 30.11.2004 gewählten Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 ist begründet.

1. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen im Beschlussverfahren folgt hier aus § 2 Abs. 1 Ziff. 3., Abs. 2 ArbGG (vgl. auch BAG, B. v. 03.10.1989, AP Nr. 28 zu § 76 BetrVG (1952) - I. 1. der Gründe -).

2. a) Beteiligter zu 2 dieses Verfahrens, gegen den sich der Antrag der Arbeitgeberin richtet, ist - trotz der wenig genauen Bezeichnung/Fassung des "Passivrubrums" - nicht der "Aufsichtsrat" bei der Beteiligten zu 1, sondern der mit Wahl vom 30.11.2004 nach § 5 f DrittelbG gewählte Arbeitnehmervertreter des Aufsichtsrates M. in Person (§ 10 ArbGG; vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl. 2004, § 10 Rzn. 25 und 26; siehe auch Dörner in GK-ArbGG, Bd. 1 (9/2005), § 10 Rz. 40; Schwab/Weth, ArbGG (2004), § 10 Rz. 27), weshalb die Bezeichnung des Beteiligten zu 2 entsprechend berichtigt wurde.

b) Der Betriebsrat und die im Betrieb der von ihr beherrschten I. mbH vertretene(n) Gewerkschaft(en) sind im vorliegenden Verfahren über die Wirksamkeit der Wahl des Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 nicht zu beteiligen (BAG, B. v. 27.01.1993, AP Nr. 29 zu § 76 BetrVG (1952), unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung des zuvor zuständigen Ersten Senats des BAG).

3. Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1 macht ausdrücklich allein die Nichtigkeit der Wahl des Arbeitnehmervertreters, des Beteiligten zu 2, zum Aufsichtsrat geltend, wozu sie nach Auffassung der Beschwerdekammer auch als solche, als juristische Person, unzweifelhaft befugt ist (vgl. BAG, B. v. 21.07.2004, AP Nr. 15 zu § 4 BetrVG 1972 - B. II. 1. a der Gründe, m. w. N. -; zum BetrVG), weshalb offen bleiben kann, dass nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 DrittelbG eine bloße Anfechtung der Aufsichtsratswahl vom 30.11.2004 nicht durch sie, sondern nur durch ihre Organgeschäftsführer als ihre gesetzlichen Vertreter (§ 35 GmbHG) in Person erfolgen hätte können (und ein etwaiger Beteiligtenwechsel - von der Arbeitgeberin als juristischer Person zu ihren (sonach allein anfechtungsberechtigten) Organgeschäftsführern als Antragstellern/Beteiligten - Bedenken im Hinblick auf die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz DrittelbG auslösen hätte müssen).

Die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl kann jederzeit, ohne Bindung an eine Anfechtungsfrist, geltend gemacht werden (vgl. ErfKomm-Oetker, 7. Auf. 2007, § 11 DrittelbG Rz. 8).

4. Die Wahl des Beteiligten zu 2 als Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 vom 30.11.2004 war nicht nichtig.

a) Das Drittelbeteiligungsgesetz ist nach der Übergangsregelung in § 15 DrittelbG anzuwenden, da die Wahl des Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 nicht bereits mit Bestellung des Wahlvorstandes am 06.02.2004, sondern erst mit Erlass des Wahlausschreibens vom 15.10.2004, somit nach dem 30.06.2004, eingeleitet wurde (entsprechend § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 2, 36 Abs. 2 Satz 2 WO 2001 zum BetrVG).

b) Eine Nichtigkeit der Wahl des Beteiligten zu 2 als Arbeitnehmervertreters zum Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 wäre nur gegeben, wenn diese Wahl unter elementarem Verstoß gegen die Regelungen in den §§ 1 und 2 DrittelbG erfolgt, weil hiernach von vornherein und grundsätzlich nicht möglich gewesen wäre - sodass der für die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl erforderliche besonders grobe und offensichtliche Verstoß gegen wesentliche gesetzliche Wahlregeln vorliegen würde (so wiederum die ständ. Rspr. des BAG zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl, vgl. zuletzt nur B. v. 19.11.2003, AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972 - III. 1. der Gründe, m. w. N. -).

Nach Auffassung der Beschwerdekammer, die bereits in ihrem Beschluss vom 28.10.2004 im Rahmen des vorausgegangenen Eilverfahrens (Az. 4 TaBV 50/04 -hier etwa vorgelegt unter Bl. 132 f d. A. -) angeklungen war (dort unter II. 2. b der Gründe), kann auch in einer arbeitnehmerlosen GmbH als herrschenden Unternehmens im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, 18 Abs. 1 AktG ein Arbeitnehmervertreter als Drittelvertreter gemäß §§ 4 f DrittelbG als Aufsichtsratsmitglied gewählt werden (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 DrittelbG).

aa) Beim Verhältnis der Beteiligten zu 1 und der Firma I. mbH handelt es sich um einen Konzern, da unstreitig ein Beherrschungsvertrag mit der I. mbH als beherrschten Unternehmens, deren Stammkapital die Beteiligte zu 87,4 % hält, besteht (§§ 18 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 i. V. m. 291 AktG).

Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages wird durch § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG - ggf. unwiderlegbar - vermutet, dass eine einheitliche Leitung i. S. d. § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG ausgeübt wird (vgl. nur Bayer in MünchKommAktG, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 18 Rz. 44 m. w. N.). § 18 AktG ist unabhängig von der Rechtsform der Beteiligten zu 1 als herrschender Obergesellschaft anwendbar (BGH, U. v. 13.10.1977, NJW 1978, S. 104 f; Hüffer, AktG, 7. Auf. 2006, § 15 Rzn. 4 und 6).

Die Regelung des § 291 AktG ist bei beherrschten Unternehmen, die - wie die Fa. I. mbH - keine Aktiengesellschaft sind, nach jedenfalls ganz überwiegender Auffassung analog heranzuziehen (BGH, B. v. 24.10.1988, NJW 1989, S. 295 f ("Supermarkt"); Altmeppen in MünchKommAktG, Bd. 8, 2. Aufl. 2000, § 291 Rz. 17 m. w. N. und dort Einleitung §§ 291 ff Rz. 25; aA OLG Zweibrücken, B. v. 18.10.2005, ZIP 2005, S. 1966 f - II. 2. d der Gründe -), weshalb es auch insoweit nicht auf die Rechtsform des abhängigen Unternehmens ankommt (ErfKomm-Oetker, aaO, § 3 DrittelbG Rz. 16 m. w. N.).

bb) Die Beteiligte zu 1 beschäftigt selbst keinen Arbeitnehmer. Mit ihrem Prokuristen besteht nach ihrem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen lediglich ein Beratervertrag, weshalb, zumal mangels näheren Vortrags des Beteiligten zu 2 hierzu, auszuschließen ist, dass dieser Beratervertrag etwa als Arbeitsvertrag im eigentlichen Sinn nach den hierzu geltenden Kriterien (§§ 3 Abs. 1 DrittelbG i. V. m. 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) - zumal als ein solcher eines nichtleitenden Angestellten (§ 3 Abs. 1 DrittelbG) - zu werten wäre (das erstinstanzliche Vorbringen des Beteiligten zu 2 hierzu ist bereits in sich widersprüchlich - der Fall einer arbeitnehmerlosen Konzernobergesellschaft liege "hier bereits deswegen nicht vor, da zumindest ein Prokurist als freier Mitarbeiter beschäftigt wird", Schriftsatz vom 11.02.2005, S. 4 - unter II. -, Bl. 25 f/28 d. A.). Jedenfalls müsste der bezeichnete Prokurist der Beteiligten zu 1 offensichtlich eben als leitender Angestellter und damit nicht als Arbeitnehmer i. S. d. §§ 3 Abs. 1 DrittelbG, 5 Abs. 3 Ziff. 2. BetrVG angesehen werden.

Ausreichende Gründe dafür, dass aufgrund wirtschaftlicher oder betrieblicher Notwendigkeiten die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer durch die Beteiligte zu 1 bei verständiger Würdigung eigentlich geboten wäre, eine solche Beschäftigung jedoch in Umgehungsabsicht unterbleibt - was das BAG im insbesondere von der Beteiligten zu 1 angezogenen Beschluss vom 24.05.1957 (AP Nr. 7 zu § 76 BetrVG (1952)) zur Überlegung veranlasst hatte, dass in diesem Fall geprüft werden müsste, ob trotzdem eine Wahl von Arbeitnehmervertretern in deren Aufsichtsrat zu erfolgen habe - , sind hier weder konkret vorgetragen noch sonst erkennbar. Allein die behauptete Tatsache, dass bei der Beteiligten zu 1 "Finanzgeschäfte in Millionenhöhe getätigt" würden, reicht für eine solche Hypothese noch nicht bereits aus.

cc) Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in der von der Beteiligten zu 1 maßgeblich angezogenen Entscheidung vom 24.05.1957 (aaO, mit abl. Anm. Kötter) entschieden, dass insbesondere aus dem Wort "auch" in § 76 Abs. 4 BetrVG 1952 (nunmehr: § 2 Abs. 1 DrittelbG) folge, dass die Wahl eines Aufsichtsrats dort unter Einbeziehung der Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens in der Regel voraussetze, dass die Muttergesellschaft selbst über eigene Arbeitnehmer, also einen eigenen Wahlkörper nach § 76 Abs. 1 BetrVG 1952, verfüge.

Diese Entscheidung ist jedoch vor Einfügung des § 77a BetrVG 1952 (jetzt: § 2 Abs. 2 DrittelbG) ergangen, der erst durch § 40 Abs. 1 Nr. 6 EGAktG 1965 zum 01.01.1966 in das Betriebsverfassungsgesetz aufgenommen worden ist (vgl. Dietz/Richardi, BetrVG, Bd. 2, 6. Aufl. 1982, § 77a Rz. 1; sh. auch Richardi, Festschrift für Zeuner, Tübingen 1994, S. 147 f/151 - III. 1. aE -). § 77a BetrVG 1952 bzw. nunmehr § 2 Abs. 2 DrittelbG bestimmt jedoch jetzt, dass, soweit nach §§ 76 oder 77 die Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, die Arbeitnehmer der Betriebe eines Konzernunternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag ... besteht. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung gelten - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung - somit die Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, soweit die Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens "von dem Vorhandensein oder der Zahl der Arbeitnehmer" abhängt. Bereits dies - ebenso der erkennbare Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Bestimmung - sprechen nach Ansicht der Beschwerdekammer eindeutig dafür, dass bereits für das "Ob" einer Aufsichtsratswahl beim herrschenden Unternehmen - ob überhaupt wahlberechtigte Arbeitnehmer dort vorhanden und damit eine Aufsichtsratswahl von Arbeitnehmervertretern möglich sind -, nicht lediglich für das "Wie" der Aufsichtsratswahl - abhängig von der Zahl der Arbeitnehmer - , auf die Arbeitnehmer des beherrschten Unternehmens zurückgegriffen werden kann - also auch bei arbeitnehmerlosen Muttergesellschaften beherrschter Unternehmen deren Arbeitnehmer zählen und diese bei der Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer einer solchen Muttergesellschaft wählen (so auch Wißmann in MünchHand-buchArbR, Bd. 3, 2. Aufl. 2000, § 383 Rz. 18; Fitting/Kaiser/Heither et al., BetrVG, 21. Aufl. 2002, § 76 BetrVG 1952 Rz. 107 und § 77a BetrVG 1952 Rz. 2; ErfKomm-Oetker, aaO, § 1 DrittelbG Rz. 8 und § 2 Rz. 7; siehe auch Dietz/Richardi, aaO, § 76 BetrVG 1952 Rz. 196 und § 77a Rz. 3; Kunze, AuR 1958, S. 289 f/294 f; wohl im Ergebnis auch Kirschner, DB 1971, S. 2063 f/2064 - unter 1. b aE -; aA Kraft in GK-BetrVG, Bd. 2, 7. Aufl. 2002, § 76 BetrVG 1952 Rzn. 5 bis 8 - wenngleich dieser dort unter Rz. 153 ebenfalls auf die nachträgliche Aufnahme des § 77a BetrVG 1952 in das Gesetz verweist; siehe auch Kittner in Kittner/Zwanziger, ArbR, 3. Aufl. 2005, § 7 Rz. 110).

Dass der Gesetzgeber mit der mit § 77 a BetrVG 1952 nF übereinstimmenden Fassung des § 2 Abs. 2 DrittelbG 2004 die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.1957 (aaO) bestätigen habe wollen, wie die Beteiligte zu 1 und unter Bezugnahme auf deren Auffassung das Arbeitsgericht annehmen wollen, vermag die Beschwerdekammer nicht zu erkennen. Für eine derartige Hypothese finden sich keinerlei Anhaltspunkte, zumal die Entscheidung des BAG eben vor Einfügung des § 77a BetrVG (1952) zum 01.01.1966 durch § 40 Abs. 1 Nr. 6 EGAktG und somit zu einer insoweit überholten Rechtslage ergangen war. Die seit 1966 geltende gesetzliche Regelung und deren unveränderte Übernahme in das DrittelbG, wonach die Arbeitnehmer eines beherrschten Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens auch dann zählen, wenn die Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat letzteren Unternehmens vom Vorhandensein von Arbeitnehmern überhaupt abhängt, sprechen im Gegenteil dagegen.

dd) Der Beteiligte zu 2 konnte als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bei der Beteiligten zu 1 gewählt werden, da dieser als Arbeitnehmer der konzernangehörigen I. mbH wählbar war (§§ 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 2 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG; vgl. ErfKomm-Oetker, aaO, § 4 DrittelbG Rzn. 9 und 10; Freis/Kleinefeld/Kleinsorge/Voigt, DrittelbG (2004), Rz. 52). Es ist nicht geltend gemacht und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 4 Abs. 3 DrittelbG nicht erfüllen würde (zumal er etwa beide Mitteilungen über die Bestellung eines Unternehmenswahlvorstandes vom 06.02.2004 und eines Betriebswahlvorstandes vom 16.02.2004 für die verfahrensgegenständliche Aufsichtsratswahl für den Gesamtbetriebsrat und den Betriebsrat unterschrieben hatte).

ee) Damit waren der angefochtene Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 26.01.2006 zu ändern und der Antrag der Beteiligten zu 1 auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl des Beteiligten zu 2 zum Aufsichtsrat bei ihr zurückzuweisen.

III.

Die Beschwerdekammer hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Ende der Entscheidung

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