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2. Hat das Landesarbeitsgericht einen Wahlvorstand bestellt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, beginnt mit Entscheidungsverkündung der Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 3 KSchG.

6 Sa 66/07

Verkündet am: 31. Juli 2007

In dem Rechtsstreit

hat die Sechste Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Staudacher sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Fexer und Auhuber für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten vom 19. Januar 2007 gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Augsburg - Kammer Neu-Ulm - vom 21. November 2006 wird zurückgewiesen.

2. Der Auflösungsantrag wird abgewiesen.

3. Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung in Verbindung mit einem vom Beklagten im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Auflösungsantrag.

Der im Oktober 1964 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war zum 1. Oktober 2001 als Hilfsarbeiter in die Dienste des Beklagten getreten. Dabei hatte er vor allem, je nachdem, an welcher Maschine er eingesetzt war, unterschiedlich schwere Metallstücke mit einem Gewicht zwischen 1 kg und 5 kg in die Maschine einzulegen und nach deren vollautomatischer Bearbeitung die Stücke wieder herauszunehmen, zu vermessen und zu entgraten.

In der Zeit vom 5. bis 7. Juli 2006 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Am 6. Juli 2006 hatte der ihn behandelnde Arzt ein Attest (Blatt 34 der Akte) erstellt dahin, dass der Kläger an einer Epicondylitis lumeri re. leide, die bei Belastung durch körperlich schwere Arbeit erhebliche Schmerzen verursache. Dadurch sei der Kläger nicht in der Lage, Arbeiten durchzuführen, die den rechten Arm stark belasten. Tätigkeiten, die er überwiegend mit links ausführen könne, seien ohne Probleme möglich. Die Erkrankung sei erstmals Ende letzten Jahres aufgetreten, zwischenzeitlich besser gewesen, jetzt aber wieder akut verschlechtert durch die Belastung.

Als die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 28. Juli 2006 dem Kläger eine ordentliche Kündigung zum 31. August 2006, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin aussprach, ließ der Kläger dagegen mit anwaltschaftlichem Schriftsatz vom 1. August 2006 Kündigungsschutzklage erheben, die vor dem angerufenen Arbeitsgericht Augsburg - Kammer Neu-Ulm auch Erfolg hatte. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Endurteils vom 21. November 2006 wird Bezug genommen.

Mit der am 19. Januar 2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangenen Berufung gegen diese seinem Prozessbevollmächtigten am 22. Dezember 2006 zugestellte Entscheidung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Begründung dazu ist am 30. Januar 2007 eingegangen. Darin wird zunächst darauf hingewiesen, dass der Kläger am 5. Juli 2006 an einer Maschine zur Produktion von Synchronringen 3023 gearbeitet habe. Aufgrund des Ausfalls eines Kollegen sei er von seinem Vorgesetzten dann zur Produktion von Gleichlaufkegeln 33 05 abgestellt worden. Die Teile zur Fertigung von Synchronringen wiegen nach Angabe des Beklagten etwa 1 kg, die zur Fertigung von Gleichlaufkegeln etwa 3 bis 5 kg.

Nach etwa 10 Minuten habe sich der Kläger eine mitgebrachte Manschette um den Arm gewickelt, bei seinem Vorgesetzten gemeldet und mitgeteilt, er könne nicht mehr arbeiten, sein Arm schmerze sehr.

Dies erscheint dem Beklagten seltsam. Er lässt das Bemühen einiger Arbeitnehmer, darunter der Kläger, um Errichtung eines Betriebsrats und die Einsetzung eines Wahlvorstands schildern und äußert die ursprüngliche Vermutung, der Kläger täusche die Krankheit nur vor, um etwa aus Protest o.ä. nicht an der neuen Maschine arbeiten zu müssen. Der Kläger sei dazu auch angehört worden und habe dazu von seinem anwaltschaftlichen Vertreter antworten und das Attest von Herrn R. vom 6. Juli 2006 vorlegen lassen. Die darin angesprochenen gesundheitlichen Beschwerden des Klägers seien dem Beklagten bis dahin nicht bekannt gewesen. Der Beklagte leitet daraus ab, dass Teile zwischen 3 kg und 5 kg für den Kläger bereits zu schwer seien. Das bedeute dann aber, dass er nicht mehr in der Lage sei, die ihm obliegenden Tätigkeiten als Hilfsarbeiter im Betrieb des Beklagten weiter auszuüben. Die leichteren Synchronringe würden nur noch unregelmäßig produziert, aktuell sogar nur mehr selten. Die leichtesten der verarbeiteten Teile wiegen nach Angabe des Beklagten derzeit 3 kg. Absehbar sei, dass künftig die Werkteile vorwiegend aus 8 kg schweren Rohlingen hergestellt werden müssten.

Die Erkrankung des Klägers sei chronischer Natur und werde stets wieder aufbrechen. Er habe nach eigenen Angaben daran bereits seit Ende vorletzten Jahres gelitten, eine Ausheilung sei selbst in diesem langen Zeitraum nicht erfolgt. Damit werden die Voraussetzungen einer Kündigung aufgrund dauernder Leistungsunfähigkeit bzw. erheblicher krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsminderung als gegeben angesehen und so lauten die Berufungsanträge:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg, Kammer Neu-Ulm, vom 21. November 2006, Az. 2 Ca 820/06, zugestellt am 22. Dezember 2006, wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger lässt beantragen:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Den Überlegungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung pflichtet er bei, den Ausführungen in der Berufungsbegründung tritt er entgegen. Ergänzend dazu wird vorgetragen, dass der Kläger als einer der Antragsteller im Beschlussverfahren zur Einsetzung eines Wahlvorstands für eine Betriebsratswahl durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Mai 2006 (7 TaBV 9/06) zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt worden sei. Da der Beklagte dagegen mit Schriftsatz vom 22. Juni 2006 Nichtzulassungsbeschwerde hatte einlegen lassen, habe diese Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Mai 2006 bei Ausspruch der angefochtenen Kündigung zwar noch keine Rechtskraft erlangt, der Schutzzweck des § 15 Abs. 3 KSchG verlange aber das Eingreifen dieses besonderen Kündigungsschutzes bereits mit Verkündung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München.

Das Vorliegen der Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung wird bestritten. Der Kläger sei durchaus in der Lage, seine Tätigkeit im Betrieb des Beklagten weiter auszuüben. Seine einmalige Arbeitsunfähigkeit vom 5. bis 7. Juli 2006 könne die gegenteiligen Behauptungen des Beklagten nicht stützen. Der Kläger sei am 5. Juli 2006 mit der Produktion von Gleichlaufkegeln 33 05 beauftragt worden. Nach circa einer Stunde habe er Beschwerden im Arm bekommen, was nach Ansicht des Klägers darauf zurückzuführen war, dass er bereits am Vortag 10 Stunden diese Arbeit verrichtet hatte. Diese Gleichlaufkegel hätten ein Gewicht von etwa 5 kg, es handele sich dabei um die schwersten Arbeiten. Im Betrieb des Beklagten seien 16 bis 18 Maschinen vorhanden. Da der Kläger während seiner Betriebszugehörigkeit an nahezu allen Maschinen bereits eingesetzt gewesen sei, wäre es dem Beklagten in den Augen des Klägers durchaus möglich gewesen, ihn mit leichteren Arbeiten zu beschäftigen. Insbesondere bei den leichteren Synchronringen, die auch weiterhin im Betrieb des Beklagten gefertigt würden, habe er keinerlei gesundheitliche Beschwerden gehabt. Gegenteilige Behauptungen des Beklagten dazu werden mit Nachdruck bestritten.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 2007 hat der Beklagte hilfsweise beantragen lassen:

Das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die übliche Abfindung (1/2 Brutto-Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr) aber nicht überschreiten sollte, aufgelöst.

Zur Begründung wird vorgetragen, eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger sei dem Beklagten nicht mehr zumutbar. Es lägen Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr erwarten lassen.

In einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht München am 27. Februar 2007 in Sachen B./H. habe der Kläger als Zeuge zunächst einmal die Unwahrheit gesagt und sei nur durch Hinweise des Vorsitzenden von einer uneidlichen Falschaussage abgehalten worden. Der Beklagte wertet dieses Verhalten als ungeheuerlich und Ausdruck fehlenden Respekts gegenüber seinem Arbeitgeber. Er könne dem Kläger nicht mehr vertrauen, in Konfliktsituationen werde sich der Kläger offensichtlich auch weiterhin stets rücksichtslos gegen ihn als seinen Arbeitgeber wenden. Diese Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses müsse sich der Kläger auch anlasten lassen.

Der Kläger lässt beantragen:

Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses wird zurückgewiesen.

Das Vorliegen von Auflösungsgründen wird bestritten, der Kläger habe sich an einer uneidlichen Falschaussage zulasten des Beklagten nicht beteiligt. Mit seiner Aussage, dass der Vorarbeiter Herr H. am 25. November 2005 in Halle 2 gearbeitet habe und nicht am Arbeitsplatz von Herrn B., sei nicht behauptet worden, Herr H. habe den Arbeitsplatz des Herrn B. an diesem Tag überhaupt nicht gesehen. Auslegungen in diese Richtung beruhten auf Missverständnissen oder nicht korrekter Übersetzung.

Nach Maßgabe ihres Beweisbeschlusses vom 17. Juli 2007 hat die Berufungskammer den Arzt Herrn R. als Zeugen vernommen. Seine unbeeidigt gebliebene Aussage ist in der Sitzungsniederschrift vom 17. Juli 2007 (Blatt 117 bis 122 der Akte) festgehalten worden.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens in diesem Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom 30. Januar 2007 (Blatt 80 bis 86 der Akte) mit Anlagen, auf die Berufungsbeantwortung vom 26. März 2007 (Blatt 95 bis 97 der Akte), auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 16. Mai 2007 (Blatt 98/99 der Akte) mit Anlage, auf die Schriftsätze der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 15. Juni 2007 (Blatt 113/114 der Akte) mit Anlage und vom 18. Juni 2007 (Blatt 116 der Akte), auf die Anlagen zur Sitzungsniederschrift vom 17. Juli 2007 (Blatt 123 bis 126 der Akte) sowie auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23. Juli 2007 (Blatt 127/128 der Akte).

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG) und auch sonst zulässige Berufung (§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 11 Abs. 2 ArbGG) mit dem Ziel, die Kündigungsschutzklage abgewiesen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst zu bekommen, muss erfolglos bleiben. Die streitbefangene Arbeitgeberkündigung ist zumindest sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG. Zu diesem Ergebnis war bereits das Erstgericht gekommen; seiner dazu gegebenen zutreffenden Begründung schließt sich die Berufungskammer zunächst einmal an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

1. Der seit dem 1. Oktober 2001 beim Beklagten beschäftigte Kläger war bei Ausspruch der Kündigung mit anwaltschaftlichem Schreiben vom 28. Juli 2006 lediglich vom 5. bis 7. Juli 2006 arbeitsunfähig krank gewesen. Darauf bei einem unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallenden Arbeitsverhältnis eine Kündigung stützen zu wollen, kann nicht gelingen. Der klägerischen Arbeitsunfähigkeit in der Kündigungsfrist vom 1. bis 14. August 2006 lag eine andere Ursache zugrunde. Beide Krankheitszeiten zusammengerechnet erreichen noch nicht die sechswöchige Entgeltfortzahlungspflicht des § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz, sind nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einem Arbeitgeber also zumutbar.

2. Dem ärztlichen Attest vom 6. Juli 2006 (Blatt 34 der Akte) kann schon vom Wortlaut her nicht entnommen werden, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr ordnungsgemäß wird erfüllen können. Die Berufungskammer hat den das Attest ausstellenden Arzt Herrn R. zu diesem Attest sowie zum Gesundheitszustand des Klägers als Zeugen vernommen. Nach seiner fachkundigen Aussage ist die beim Kläger vorhandene Epicondylitis schmerzhaft, aber ohne Weiteres behandelbar. Gegebenenfalls kann eine Operation notwendig werden, dann sind die Schmerzen aber weg. Beim Kläger hatte der Zeuge diese Beschwerden bislang mit Spritzen erfolgreich behandeln können, Ausfallzeiten beim Beklagten waren dadurch nicht entstanden.

Der Zeuge hat alle ihm gestellten Fragen fachkundig und nachvollziehbar beantwortet. An seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, besteht keine Veranlassung (§ 286 ZPO). Zweifel dagegen sind auch von Beklagtenseite nicht vorgebracht worden. Da der Kläger beim Beklagten auch schwere körperliche Arbeit zu verrichten hatte und hat, können solche Schmerzen im Arm (Tennisarm) durchaus immer wieder auftreten. Ein sozial verantwortlich denkender Arbeitgeber ist in einem solchen Fall aber gehalten, dem in Behandlung befindlichen Kläger einen weniger belastenden Arbeitsplatz zuzuweisen. Sollte das tatsächlich nicht möglich sein, wird der Kläger vor der Entscheidung stehen, seine Beschwerden durch eine Operation beseitigen zu lassen oder den Arbeitsplatz aufzugeben. Davon kann bei Ausspruch der streitbefangenen Kündigung vom 28. Juli 2006 aber noch nicht die Rede sein, war der Kläger bis dahin doch lediglich einmal, nämlich vom 5. bis 7. Juli 2006, arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

3. Ob diese Kündigung auch bereits am Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG scheitert, ist vom Erstgericht zu Recht offen gelassen worden. Die Berufungskammer lässt im Streitfall aber auch diesen Sonderkündigungsschutz mit Verkündung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Mai 2006 - 7 TaBV 9/06 zur Anwendung kommen, war der Kläger damit doch ohne Zulassung der Rechtsbeschwerde als Wahlvorstand bestellt worden. Damit scheitert die angefochtene Kündigung auch an § 15 Abs. 3 KSchG, denn sie war als ordentlich ausgesprochen worden. Es erscheint mit Sinn und Zweck dieser Schutznorm unvereinbar, eine ordentliche Kündigung eines gerichtlich bestellten Wahlvorstandsmitglieds zu gestatten, nur weil der Arbeitgeber noch eine - erfolglos gebliebene - Nichtzulassungsbeschwerde einlegt und die Rechtskraft der gerichtlichen Bestellungsentscheidung damit hinausgeschoben wird.

4. Der beklagtenseits gestellte Auflösungsantrag muss damit ebenfalls erfolglos bleiben. Er kann sich aber auch nicht auf tragfähige Auflösungsgründe stützen, denn der Kläger war beim Beklagten als Hilfsarbeiter und nicht in einer besonderen Vertrauensposition beschäftigt. Seine Aussage vor dem Arbeitsgericht mag als Grenzfall zur Falschaussage erscheinen. Die Vernehmung musste aber unter Einschaltung eines Dolmetschers erfolgen und da sind die vom Kläger eingewandten Missverständnisse und eine nicht korrekte Übersetzung nicht ohne Weiteres auszuschließen. Dies war für den Vorsitzenden auch Anlass gewesen, den Kläger und damaligen Zeugen durch Nachfrage und Vorhalt zu einer Klarstellung seiner Bekundungen zu bringen.

5. Dass sich der Kläger in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit nach Ausspruch der Kündigung vom 28. Juli 2006 - unterstellt - von der Agentur für Arbeit zum Busfahrer hat umschulen lassen und er - unterstellt - danach als Busfahrer auch gearbeitet hat, beseitigt sein Rechtsschutzbedürfnis für die anhängige Kündigungsschutzklage nicht. Auf § 11 und § 12 KSchG wird hingewiesen.

6. Verbleibt es nach alledem bei der angefochtenen Entscheidung und bleibt auch der Auflösungsantrag ohne Erfolg, hat der Beklagte nach § 97 Abs. 1 die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Für eine Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung