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Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds (§ 103 BetrVG); die Arbeitgeberin beruft sich auf einen dringenden Verdacht, das Betriebsratsmitglied habe im Rahmen der Abrechnung seiner Außendiensttätigkeit zu viele Kilometer als dienstlich veranlasst aufgeschrieben.

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LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS

5 TaBV 47/06

Verkündet am: 12. Dezember 2007

In dem Beschlussverfahren

hat die Fünfte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der Anhörung vom 16. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Wanhöfer sowie die ehrenamtlichen Richter Raum und Wolf für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Beschwerde der Antragsstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 23.03.2006, Az. 25 BV 207/05, wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2. (Betriebsrat) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.

Die Antragstellerin (Arbeitgeberin) unterhält in München ein Betrieb mit rund 100 Arbeitnehmern, zu denen 15 Außendienstmitarbeitern gehören. Der am 20.07.1951 geborene, verheiratete Beteiligte zu 3., welcher seit 01.07.1981 bei der Arbeitgeberin beschäftigt ist, ist seit 26.04.2002 Mitglied des Betriebsrats und seit Januar 2004 dessen Vorsitzender. Er ist im Außendienst als Verkaufsleiter ("Key-Account-Manager") tätig und in 6xxxx S. wohnhaft.

Der Beteiligte zu 3. benutzt für seine Tätigkeit im Außendienst aufgrund vertraglicher Vereinbarung vom 01.07.1981 (Bl. 24 d.A.) sein eigenes Fahrzeug und erhält für nachgewiesene, geschäftlich gefahrene Kilometer einen Kilometergeld von zuletzt 0,22 € pro gefahrenen Kilometer. In Ziffer 5 der Vereinbarung ist geregelt, dass der Beteiligte zu 3. die geschäftlich gefahrenen Kilometer sowie den Kilometerstand (Anfangs- und Endstand) täglich auf den Tagesberichten anzugeben hat; Privatfahrten sind hiernach auf dem Tagesbericht gesondert auszuweisen.

Für seine Dienstfahrten hat der Beteiligte zu 3. jeweils vorab einen Tourenplan einzureichen. Jeweils nachträglich erstellte der Beteiligte zu 3. anstelle der früher üblichen Tagesberichte sog. Wochenberichte mit Angaben zu "erfolgte Besuche", "Besuchsnotizen" und "Marktbeobachtung". Den Ausgleich seiner Reisekosten beantragt der Beteiligte zu 3. mit einem Reisekostenabrechnungsformular, in das u.a. die Unterpunkte "Reiseziel" mit Abfahrts- und Zielort, Zwischenstation/Zweck sowie unter "Autokosten Privat" der Kilometerstand mit Anfang und Ende, die gefahrenen Kilometer sowie das Kilometergeld einzutragen sind (vgl. beispielhaft die "Reisekostenabrechnung vom 04.06.2005", Bl. 27 d.A.). Der Beteiligte zu 3. schrieb sich nicht täglich den Kilometerstand (Anfang und Ende der Dienstreise) auf, sondern benutzte den Tageskilometerzähler und ermittelte die im Reisekostenabrechnungsformular einzutragenden Kilometerstände rechnerisch aus den von ihm notierten Tageskilometern.

Im Zeitraum vom 10.06.2005 bis 27.06.2005 hörte die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3. mehrfach zu aus ihrer Sicht bestehenden Unklarheiten bei der Abrechnung der Reisekosten an.

Am 10.06.2005 forderte sie ihn zunächst zur Stellungnahme zu den Abrechnungen für den 18.04., 19.04. und 22.04.2005 auf (vgl. hierzu das Antwortschreiben des Beteiligten zu 3., eingegangen bei der Arbeitgeberin am 17.06.2005, Bl. 95 d.A.). Mit Schreiben vom 17.06.2005 konfrontierte die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3. mit weiteren aus ihrer Sicht unklaren Fällen und forderte ihn auf, am 22.06.2005 zu einem Gespräch nach München zu kommen, sowie vorab zu einer schriftlichen Stellungnahme (Bl. 96 d.A.). Am 22.06.2005 fand ein mündliches Anhörungsgespräch des Beteiligten zu 3. statt, das am 23.06.2005 fortgesetzt wurde. Mit Schreiben vom 23.06.2005 forderte die Arbeitgeberin vom Beteiligten zu 3. eine "detaillierte schriftliche Aufstellung" mit Angaben zu "Fahrtstrecken mit allen Zwischenstationen und die jeweils an den Zwischenstationen aufgesuchten Kunden (mit Adressangabe und Ansprechpartner) möglichst mit Zeitangaben und welches Auto verwendet wurde" (Bl. 98 d.A.). Die aus Sicht der Arbeitgeberin bestehenden 21 Zweifelsfälle waren in einer Anlage zu diesem Schreiben aufgelistet (zur Auflistung der Fälle vgl. Bl. 99 d.A.). Der Beteiligte zu 3. wurde gleichzeitig aufgefordert, zu einem weiteren Gespräch am 27.06.2005 nach M. zu kommen.

Im Rahmen der Anhörungen erklärte der Beteiligte zu 3. im Wesentlichen, über weitere, als die angegebenen Städte gefahren zu sein, um sog. "Store-Checks", d.h. Infobesuche in Verbrauchermärkten zu machen. Wegen seiner Einlassungen bezüglich des 18.04.2005, 19.04.2005 und 22.04.2005 wird auf das Schreiben (ohne Datum), welches bei der Beklagten am 17.06.2005 einging (Bl. 95 d.A.), Bezug genommen. In der Anhörung vom 22.06.2005 erläuterte der Beteiligte zu 3., dass er den Tageszähler morgens auf "Null" stelle und ihn abends ablese. Mit Schreiben vom 26.06.2005 (Bl. 100 ff. d.A.) äußerte sich der Beteiligte zu 3. zum 06.03.2005 ("Fall 7" gemäß Auflistung der Arbeitgeberin, Bl. 99 d.A.), 18.04.2005 ("Fall 1"), 19.04.2005 ("Fall 2"), 22.04.2005 ("Fall 3"), 27.04.2005 ("Fall 20"), 28.04.2005 ("Fall 19"), 02.05.2005 ("Fall 13"), 03.05.2005 ("Fall 14") und 11.05.2005 ("Fall 15"). Hierzu habe er eine Teilrekonstruktion bedingt durchführen können (vgl. Anlage zum Schreiben vom 26.06.2005). Zum 11.01.2005, 13.01.2005, 17.01.2005, 01.02.2005, 08.02.2005, 09.02.2005, 02.03.2005, 03.03.2005, 14.03.2005, 23.03.2005 und 21.04.2005 sei es ihm nicht mehr möglich, eine Nachbearbeitung der Tagestouren und Wegstrecken durchzuführen.

In der Anhörung vom 27.06.2005 nahm der Beteiligte zu 3. weiter Stellung. Bezüglich seiner Einlassungen wird auf das Protokoll (Bl. 21 f. d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des 28.04.2005 erklärte der Beteiligte zu 3., erst nach Infobesuchen in S. und M. nach M. gefahren zu sein. Die vom Beteiligten zu 3. der Arbeitgeberin vorgelegte Park-Quittung vom 28.04.2005 (im Original, Bl. 984 d.A.) für das Parkhaus "T." weist eine Einfahrtszeit um 10.05 Uhr und eine Ausfahrtzeit um 12.42 Uhr aus.

Mit Schreiben vom 29.06.2005 (Bl. 17 ff. d.A.) nebst Anlage (Bl. 21 ff. d.A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 01.07.2005 (Bl. 23 d.A.).

Mit ihrem am 06.07.2005 beim Arbeitsgericht München eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung. Sie ist der Ansicht, dass eine außerordentliche Kündigung wegen des dringenden Verdachts, in mehreren Fällen vorsätzlich zu viele Kilometer ihr gegenüber abgerechnet zu haben, gerechtfertigt sei. Die Nachberechnungen mit Routenplaner hätten gegenüber den vom Beteiligten zu 3. in den Reisekostenabrechnungen geltend gemachten Kilometern deutliche Abweichungen ergeben. Dabei habe sie in die Aufstellung ohnehin nach stichprobenartigen Überprüfungen nur die 21 Einzelfälle aufgenommen, bei denen die jeweils in den Reisekostenabrechnungen als gefahren angegebenen Kilometer erheblich über der Anzahl der Kilometer lägen, die unter Berücksichtigung der jeweils in der Reisekostenabrechnung angegebenen Fahrtstrecke nach Routenplan die kürzeste Fahrtstrecke gewesen wäre. Der Beteiligte zu 3. habe in 12 der 21 Fälle überhaupt keine Erklärung abgegeben, im Übrigen seien seine Einlassungen nicht glaubhaft. Er sei von seinem direkten Vorgesetzten angewiesen worden, alle Kundenbesuche in den Wochenberichten aufzuführen, so dass seine Einlassung, er habe "Store-Checks" durchgeführt, aber nicht eingetragen, nicht geeignet sei, den Verdacht auszuräumen. Insbesondere seine Einlassung zu den gefahrenen Kilometern am 28.04.2005 sei nicht schlüssig, da er bei einer angegebenen Abfahrtszeit um 8.00 Uhr nicht von Ulm nach München über Memmingen mit "Store-Checks" in 2 Stunden gefahren sein könne. Die Einfahrtszeit im Parkhaus "T." sei ausweislich der Parkhausquittung nämlich um 10.05 Uhr gewesen und die Uhr des Parkautomaten sei auch bereits auf Sommerzeit umgestellt gewesen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt:

Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes V. wird ersetzt.

Betriebsrat und Beteiligter zu 3. haben beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Betriebsrat und Beteiligter zu 3. haben ausgeführt, der Beteiligte zu 3. sei erstmals mit Schreiben vom 14.06.2005 (Bl. 144 d.A.) angewiesen worden, sämtliche Infobesuche einzutragen. Sein Vorgesetzter K. habe im Jahre 2003 geäußert, dass er nicht alle Kunden aufschreiben müsse. Die von der Arbeitgeberin vorgegebene Dokumentationslage erlaube keine schlüssige und beanstandungsfreie Ermittlung der vom Beteiligten zu 3. arbeitstäglich zu erbringenden dienstlichen Fahrten. Die Schwierigkeiten, sich an einzelne Arbeitstage erinnern zu können, seien deshalb nachvollziehbar. Die Arbeitgeberin habe lange Zeit ungeordnete und wechselnde Dokumentationsformen angeordnet und damit einen Weg gewählt, der Schwierigkeiten bei der Nachvollziehbarkeit von gefahrenen Kilometern und besuchten Kunden mit sich bringen müsse. Das sich hieraus ergebende Risiko könne nicht dem Beteiligten zu 3. angelastet werden. Die Uhrzeit auf der Quittung für das Parkhaus in München vom 28.04.2005 sei falsch, weil er aufgrund eines um diese Zeit stattfindenden Termins bei der Gewerkschaft nicht um 12.42 Uhr das Parkhaus habe verlassen können.

Entweder sei noch nicht auf Sommerzeit umgestellt gewesen oder es liege ein sonstiger technischer Defekt vor. An diesem Tag sei er auf der Autobahn zwischen P. und I. geblitzt worden und habe deshalb, um zu prüfen, welches Tempo erlaubt gewesen sei, diesen Autobahnabschnitt nochmals am gleichen Tage abgefahren.

Das Arbeitsgericht München hat mit Beschluss vom 23.03.2006 den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zwar von einem Verdacht auszugehen sei. Es sei aber unter Berücksichtigung der Einlassungen des Beteiligten zu 3. nicht ausgeschlossen, dass er die von ihm angegebenen Kilometer auch tatsächlich gefahren sei. Daraus dass der Beteiligte zu 3. nicht mehr taggenau darlegen könne, welche Geschäfte er aus welchen Gründen besucht habe, könne nicht sofort der Schluss gezogen werden, der Beteiligte zu 3. habe die angegebenen Kilometer nicht zurückgelegt. Wegen einer etwaigen Verletzung der Dokumentationspflicht wäre der Beteiligte zu 3. zunächst abzumahnen gewesen. Zum 28.04.2005 blieben Ungereimtheiten, nach dem der Beteiligte zu 3. vorgetragen habe, von 12.15 Uhr bis 13.35 Uhr einen Termin bei der Gewerkschaft gehabt zu haben. Insgesamt sei der Tatverdacht nicht als derart dringend anzunehmen, dass hierauf eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könne. Die Arbeitgeberin habe den Beteiligten zu 3. vorrangig zu einer exakteren Dokumentation anzuhalten, ggf. durch Abmahnung. Zur Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen wird auf den Beschluss vom 23.03.2006 (Bl. 234 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Beschwerdeschriftsatz vom 24.04.2006, beim Landesarbeitsgerichtes München eingegangen am 28.04.2006, verfolgt die Arbeitgeberin ihr Antragsziel, die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen, weiter.

Gedanklich und systematisch seien 3 ganz unterschiedliche Fragen von einander zu trennen, nämlich welche Erkenntnismöglichkeiten sie gehabt habe, des weiteren, ob sich bei Ausschöpfung dieser Erkenntnisquellen Anhaltspunkte für die Angabe überhöhter Dienstkilometer durch den Beteiligten zu 3. ergeben hätten und schließlich wie dringlich ein sich so ergebender Verdacht des Spesenbetruges auch unter Berücksichtigung dessen sei, was der Beteiligte zu 3. im Rahmen der Anhörungen zur Aufklärung beigetragen habe.

Der Verdacht des Spesenbetruges ergebe sich bereits aus den Angaben des Beteiligten zu 3. in seinen Reisekostenabrechnungen, weil die dort angegebenen Kilometer bei den zur Begründung des Antrages herangezogenen 21 Einzelfällen weit über dem lägen, was sich unter Berücksichtigung der angegebenen Fahrtstrecke nach Landkarte bzw. Routenplaner als kürzeste Fahrtstrecke ergeben würde. Zu 12 der insgesamt 21 Problemfälle habe der Beteiligte zu 3. im Rahmen einer ohnehin sehr allgemein gehaltenen Einlassung überhaupt keine Erklärung abgeben können, bei den übrigen Einzelfällen habe sich der Verdacht dadurch verdichtet, dass er unzutreffende Angaben gemacht habe. So habe sich seine Einlassung nicht bestätigt, dass er auf Anweisung seines Vorgesetzten K. nicht alle besuchten Kunden in den Wochenberichten habe angeben müssen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu einer vorrangigen Abmahnung seien verfehlt, denn die behauptete Pflichtverletzung liege nicht im Bereich der für die Vertriebsabteilung vorgesehenen Dokumentationspflichten, sondern in den Angaben in der Reisekostenabrechnung selbst. Auch der Vorfall vom 28.04.2005 sei nicht zutreffend gewürdigt worden. Nachdem der Beteiligte zu 3. ergänzende Angaben zu seiner Wegstrecke (von U. über S. und M. nach M.) gemacht habe, sei er im Rahmen der Anhörung mit der Parkquittung vom 28.04.2005 konfrontiert worden. Damals habe er sich weder auf eine falsche Zeitangabe durch die Parkuhr berufen, noch darauf, dass er einen Termin bei einem Gewerkschaftsvertreter gehabt habe. Diese Schutzbehauptungen seien erst im Rahmen des Verfahrens eingeführt worden, ebenso die Behauptung, den Autoabschnitt P. -I. Süd zweimal abgefahren zu sein. Dem Beteiligten zu 3. wäre es jedenfalls unmöglich gewesen, bei einer Abfahrt in U. um 8.00 Uhr bereits zu der von der Parkhausquittung dokumentierten Zeit um 10.05 Uhr in M. zu sein, wenn er tatsächlich über M. gefahren sei (zu Einzelheiten der Beschwerdebegründung vor dem 1. Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer wird auf den Schriftsatz vom 10.07.2006, Bl. 261 ff. d.A. Bezug genommen).

Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3. verteidigen demgegenüber den Beschluss des Arbeitsgerichtes München (auf die Ausführungen des Beteiligten zu 3. mit Schriftsatz vom 13.09.2006, Bl. 289 ff. d.A., und des Betriebsrats mit Schriftsatz vom 18.09.2006, Bl. 300 ff. d.A., wird Bezug genommen).

Im Rahmen der Anhörung vor der Beschwerdekammer am 08.11.2006 - hier wurde auch Einblick in den Tageskalender 2005 des Beteiligten zu 3. genommen -, erging ein Auflagenbeschluss (auf das Protokoll der Anhörung vom 08.11.2006, Bl. 316 ff. d.A. wird Bezug genommen).

Der Beteiligte zu 3. nimmt nunmehr zu allen 21 von der Arbeitgeberin aufgelisteten Fällen im Rahmen einer Rekonstruktion Stellung (Schriftsatz des Beteiligten zu 3. vom 07.12.2006 nebst Anlagen, Bl. 319 ff. d.A.). Er führt hierzu aus, dass er trotz der bereits länger zurückliegenden Ereignisse den Ablauf der Reiserouten dermaßen rekonstruieren könne, dass sich nur praktisch unbedeutende Differenzen zu den Berechnungen der Arbeitgeberin ergeben würden. Zu seinen Gunsten sei davon auszugehen, dass eine genaue und detaillierte Dokumentationspflicht für ihn nicht bestanden habe. Ihm könne auch nicht vorgehalten werden, dass er nicht früher seine Tagebuchaufzeichnungen offenbart habe. Er habe diese für private Aufzeichnungen gehalten, die keinen weiteren Beweiswert hätten und außerdem seiner Privatsphäre zuzuordnen seien. Im Rahmen der Anhörungen sei er unter großem Druck gestanden, nachdem die ihm vorgeworfenen Fälle innerhalb kürzester Zeit immer wieder erweitert worden seien. Hierzu habe er aus seiner Sicht ausreichend schriftlich Stellung genommen. Die im Schreiben vom 26.06.2005 aufgeführten Rekonstruktionen seien die am nächsten greifbaren und plausibelsten gewesen. Er habe angenommen, dass er an diesen Beispielen belegen könne, dass die Vorwürfe haltlos seien. Ein Eingeständnis, dass die anderen Tage nicht zu rekonstruieren seien, habe darin nicht gelegen.

Der Betriebsrat geht davon aus, dass durch die vervollständigten Angaben zum Verlauf der Routen, zu Besuchsterminen und zu weiteren Einzelheiten die gegebenen Zweifel an der Diskrepanz zwischen den Aufschreibungen des Beteiligten zu 3. und den Routenentfernungen nach Papierform ausgeräumt seien; Restzweifel erklärten sich aus der Natur der Sache - der Beteiligte zu 3. sei aufgrund der damaligen zugespitzten Situation, nachdem er über Tage hinweg massiv unter Rechtfertigungsdruck gesetzt worden sei, nicht in der Lage gewesen, eine lückenlose Darstellung aus der Erinnerung und aufgrund der nachvollziehbarer Weise nicht vollständigen eigenen Aufzeichnungen zu liefern. Zu den Ausführungen des Betriebsrates wird auf dessen Schriftsatz vom 12.12.2006, Bl. 424 ff. d.A. Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin führt hierzu aus, dass die "Rekonstruktionen" des Beteiligten zu 3. eine solche Vielzahl von Lücken, Fehlern und Widersprüchen aufwiesen, dass sich der ohnehin bestehende Verdacht unkorrekter Spesenabrechnungen eher noch weiter verstärke, als dass Zweifel ausgeräumt würden. Damit werde zugleich deutlich, weshalb sich der Beteiligte zu 3. im Rahmen der Anhörungen bis hinein in das gerichtliche Verfahren dagegen gesträubt habe, zu den Vorhaltungen bzw. Verdachtsmomenten umfassend Stellung zu nehmen. Nach den eigenen Berechnungen des Beteiligten zu 3. im Rahmen seiner "Rekonstruktion" ergäben sich für die 21 fraglichen Tage 6.225 km. Der Beteiligte zu 3. habe aber 6.486 km abgerechnet. Vor allem aber habe man die rekonstruierten Wegstrecken erneut anhand des Routenplaners überprüft und dabei habe sich ergeben, dass die Wegstrecken sich insgesamt nur auf 5.199 km summierten. Das Ganze gelte wohlgemerkt ohnehin nur unter der Prämisse, dass die vom Beteiligten zu 3. nun korrigiert und komplettiert angegebenen Strecken von ihm auch tatsächlich dienstlich zurückgelegt worden seien. Es stelle sich die Frage wie genau und wie verlässlich die Rekonstruktionen anhand des nunmehr vorgelegten Terminkalenders seien und welches Konzept bei der Tourenplanung hinter den nunmehr angegebenen Routen stecke. Der Beteiligte zu 3. lasse jegliche Äußerung vermissen, wie er an den fraglichen 21 Tagen seine Touren geplant und umgesetzt habe. So ließen die Infobesuche nicht nur von der Zahl her, sondern auch in Bezug auf die Auswahl der Filialen, die besucht worden seien, jegliches Konzept vermissen. Schließlich sei bemerkenswert, wenn nicht sogar unerklärlich der Widerspruch, wenn er nunmehr alle 21 Tage rekonstruieren und dabei für die Infobesuche Ansprechpartner namentlich bezeichnen könne; im Rahmen der Anhörung - also in zeitlicher Nähe zu den Vorfällen - sei er in keinem einzigen Fall zur Nennung einer Kontaktperson in der Lage gewesen und habe insgesamt nur zu 9 Fällen Stellung genommen. Insbesondere zum 28.04.2005 seien erhebliche Umstände nicht bereits in der Anhörung erwähnt worden, sondern erstmals im Verfahren erster Instanz (zu den Ausführungen der Arbeitgeberin in Reaktion auf den Schriftsatz des Beteiligten zu 3. vom 07.12.2006 wird auf den Schriftsatz vom 13.02.2007, Bl. 433 ff. d.A. Bezug genommen).

Die Arbeitgeberin stellt den Antrag,

den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 23.03.2006, Az. 25 BV 207/05, abzuändern und die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes V. zu ersetzen.

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. beantragen die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerdekammer hat aufgrund der mündlichen Anhörung vom 10.04.2007 den Beweisbeschluss gleichen Datums erlassen (bezüglich des Inhalts wird auf den Beschluss vom 10.04.2007, Bl. 870 f. d.A. Bezug genommen).

Mit Beschluss vom 22.05.2007 wurde zum Sachverständigen gemäß Ziffer 2 des Beweisbeschlusses vom 10.04.2007 Herr Dipl.Ing. M. bestimmt (Bl. 904 d.A.). Unter dem Datum vom 28.06.2007 erstattete der Sachverständige ein schriftliches Gutachten. Zum Inhalt wird auf das Gutachten vom 28.06.2007 (Bl. 908 ff. d.A.) Bezug genommen.

In der mündlichen Anhörung vom 25.07.2007 wurde der Zeuge R. als Zeuge vernommen. Zu den Einzelheiten der Zeugenvernehmung wird auf das Protokoll der mündlichen Anhörung vom 25.07.2007 (Bl. 980 ff. d.A.) Bezug genommen.

Auf Antrag des Beteiligten zu 3. und des Betriebsrates wurde der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 16.11.2007 zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens befragt (hierzu wird auf das Protokoll der Anhörung vom 16.11.2007 Bezug genommen, Bl. 1059 ff. d.A.).

Beim Arbeitsgericht München ist ein weiteres Zustimmungsersetzungsverfahren der Arbeitgeberin (20 BV 138/07) anhängig, mit dem die durch den Betriebsrat mit Schreiben vom 19.03.2007 verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ersetzt werden soll. Die Arbeitgeberin macht auch hier geltend, dass ein Verdacht auf Spesenbetrug bestehe und zwar bezogen auf Januar und Februar 2007.

Zum Vortrag der Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz wird neben den bereits in Bezug genommenen Schriftsätzen auch noch auf ihre Schriftsätze vom 21.02.2007 (Bl. 576 ff. d.A.), 06.03.2007 (Bl. 703 ff. d.A.), 28.03.2007 (Bl. 722 ff. d.A.), 15.05.2007 (Bl. 888 ff. d.A.), 23.05.2007 (Bl. 905 ff. d.A.), 10.09.2007 (Bl. 990 ff. d.A.) und 14.11.2007 (Bl. 1063 ff. d.A.) Bezug genommen. Zum Vortrag des Beteiligten zu 3. in der Beschwerdeinstanz wird neben den bereits in Bezug genommenen Schriftsätzen auch noch auf seine Schriftsätze vom 01.03.2007 (Bl. 671 ff. d.A.) und 19.07.2007 (Bl. 944 ff. d.A.) Bezug genommen. Zum Vortrag des Betriebsrates in der Beschwerdeinstanz wird neben den bereits in Bezug genommenen Schriftsätzen auch noch auf seinen Schriftsatz vom 20.07.2007 (Bl. 978 f. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil kein auf objektive Tatsachen gegründeter dringender Verdacht besteht, dass der Beteiligte zu 3. zu Lasten der Arbeitgeberin Kilometer abgerechnet hat, die er dienstlich in Wirklichkeit nicht gefahren ist.

1. Die Entscheidung der Beschwerdekammer beruht auf folgenden rechtlichen Ausgangsüberlegungen:

a) Das Abrechnen von Kilometern gegenüber dem Arbeitgeber durch einen Arbeitnehmer, die er in Wirklichkeit - jedenfalls nicht dienstlich veranlasst - gar nicht gefahren ist, ist grundsätzlich geeignet, einen verhaltensbedingten dringenden Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Der Arbeitgeber wird durch Vortäuschen falscher Tatsachen dazu veranlasst, an den Arbeitnehmer Geld zu zahlen, auf das dieser gar keinen Anspruch hat; es handelt sich um Vermögensdelikt zum Nachteil des Arbeitgebers.

Dementsprechend kann ein solches Verhalten auch geeignet sein, die durch den Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds nach § 103 Abs. 2 BetrVG gerichtlich zu ersetzen.

b) Die Arbeitgeberin kann hier - auch nach eigenem Vortrag - einen solchen "Spesenbetrug" durch den Beteiligten zu 3. nicht nachweisen. Allerdings kann auch der sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente gründende dringende Verdacht eines solchen grob vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in einem Maße zerstören, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist.

Der Verdacht eines grob vertragswidrigen Verhaltens stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe ein solches begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Auflösung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (BAG vom 10.02.2005 - 2 AZR 189/04).

Dabei sind an die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist (BAG vom 26.09.2002 - 2 AZR 424/01).

Der notwendige, schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d.h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG vom 30.06.1983 - 2 AZR 540/81). Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.

Schließlich muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan haben (BAG vom 10.02.2005 - 2 AZR 189/04). Insbesondere muss er zunächst selbst eine Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Möglichen Fehlerquellen muss er nachgehen. Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (insgesamt ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 29.11.2007 - 2 AZR 724/06 mit umfassender Dokumentation der Rechtsprechung des BAG).

c) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung eines Antrages nach § 103 Abs. 2 BetrVG auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (BAG vom 19.09.1991 - 2 ABR 14/91).

Nicht einbezogen hat die Beschwerdekammer den von der Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 21.02.2007 (Bl. 576 ff. d.A.) erhobenen Vorwurf, der Beteiligte zu 3. habe für den Januar 2007 erneut überhöht Kilometer aufgeschrieben. Nachdem sie hier noch zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie abhängig von der Stellungnahme des Beteiligten zu 3. "diese jüngsten Vorfälle" in den bereits gestellten Antrag auf Zustimmung zur fristlosen "Kündigung" noch mit einbeziehen bzw. erneut die Zustimmung beantragen wolle, hat sie mit Schriftsatz vom 28.03.2007 (Bl. 722 ff. d.A.) mitgeteilt, dass sie nach erneuter Ablehnung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht München (Az. 20 BV 138/07) ein erneutes Zustimmungsersetzungsverfahren anhängig gemacht hat. Damit stützt sie sich zur Begründung ihrer Beschwerde nicht auf die Abrechnung der Reisekosten im Januar 2007; diesbezüglich hat sie ein eigenes Verfahren gerichtlich anhängig gemacht (vgl. Thüsing in Richardi, BetrVG, 11. Aufl., § 103 Rn. 71).

2. Ob im Rahmen einer Interessenabwägung die fiktive Frist für eine ordentliche Kündigung oder z.B. der frühest mögliche Kündigungszeitpunkt nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsratsmitglieds heranzuziehen ist (vgl. zum Meinungsstand etwa APS-Dörner, § 626 BGB Rn. 42 ff.), kann im Folgenden dahinstehen, denn die Beschwerdekammer verneint bereits, dass ein dringender Verdacht besteht.

Objektive Anhaltspunkte für einen (einfachen) Verdacht sind allerdings auch nach Auffassung der Beschwerdekammer gegeben. An eine Verdachtskündigung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Die Beschwerdekammer verneint, dass die für eine Verdachtskündigung notwendig zu fordernde große Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Beteiligte zu 3. dienstlich nicht gefahrene Kilometer der Arbeitgeberin in Rechnung gestellt hat.

a) Ein dringender Verdacht ergibt sich nicht aus den von der Arbeitgeberin dokumentierten 21 Einzelfällen.

Hierzu wurde Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdekammer ist sich dabei bewusst, dass der Beweisbeschluss (vgl. Ziffer 2 des Beschlusses vom 10.04.2007) bereits eine Prämisse enthält. Der Sachverständige wurde mit der Begutachtung beauftragt, ob die "vom Beteiligten zu 3. insbesondere mit Schriftsatz vom 07.12.2006 rekonstruierten Fahrrouten kilometermäßig erheblich von den in den Reisekostenabrechnungen angegebenen Kilometern abweichen". Eine solche Abweichung wurde von der Arbeitgeberin behauptet und war deshalb nach Auffassung der Kammer durch Beweisaufnahme zu klären.

Es ist aber nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Angaben zu den rekonstruierten Strecken nicht zutreffen und der Beteiligte zu 3. im Rahmen der Rekonstruktion eine Annäherung an die angegebenen Reisekilometer vorgenommen hat. Es erscheint auch der Kammer als ungewöhnlich, dass der Beteiligte zu 3. in Reaktion auf einen zweitinstanzlichen Auflagenbeschluss relativ detailgetreu zu Strecken Stellung nimmt, zu denen er im Rahmen der (deutlich zeitnäheren) Anhörung durch die Arbeitgeberin noch überhaupt nichts beitragen konnte (noch genauer wird er in seiner Stellungnahme auf das Sachverständigengutachten mit Schriftsatz vom 19.07.2007, Bl. 944 ff. d.A.).

Im Ergebnis geht die Beschwerdekammer hier aber dennoch davon aus, dass die Angaben - jedenfalls im Wesentlichen - zutreffen. Die "Rekonstruktion" beruht auf Aufzeichnungen im Tageskalender 2005 des Beteiligten zu 3., in den die Kammer erstmals in der Anhörung vom 08.11.2006 Einblick genommen hat und der tatsächlich rudimentäre Eintragungen zu den besuchten Städten, zum Teil auch zu wahrgenommenen Info-Besuchen enthält.

Von nachträglichen Eintragungen in den Tageskalender kann nicht ausgegangen werden. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die angegebenen Besuchsorte vom Kläger nicht angefahren worden sind.

Durch Sachverständigengutachten war deshalb allein zu klären, ob - wie von der Arbeitgeberin behauptet - die vom Beteiligten zu 3. in der Reisekostenabrechnung angegebenen Kilometer durch die angegebene Besuchsroute nicht zu erklären sind.

Das Gutachten hat nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht ergeben, dass sich aus den Angaben in den Reisekostenabrechnungen ein schwerwiegender Verdacht auf erhöhte Kilometeraufschreibungen ableiten lässt.

Zur Kenntnis zu nehmen ist allerdings, dass die vom Beteiligten zu 3. zur Reisekostenabrechnung angegebenen Kilometer an den vom Gutachter untersuchten 8 Tagen (zur Auswahl dieser 8 Tage vgl. Bl. 5 oben des Gutachtens) zum Teil knapp, zum Teil aber auch deutlich über den mit verschiedenen Routenplanern ermittelten Werten liegen (allerdings liegt auch die Arbeitgeberin an 4 Tagen unterhalb der Alternativberechnungen aller vom Sachverständigen herangezogenen verschiedenen Routenplaner).

Die Hauptunsicherheit - das hat auch der Sachverständige in seiner mündlichen Befragung noch einmal erläutert - besteht aber darin, dass ein Routenplaner kein Navigationsgerät ist. Ersterer geht von einer störungsfreien Verkehrssituation aus, während ein modernes Navigationsgerät die aktuelle Verkehrslage, insbesondere auch Staus, einberechnet. Wenn der Beteiligte zu 3. seinem Navigationssystem "Autobahnen bevorzugt" eingegeben hat und auch noch die von der Navigation vorgegebenen Stauumfahrungen befolgt, kann es durch beide Faktoren und erst recht durch die Kummulation beider Faktoren zu erheblichen Mehrkilometern kommen. Gegenstand des für eine außerordentliche Kündigung tauglichen Vorwurfs ist aber nicht, dass der Beteiligte zu 3. weiträumige Umfahrungen in Kauf genommen hat, nur um auf der Autobahn zu bleiben, sondern dass er diese Kilometer in Wirklichkeit gar nicht zurückgelegt hat.

Weil der Gutachter in seiner Zusammenfassung feststellt, dass Abweichungen über +/- 30 % durch normale Routenplanung und Routenführung nicht zweifelsfrei erklärbar sind (er geht für Umfahrungen von einer Toleranzbreite von etwa +/- 15 % im Durchschnitt aus, Bl. 22/23 des Gutachtens) hat die Beschwerdekammer mit den Beteiligten nach diesem Maßstab auffällige Tage im Rahmen der Anhörungen vom 25.07.2007 und 16.11.2007 durchgesprochen.

Besonders auffällig mit einer Abweichung von 73 % gegenüber dem Routenplaner MarcoPolo (Standard) ist der 09.02.2005 (Bl. 15 des Gutachtens; vgl. hierzu Stellungnahme des Beteiligten zu 3. mit Schriftsatz vom 19.07.2007 nebst Anlage auf Bl. 966 ff. d.A.). Die erheblichen Mehrkilometer kommen nach der Erklärung des Beteiligten zu 3. hier insbesondere dadurch zu stande, weil er nach seinen Angaben vom Ort der Übernachtung bei B. zum Flughafen D. nicht über die A52, sondern den langen Weg über L. gefahren ist. Dass die deutlich kürzere Autobahn über E. verstopft war, kann - bei der bekannt hohen Verkehrsdichte im Ruhrgebiet - nicht ausgeschlossen werden. Tatsächlich enthält der Tageskalender für den 09.02.2005 eine Eintragung, die soweit entzifferbar lautet "Ereblich Storungen u. Umleitungen B-D", wobei "B" für B. (Übernachtungsort in Wald- und Golfhotel B.) und "D" für D. stehen könnte. Ab dem Flughafen D. hat der Beteiligte zu 3. den Tag mit seinem Vorgesetzten K. verbracht (bis er diesen wieder am Flughafen abgesetzt hat). Der weite Umweg über L. erscheint der Kammer zwar nicht naheliegend, die Einlassung des Beteiligten zu 3. ist aber zumindest so plausibel, dass von keinem dringenden Verdacht ausgegangen werden kann, dass diese Umfahrung vom Beteiligten zu 3. nachträglich nur vorgeschoben ist.

Bei der Fahrt am 01.02.2005 (Route 3 nach dem Sachverständigengutachten) gibt es kilometermäßig offensichtlich von H. bzw. U. eine kürzere Verbindung nach O.. Wenn man allerdings ausschließlich Autobahn benutzen möchte, ergibt sich wiederum eine Umfahrung, wie sie auf dem Ausdruck des Beteiligten zu 3. in Anlage zu seinem Schriftsatz vom 19.07.2007 (Bl. 958 d.A.) dargestellt ist. Dabei mag es wiederum so sein, dass der Beteiligte zu 3. bei der Planung seiner Fahrten weder auf die Vermeidung unnötiger Kilometer achtet, noch sich darauf konzentriert, die Reihenfolge seiner Besuche geschickt und kilometervermeidend zu planen. Einen Grund für eine fristlose Kündigung stellt ein solches Verhalten aber nicht dar. Die Arbeitgeberin müsste zunächst einmal versuchen ein solches Verhalten anderweitig abzustellen.

Insgesamt kann sich die Beschwerdekammer - auch wenn es den ein oder anderen auffälligen Tag gibt - nicht die Überzeugung bilden, dass aus einer Gegenüberstellung der abgerechneten Kilometer mit den unter Zuhilfenahme eines Routenplaners ermittelten Entfernungen ein dringender Verdacht abgeleitet werden kann. Dabei ist in der Gesamtbewertung zu berücksichtigen, dass bereits die Arbeitgeberin aus einem Zeitraum von rund 4 Monaten 21 Tage herausdestilliert hat und hiervon, ausgehend von der Aussage des Sachverständigen, Abweichungen über +/- 30 % seien nichts zweifelsfrei durch normale Routenplanung und Routenführung erklärbar, nach diesem Maßstab lediglich noch 4 Routen übrig bleiben (Route 3 am 01.02.2005, Route 4 am 08.02.2005, Route 5 am 09.02.2005, Route 7 am 03.03.2005 und wenn man eine Abweichung um exakt 30 % noch dazu nimmt als 5. Route die Route 6 am 02.03.2005).

b) Sicherlich geeignet, den dringenden Verdacht auszulösen, dass die Einlassungen des Beteiligten zu 3. zum Zustandekommen der Kilometer am 28.04.2005 nicht zutreffen können, wäre die Feststellung, dass der Beteiligte zu 3. um 10.05 Uhr in das M. Parkhaus auf der T. eingefahren ist und dieses um 12.42 Uhr wieder verlassen hat. Er hat sich zur Erklärung seiner Kilometer für diesen Tag nämlich darauf berufen, nach seiner Übernachtung in U. Store-Checks in U. und M. gemacht zu haben, bevor er nach M. gefahren ist. Bei einer Abfahrtszeit um 8.00 Uhr in U. (eigene Angabe des Beteiligten zu 3.) kann er die Strecke über M. unter Einbeziehung der Store-Checks nämlich nicht bis 10.05 Uhr (Einfahrt ins Parkhaus) zurückgelegt haben. Die Arbeitgeberin entnimmt die Uhrzeiten des Ein- und Ausfahrens aus dem Parkhaus der vom Beteiligten zu 3. im Rahmen einer Reisekostenabrechnung selbst vorgelegten Parkhausquittung (Original von der Arbeitgeberin vorlegt, Bl. 984 d.A.).

Die hier ausgewiesenen Zeiten stimmen zur Überzeugung der Beschwerdekammer mit den tatsächlichen Zeiten des Ein- und Ausfahrens aber nicht überein. Die zum Verdacht führenden Tatsachen sind von der Arbeitgeberin nicht bewiesen, denn die Vernehmung des Zeugen R. hat ergeben, dass die auf der Parkhausquittung ausgewiesenen Zeiten nicht stimmen können, weil der Beteiligte zu 3. um 12.42 Uhr (Ausfahrtszeit nach Parkhausquittung) mitten in einem Gespräch mit dem Zeugen R. war, das bis etwas 14.00 Uhr/ 14.15 Uhr gedauert hat.

Die Beschwerdekammer hat keinen Anlass, an den Angaben des Zeugen zu zweifeln, der im Einzelnen nachvollziehen konnte, dass am 28.04.2005 für 12.00 Uhr ein Termin mit dem Beteiligten zu 3. vereinbart gewesen sei, er sich anlässlich eines Termins in H. verspätet und dies von unterwegs aus mitgeteilt habe und erst gegen 12.15 Uhr im Büro angekommen sei, worauf hin das Gespräch mit dem Beteiligten zu 3. rund 2 Stunden gedauert habe. Was den Zeugen R. dazu veranlassen sollte, dem Beteiligten zu 3. an der Wahrheit vorbei mit einer Falschaussage ein "Alibi" zu verschaffen, lässt sich weder aus der Mitgliedschaft des Beteiligten zu 3. in einer Gewerkschaft, noch aus der prozessualen Vertretung des Beteiligten des 3. durch die D. nachvollziehbar ableiten.

Infolge dieser Aussage kann die auf der Parkhausquittung ausgewiesene Ausfahrtzeit nicht zutreffen, da der Beteiligte zu 3. nicht gleichzeitig in einer Besprechung mit dem Zeugen R. gesessen und sein Fahrzeug aus dem Parkhaus gefahren haben kann. Dementsprechend trifft die Einfahrtzeit ebenfalls nicht zu. Die Einlassungen des Beteiligten zu 3. sind also nachvollziehbar.

Warum die Parkhausquittung diese Uhrzeiten ausgedruckt hat, bleibt offen. Die Beteiligten haben in aller Breite darüber diskutiert, ob dies daran gelegen haben kann, dass die Uhr noch nicht auf Sommerzeit umgestellt war. Denkbar ist aber auch ein (unerkannter) technischer Defekt. Von einer von der Arbeitgeberin angebotenen Vernehmung des Betriebselektrikers zur Frage, ob bereits auf Sommerzeit umgestellt war, war deshalb keine ausreichende Aufklärung zu erwarten.

Es besteht auch kein dringender Verdacht, dass die weiteren Einlassungen des Beteiligten zu 3. zum 28.04.2005 (doppeltes Abfahren eines Autobahnabschnitts wegen der Befürchtung geblitzt worden zu sein) vorgeschoben sind. Sein Kalender enthält tatsächlich einen Eintrag "geplitzt?". Die Arbeitgeberin hat ja Recht damit, dass zumindest zweifelhaft ist, ob diese so zustande gekommenen Mehrkilometer dienstlich veranlasst sind. Dass der Beteiligte zu 3. sie bei seiner Abrechnung nicht abgezogen hat, ist aber wiederum nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

c) Ein dringender Verdacht lässt sich auch nicht aus dem Verhalten des Beteiligten zu 3. im Rahmen der Anhörungen durch die Arbeitgeberin und danach ableiten.

Der Arbeitgeberin ist zuzugestehen, dass es alles andere als vertrauensbildend wirkt, dass der Beteiligte zu 3. in seinem Schreiben vom 26.06.2005 erklärt, zu 11 (von 21) Tagen eine Nachbearbeitung der Tagestouren und Wegstrecken nicht mehr durchführen zu können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er ja auch zu den anderen Tagen keine detaillierten Ausführungen gemacht hat, der Maßstab also darin bestand rudimentäre Angaben zu machen.

Das hat die Beschwerdekammer in der mündlichen Anhörung vom 08.11.2006 dazu veranlasst, nachzufragen und zum Ausdruck zu bringen, dass man es sich nicht vorstellen könne, dass ein Außendienstmitarbeiter mit einem solchen Aufgabenbereich wie der Beteiligte zu 3. über keine Aufzeichnungen oder eine noch in Ansätzen nachvollziehbare Planung seiner Außendienstaktivitäten verfügt. Auf Aufforderung hat der Beteiligte zu 3. in der Anhörung seinen Kalender 2005 der Kammer vorgelegt, die zur Kenntnis nehmen konnte, dass auch zu den Tagen, zu denen sich der Beteiligte zu 3. gegenüber der Arbeitgeberin nicht geäußert hat (ebenso wenig in erster Instanz) rudimentäre Aufzeichnungen vorhanden waren, die es zumindest ermöglicht hätten, ebenso wie zu den anderen Tagen, die besuchten Städte anzugeben.

Dass sich der Beteiligte zu 3. mit vorschreitender Dauer des Verfahrens trotz zunehmendem zeitlichen Abstands immer detaillierter einlässt, bis hin zu detaillierten Routenbeschreibungen in seinem Stellungnahmeschriftsatz vom 19.07.2007 zum Sachverständigengutachten, tut ein Übriges, einen Verdacht keimen zu lassen.

Auf der anderen Seite kann daraus, dass sich der Beteiligte zu 3. gegenüber dem offensichtlichen Vorwurf der Arbeitgeberin, es bestünden Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung der Reisekilometer, erst einmal defensiv verhalten und nur sparsamste Auskünfte gegeben hat, nicht automatisch ein dringender Verdacht abgeleitet werden, der Beteiligte zu 3. habe etwas zu verbergen. Dass zwischen dem Vorstand der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. erhebliche Spannungen bestehen, ist nach dem Eindruck in mehreren Anhörungen offensichtlich und der Beteiligte zu 3. mag der Auffassung gewesen sein - auch wenn die Arbeitgeberin betont, es sei völlig ergebnisoffen angehört worden - er fahre am besten und biete die wenigste Angriffsfläche, wenn er nicht allzu viel herauslasse. Erst im Ergebnis der Anhörung vom 08.11.2006 ist er dann gezwungen worden, sich auf die von der Arbeitgeberin als verdächtigt eingestuften Tage näher einzulassen und es kann ihm nicht abgeschnitten werden, eine seinen Vortrag stützende Rekonstruktion der Tage vorzunehmen.

d) Dass der Beteiligte zu 3. die in den Reisekostenabrechnungen eingetragenen Kilometerstände nicht am Fahrzeug abgelesen, sondern rechnerisch aus der Aufzeichnung der Tageskilometer ermittelt hat, ist nicht im Sinne einer ordnungsgemäßen Dokumentation. Das Ergebnis stimmt nur, wenn das Fahrzeug privat stehen gelassen wird. Dementsprechend hat die Beschwerdekammer auch nachgefragt, ob der Beteiligte zu 3. das Fahrzeug nicht abends auch Mal privat nutzt. Die Einlassung des Beteiligten zu 3., er fahre beruflich so viel, dass er das Fahrzeug Abends stehen lasse und, wenn er das Hotel tatsächlich verlasse, ein Taxi nehme, um auch etwas trinken zu können, ist zumindest plausibel. Restzweifel, ob das auch für das Wochenende gilt (vgl. etwa den lückenlosen Kilometeranschluss an zwei Wochenenden in der Reisekostenabrechnung für die Zeit vom 21.01. bis 31.01.2005, Bl. 74 d.A.) sind gegeben, lösen aber keinen dringenden Verdacht aus, zumal dem Beteiligten zu 3. und seiner Ehefrau nach seinen Angaben zwei Fahrzeuge zur Verfügung stehen.

e) Zusammenfassend ist sich die Kammer bewusst, dass die an verschiedenen Stellen aufscheinenden Verdachtsmomente in der Zusammenschau zu betrachten sind und zu beurteilen ist, ob sich hieraus für die Arbeitgeberin ein schwerwiegender Verdacht ergibt. Im Zentrum steht dennoch die Frage, ob zu den Tagen, die die Arbeitgeberin zur Begründung ihres Antrages heranzieht und für die der Beteiligte zu 3. dienstlich nicht gefahrene Kilometer aufgeschrieben haben soll, belastbare Aussagen getroffen werden können. Hierzu ist festzuhalten, dass eine Rückbetrachtung einzelner Tage - ohne dass die konkrete Verkehrssituation berücksichtigt werden kann und ohne genaue Angaben dazu, wo der Beteiligte zu 3. tatsächlich entlang gefahren ist, mit so vielen Unsicherheiten behaftet ist (was auch noch einmal bei der Befragung des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 16.11.2007 deutlich geworden ist), dass aus Sicht der Beschwerdekammer die notwendige Schwelle des dringenden Verdachts nicht erreicht ist.

Dass keine vernünftige Dokumentation der einzelnen Tage vorliegt, liegt auch an der Arbeitgeberin. Dabei kann dahinstehen, was der als Zeuge angebotene Vorgesetzte des Beteiligten zu 3. K. an Aufzeichnungen tatsächlich verlangt hat. Nach dem bestrittenen Vortrag der Arbeitgeberin sei der Beteiligte zu 3. ja mehrmals angewiesen worden, in den im Frühjahr 2003 neu eingeführten Wochenberichten alle besuchten Kunden aufzuführen. Durchgesetzt hat dies die Arbeitgeberin offensichtlich nicht.

Die der Beschwerdekammer vorliegenden Wochenberichte (vgl. etwa Bl. 28 d.A.) sind äußerst kursorisch und auch die Angaben im Formular zur Abrechnung der Reisekosten sind, auch wenn in der Kopfzeile Abfahrts- und Zielort, Zwischenstationen/Zweck der Reise verlangt wird, wenig aussagekräftig.

Wenn die Arbeitgeberin sich aber über längere Zeit mit diesen sparsamen Angaben zufrieden gibt oder die Forderung nach detaillierten Besuchsberichten nicht durchsetzt, kann ein dringender Verdacht nicht daraus abgeleitet werden, dass die dürftigen Angaben in einen Routenplaner eingegeben werden und sich erhebliche Kilometerdifferenzen ergeben. Gleichzeitig führt diese fehlende Dokumentation zu erheblichen Schwierigkeiten - wie dieses Verfahren gezeigt hat - zu belastbaren Aussagen zu kommen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3. nicht etwa den Unschuldsbeweis antreten muss, sondern dass die Beklagte darlegen muss, dass objektive Tatsachen belegt werden können, aus denen sich ein dringender Verdacht ableiten lässt.

Wie wackelig so scheinbar sichere Verdachtsmomente in diesem Zusammenhang sind, hat die Beweisaufnahme zum 28.04.2005 ergeben. Die Parkquittung schien zunächst einmal ein starkes Indiz dafür zu sein, dass der Beteiligte zu 3. nicht über Memmingen gefahren sein kann. Das hätte auch seine Kalenderaufzeichnungen in Frage gestellt, denn hier ist ebenfalls M. verzeichnet. Entwertet ist die Aussagekraft der Parkhausquittung aber durch die eindeutig ausgefallene Vernehmung des Zeugen R..

Die fehlende Belastbarkeit des Verdachts zu den von der Arbeitgeberin herangezogenen 21 Tagen und insbesondere zum 28.04.2005 kann nicht dadurch ersetzt werden, dass zum einen oder anderen Punkt Verdachtsmomente (z.B. Verhalten des Beteiligten zu 3. im Rahmen der Anhörung durch die Arbeitgeberin) bestehen. Zu betonen ist noch einmal, dass an die Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente strenge Anforderungen zu stellen sind, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist.

Nach allem wird auch in der Gesamtbewertung die Schwelle eines auf Tatsachen beruhenden dringenden Verdachts nicht erreicht.

III.

Gemäß § 2 Abs. 2 GKG werden in Beschlussverfahren keine Kosten erhoben. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen (§ 92 Abs. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung