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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht München
Urteil verkündet am 19.08.2008
Aktenzeichen: 8 Sa 1157/07
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 613 a
BGB § 242
Widerspruch gegen einen Betriebsübergang; fehlerhafte Information des Betriebsveräußerers; keine Verwirkung; keine unzulässige Rechtsausübung infolge Mitwirkung an der Erstellung des Informationsschreibens
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

8 Sa 1157/07

Verkündet am: 19. August 2008

In dem Rechtsstreit

hat die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2008 durch den Richter am Arbeitsgericht Neumeier sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Witzemann und Wieland

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.10.2007 - Az.: 7 Ca 18543/06 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.10.2007 - Az.: 7 Ca 18543/06 - in Ziffer 2.) wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

8.872,79 € (i. W.: achttausendachthundertzweiundsiebzig 79/100 Euro) brutto

abzüglich

6.747,02 € (i. W.: sechstausendsiebenhundertsiebenundvier-zig 2/100 Euro) netto

nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.125,77 € (i. W.: zweitausendeinhundertfünfund-zwanzig 77/100 Euro) zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses infolge eines vom Kläger erklärten Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Rahmen des Betriebsübergangs auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG sowie über Vergütungsansprüche des Klägers.

Der Kläger war seit 01.07.1996 bei der Fa. S. N. I. AG und nach deren Eingliederung bei der Beklagten zuletzt als Personalleiter bis zum 30.06.2005 im Bereich I. und M. D. beschäftigt. Zum 01.07.2005 wurde der Kläger in das Geschäftsgebiet M. D. versetzt und war dort als Leiter Arbeitsrecht mit einem Jahreszielgehalt in Höhe von 120.392,35 € brutto tätig. Sein Arbeitsort war der Betrieb Mü., H.platz.

Er war Mitglied der Betriebsleitung.

Die Beklagte verkaufte mit Vertrag vom 06.06.2005 den Geschäftsbereich M. D. an die B. C. mit Sitz in T. Zu diesem Zweck wurde zwischen der Beklagten und der B. C. ein als "Master Sale and Purchase Agreement" (MSPA) bezeichneter Vertrag abgeschlossen, der sich auf weltweit verteilte Standorte bezog. Der weltweite Verkauf wurde am 30.09.2005 vollzogen. Hierzu sah der MSPA vor, die Vermögensgegenstände Land für Land im Rahmen sog. "Local Asset Transfer Agreements" im Wege der Einzelrechtsübertragung (Asset Deal) auf eigens gegründete Landesgesellschaften der B.-Gruppe zu übertragen. Der deutsche Teil des Geschäftsbereichs M. D. wurde am 30.09.2005 auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG übertragen. Dieses Unternehmen wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 30.08.2005 mit den Gesellschafterinnen Fa. B. M. M. GmbH und Fa. B. W. GmbH gegründet. Im Rahmen des Unternehmenskaufvertrages zahlte die Beklagte an die B. C. einen Betrag in Höhe von 350 Mio. €. Des Weiteren wurden im Rahmen des Verkaufs Patente und Markenrechte an die B. C., also die Muttergesellschaft in T., veräußert. Ein Teil der Patente wurde im Zugriff der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG belassen.

Der Kläger war am Standort Mü. Mitglied des sog. "Carve-Out-Projektteams Personal", das im Zuge der Ausgliederung des Geschäftsbereich M. D. gebildet worden war. Zu den Aufgaben des Carve-Out-Teams gehörte u. a. die Erstellung eines Informationsschreibens an die Mitarbeiter des Geschäftsbereichs M. D. bezüglich des geplanten Betriebsübergangs. Im Rahmen dieses Teams war der Kläger am Teilprojekt Human Resources beteiligt, wobei er Mitglied verschiedener Unterprojekte war, welche von verschiedenen Teilprojektleitern geleitet wurden, die wiederum ihrerseits verschiedenen Vorgesetzten im Rahmen des Projekts Human Resources unterstellt waren. Neben der Erstellung des Informationsschreibens wurde auch eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur Überleitung geschlossen. Auch hierfür war das Carve-Out-Team zuständig. Der Kläger nahm an den Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat nicht teil. Bei der Erstellung des Informationsschreibens wurden zum Teil Muster aus früheren Informationsschreiben bezüglich Betriebsübergängen von Teilbereichen der Beklagten verwendet. An der Formulierung dieser Informationsschreiben war der Kläger nicht beteiligt.

Die Beklagte informierte die Arbeitnehmer des Geschäftsbereichs M. D., darunter auch den Kläger, mit Schreiben vom 29.08.2005 (vgl. Bl. 9 d. A.) über den bevorstehenden Betriebsübergang. Die Informationsschreiben hatten unterschiedlichen Inhalt, je nach dem ob es sich um leitende Angestellte oder sonstige Arbeitnehmer handelte. Das Schreiben, das der Kläger erhielt, hatte folgenden Wortlaut:

"Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

Sehr geehrter Herr E.,

wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiterinformationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes M. D. zum 01.10.2005 in die B. M. GmbH & Co. OHG (im Folgenden: B. M.) übertragen.

B. ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bildschirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird B. M., auch dank Ihrer Hilfe, in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter.

In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt B. schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit S. kann B. seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. S. bietet B. eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Lateinamerika. Zudem erhält B. durch den Kauf einen starken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefontechnologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von S. Daneben bekommt B. einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von S.

Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B. M. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613 a BGB B. M. Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der S. AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsvereinbarung andere Regelungen getroffen sind - unverändert mit B. M. fortgeführt.

Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Jahreszieleinkommens bleibt anlässlich des Betriebsübergangs unverändert. Im Einzelnen gelten für Sie die beiliegenden Regelungen für den Übergang der Vertragsgruppen OFK/DIRK.

B. M. haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs unbeschränkt für alle, auch rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.

Zusätzlich haftet die S. AG für solche Verpflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 01.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig.

Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetzlich gem. § 613 a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf B. M. können Sie nach § 613 a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf B. M. übergeht. Wir möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der S. AG, da die M. D.-Aktivitäten vollständig auf B. M. übertragen werden und damit eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der S. AG entfallen ist.

Sollten Sie trotz dieser Überlegung dennoch widersprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Widerspruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an

Herrn R. B., H.straße, Mü. oder an

Herrn Dr. V. E., H.platz, Mü. zu richten.

Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung.

Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitseinsatz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei B. M. weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg.

Mit freundlichen Grüßen

S. Aktiengesellschaft gez. (zweiNamen)"

In dem Informationsschreiben war der Kläger als Adressat etwaiger Widerspruchsschreiben unter der Adresse H.platz, Mü. genannt. Er führte auch in der Folgezeit einige Informationsveranstaltungen für die Mitarbeiter bezüglich des geplanten Betriebsübergangs durch.

Das Monatsgehalt des Klägers bei der Beklagten vor dem Betriebsübergang betrug 6.493,-- € brutto. Ab dem 01.10.2005 erhielt er bei der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG ein Monatsgehalt in Höhe von 6.620,-- € brutto. Gehaltserhöhungen des Klägers erfolgten turnusgemäß nach den Bedingungen des EFA-Gehaltssystems, das sowohl bei der Beklagten als auch bei der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG angewendet wurde. Die Beklagte hat den Orientierungswert für die Gehaltserhöhung der übertariflichen Mitarbeiter im Rahmen des EFA-Gehaltssystems für das Geschäftsjahr 2006/2007 auf 3,1 % festgesetzt, wobei dieser Orientierungswert maßgebend ist, wenn keine Gründe für eine Abweichung nach oben oder unten erkennbar sind. Die entsprechende Erhöhung wäre zum 01.10.2006 zur Durchführung gelangt.

Bei der Beklagten existieren auch Systeme der variablen Vergütung, welche sich aus einer Jahreszahlung und einem Jahresbonus zusammensetzen. Die Jahreszahlung besteht aus einem individuellen Grundbetrag, der mit einem Unternehmensfaktor multipliziert wird, wobei der Grundbetrag beim Kläger unverändert vor und nach dem Betriebsübergang 1.063,49 € brutto betrug. Der Unternehmensfaktor wird bei der Beklagten vom Zentralvorstand festgelegt und betrug für das Geschäftsjahr 2005/2006 15,5.

Der Jahresbonus honoriert die Erfüllung bestimmter Ziele. Ausgangswert ist der Zielbetrag, d. h. die Höhe des Jahresbonusses bei 100%iger Zielerfüllung, wobei Bemessungsgrundlage in erster Linie die Verbesserung des sog. Geschäftswertbeitrags ist. Der Zielbetrag betrug vor und nach dem Betriebsübergang 25.000,-- €. In den drei Geschäftsjahren vor dem Betriebsübergang hatte der Kläger im Durchschnitt einen Bonus mit einer Zielerreichung von 177,40 % erhalten.

Der Kläger erhielt bei der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG regelmäßig sein Monatsgehalt für den Zeitraum von 01.10.2005 bis 30.09.2006.

Er erhielt zum 26.01.2006 Handlungsvollmacht für die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG. Des Weiteren schloss er als Vertreter für diese mehrere Betriebsvereinbarungen mit dem Betriebsrat und einige Gesamtbetriebsvereinbarungen mit dem Gesamtbetriebsrat ab.

Am 29.09.2006 stellte die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde eröffnet und zum Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. P. bestimmt. Der Kläger erhielt insgesamt ein Insolvenzgeld für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2006 in Höhe von 14.416,20 € netto.

Die IG Metall hat im Internet das Muster eines Widerspruchsschreibens veröffentlicht. Ca. 3.300 Mitarbeiter haben nachträglich dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG widersprochen.

Mit Schreiben vom 17.11.2006 hat der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG widersprochen. Im Widerspruchsschreiben (vgl. Bl. 15 d. A.) stellte er ausdrücklich seine Arbeitskraft zur Verfügung und beanspruchte die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten. Er forderte sie auf, spätestens bis zum 05.12.2006 einen der bisherigen Tätigkeit bei ihr vergleichbaren und zumutbaren Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 01.10.2005 hinaus wegen seines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang sowie Zahlungen ab diesem Zeitpunkt abzüglich der erhaltenen Bezüge bei der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG sowie des erhaltenen Insolvenzgeldes geltend.

Der Kläger hat erstinstanzlich seine Klage vor allem damit begründet, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten deshalb fortbestehe, da er wirksam dem Betriebsübergang widersprochen habe. Die Frist für die Erklärung des Widerspruchs sei auch nicht abgelaufen gewesen, da die Beklagte die Mitarbeiter nicht ordnungsgemäß informiert habe. Insbesondere habe sie die Situation des Käufers, vor allem dessen Leistungsfähigkeit, zu positiv dargestellt. Besonders im Hinblick auf die prekäre Situation des Geschäftsbereichs M. D., die ebenfalls nicht dargestellt worden sei, sei die Situation falsch dargestellt worden. Eine sorgfältige Prüfung habe vor Versendung des Informationsschreibens bezüglich der Leistungsfähigkeit und der Situation der B.-Gruppe nicht stattgefunden. Des Weiteren sei auch die finanzielle Ausstattung der Übernehmerin und deren Abhängigkeit von der Muttergesellschaft sowie auch deren Leistungsfähigkeit falsch dargestellt worden. Auch sei nicht darauf hingewiesen worden, dass zur Abdeckung der Risiken an die Fa. B. M. GmbH S Co. OHG ein Betrag in Höhe von 350 Mio. € gezahlt worden sei. Auch die Übertragung von Schlüsselpatenten an die Muttergesellschaft und nicht an die Übernehmerin sei nicht mitgeteilt worden. Des Weiteren sei auch der Käufer nicht exakt bezeichnet worden. Im Informationsschreiben sei dieser unterschiedlich mit der Fa. B., B. OHG oder B. M. bezeichnet worden. Es habe auch eine Information über die Gesellschafter sowie über den zum Zeitpunkt der Information fehlenden Gesellschaftsvertrag und Handelsregistereintrag gefehlt. Schließlich seien auch Firmensitz und Adresse des Übernehmers nicht angegeben worden. Des Weiteren sei auch der Gegenstand des Betriebsübergangs mit der Bezeichnung "Aktivitäten des Bereichs M. D." nicht hinreichend klar bezeichnet sowie durch unklare Formulierung der Anschein erweckt worden, dass sich die Beklagte mit der Fa. B. M. GmbH S Co. OHG zusammenschließen würde, obwohl eine vollständige Ausgliederung stattfinden sollte. Auch der Grund des Betriebsübergangs sei nicht hinreichend bezeichnet worden, da insbesondere nicht darauf hingewiesen worden sei, dass der Kauf zur Vermeidung einer teuren Restrukturierung des Bereichs abgeschlossen worden sei. Auch über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs sei der Kläger nur unzutreffend, insbesondere unter Verwendung ungenauer juristischer Bezeichnungen, informiert worden. Schließlich sei der Eindruck erweckt worden, dass sämtliche Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten entfallen seien, obwohl dort auch eine Vielzahl von offenen Stellen bestanden hätte.

Der Widerspruch sei durch den Kläger auch in zulässiger Weise ausgeübt worden, da es sich nicht um einen unzulässigen Massenwiderspruch gehandelt habe. Er habe nur von seinen Rechten Gebrauch gemacht, er sei nicht Mitglied der Gewerkschaft und habe auch das Musterschreiben von dieser nicht verwendet. Das Recht zum Widerspruch sei auch nicht verwirkt gewesen. Er habe erstmals über das Gutachten des Insolvenzverwalters vom 2B.12.200B, das Anfang des Jahres 2007 veröffentlicht worden sei, einen Überblick über die wesentlichen Umstände erlangt. Über die reine Weiterarbeit hinaus habe er keine wesentlichen Umstände gesetzt, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten erwecken konnte. Er habe sich darüber hinaus auch nicht widersprüchlich verhalten, als er widersprochen habe, da er an der Erstellung des Informationsschreibens nicht maßgeblich beteiligt gewesen sei. Er sei lediglich Mitarbeiter des Teilprojekts gewesen. An den maßgeblichen Formulierungen des Informationsschreibens sei er nicht beteiligt gewesen. Seine Informationssituation sei daher nicht besser gewesen als diejenige anderer Mitarbeiter auch. Im Rahmen der Informationsveranstaltungen habe er auch nur über allgemeine Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Betriebsübergangs informiert.

Infolge des Widerspruchs sei sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten verblieben, sodass diese auch die Vergütung ab dem 01.10.2005 weiterhin geschuldet habe. Sie sei in Annahmeverzug geraten. Eines Angebots hätte es nicht bedurft.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht durch den Betriebsübergang des Geschäftsgebiets M. D. der Beklagten auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG zum 01.10.2005 beendet worden ist, sondern aufgrund des Widerspruchs des Klägers über diesen Zeitpunkt hinaus mit der Beklagten fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 80.694,095 € brutto abzüglich 14.416,20 € netto nebst Zinsen aus 66.277,895 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Klageabweisung.

Sie war erstinstanzlich der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers wirksam auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG übergegangen sei, da das Informationsschreiben über den Betriebsübergang ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Beklagte habe ordnungsgemäß über die Situation des Übernehmers, soweit sie ihr bekannt gewe sen sei, informiert. Eine weitergehende Informationspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG hätte nicht bestanden. Zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs hätten Anhaltspunkte für die Beklagte dafür, dass die Erwerberin zur Fortführung des Geschäftsbereichs M. D. wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, nicht vorgelegen. Eine Informationspflicht zur allgemeinen finanziellen Ausstattung des Betriebserwerbers bestehe nicht. Die Beklagte habe auch über Gegenstand und Grund des Betriebsübergangs in Form eines Kaufvertrages ordnungsgemäß informiert. Schließlich seien auch die formellen Voraussetzungen für die Information erfüllt worden. Die Anschrift des Erwerbers sei auf Seite 2 des Unterrichtungsschreibens genannt worden. Dem Kläger sei auch bekannt gewesen, dass sich die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG unter der Adresse H.platz, Mü. befinde. Schließlich könne er sich auch auf sein Widerspruchsrecht nicht berufen. Zum einen sei ein unzulässiger Massenwiderspruch erklärt worden, da Ziel des Widerspruchs ein abgestimmtes Verhalten der Mitarbeiter nach Aufruf der IG Metall zum Zweck der Verhinderung des Arbeitgeberwechsels gewesen sei. Zum anderen sei aber auch sein Widerspruchsrecht verwirkt. Er habe erst 14 Monate nach dem Betriebsübergang widersprochen. Insoweit sei das Zeitmoment erfüllt. Des Weiteren sei auch das Umstandsmoment erfüllt, da er zum einen widerspruchslos weitergearbeitet habe, zum anderen durch Änderungen seines Arbeitsvertrages zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG als seinen Arbeitgeber akzeptiere. Dies gelte insbesondere für die Abänderung des Arbeitsvertrages infolge der Erteilung der Handlungsvollmacht sowie auch durch Entgegennahme von Gehaltserhöhungen. Schließlich habe er auch zwei Monate nach Stellung des Insolvenzantrags noch weitergearbeitet. Des Weiteren habe er auch die Position des Arbeitgebers beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen selbst vertreten. Schließlich könne er sich auch deshalb nicht auf den Widerspruch berufen, da er sich hierbei mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setze. Er sei selbst an der Erstellung des Informationsschreibens maßgeblich beteiligt gewesen. Als Mitglied des Carve-Out-Teams habe er an der Formulierung des Informationsschreibens in Einzelheiten teilgehabt. Darüber hinaus sei er auch ständig über Einzelheiten des Betriebsübergangs und der Verhandlungen näher informiert worden.

Die Gehaltsansprüche des Klägers würden bestritten, ein Annahmeverzug habe nicht bestanden.

Im Übrigen wird wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags auf die Schriftsätze der Parteien sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Das Arbeitsgericht München hat der Klage mit Endurteil vom 24.10.2007 hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten stattgegeben, im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Widerspruch des Klägers wirksam erfolgt sei, da er wegen fehlerhafter Information über den Betriebsübergang noch rechtzeitig erfolgt sei. Der Übernehmer sei nicht hinreichend deutlich bezeichnet worden, da Adresse und Firmensitz fehlten. Aus der Benennung der Anschrift H.platz, Mü. bezüglich der Adresse, an die die Widerspruchsschreiben zu richten seien, habe nicht geschlossen werden können, dass dort der Firmensitz sei. Außerdem sei nicht hinreichend ordnungsgemäß über den Grund des Betriebsübergangs informiert worden. Es sei unklar gewesen, was konkret auf die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG übertragen werden sollte, denn der Begriff "Aktivitäten" sei nicht hinreichend aussagekräftig gewesen. Darüber hinaus sei auch nicht über die Übertragung von Patenten und Markenrechten sowie über die Zahlung von 350 Mio. € an die Muttergesellschaft informiert worden. Schließlich sei auch durch die Formulierung "Zusammenschluss zwischen S. und B." ein fehlerhafter Eindruck erweckt worden. Auch sei der Grund des Betriebsübergangs nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen, da insbesondere nicht über die defizitäre Lage des zu veräußernden Bereichs, welche auch durch Zahlung der 350 Mio. € an die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG zum Ausdruck gekommen sei, informiert worden sei. Der Widerspruch des Klägers sei zudem nicht als kollektiver Massenwiderspruch unzulässig. Es sei nicht hinreichend erkennbar, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts allein oder vorwiegend dazu erfolgt sei, um eine wirtschaftliche Drucksituation auf die Beklagte aufzubauen. Vielmehr habe er nur seine Rechte durchsetzen wollen. Des Weiteren sei das Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Jedenfalls fehle es an einem Umstandsmoment. Die reine Arbeitsleistung sei nicht ausreichend. Aus den Vertragsänderungen habe kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten entstehen können, da diese auch nicht hinreichendes Gewicht gehabt hätten. Schließlich könne sich der Kläger auch auf den Widerspruch berufen, da ein widersprüchliches Verhalten seinerseits nicht hinreichend ersichtlich sei. Insbesondere sei hinsichtlich der fehlerhaften Informationen ein besonderes Wissen des Klägers nicht hinreichend ersichtlich geworden.

Die Abweisung der Vergütungsklage begründet das Arbeitsgericht damit, dass eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sei. Ein Annahmeverzug der Beklagten habe nicht vorgelegen, da ein Angebot gefehlt habe und erst mit dem Widerspruchsschreiben erfolgt sei. Für den Zeitraum ab dem 05.12.2006, ab dem die Arbeitsleistung angeboten worden sei, sei ein Anspruch deshalb nicht gegeben, da der Kläger Konkursausfallgeld erhalten habe. Restliche über dem Konkursausfallgeld möglicherweise offene Gehaltsbeträge seien nicht berechenbar gewesen.

Gegen diese Entscheidung des Arbeitsgerichts München wenden sich die Berufungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.12.2007, am 14.12.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen, sowie diejenige des Klägers mit Schriftsatz vom 20.12.2007, am 27.12.2007 beim Landesarbeitsgericht München eingegangen.

Im Rahmen der Begründung ist die Beklagte der Auffassung, dass die Information des Klägers über den Betriebsübergang ordnungsgemäß erfolgt sei. Die Identität des Betriebserwerbers sei hinreichend erkennbar gewesen. Eine Verpflichtung dahingehend, ihn über die Adresse des Betriebserwerbers zu informieren, habe nicht bestanden. Auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beziehe sich nur auf ausländische Erwerber. Den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern sei die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG bestens bekannt gewesen. Zudem sei auch die Adresse des Erwerbers auf Seite 2 des Unterrichtungsschreibens genannt worden. Insbesondere habe der Kläger gewusst, dass die Adresse, die im Informationsschreiben nach seinem Namen genannt gewesen sei, der Sitz des Übernehmers gewesen sei. Als Mitglied des Carve-Out-Teams sei ihm auch die Adresse des Betriebserwerbers bekannt gewesen. Schließlich sei er spätestens mit Schreiben der Beklagten vom 19.01.2006 über die Adresse der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG informiert worden. Auch die Benennung des Grundes für den Betriebsübergang als Kaufvertrag sei ausreichend und nicht missverständlich. Die Beklagte habe auch nicht über einen sog. "negativen Kaufvertrag" informieren müssen. Eine Zahlung des Verkäufers an den Käufer sei auch nicht unüblich im Bereich des Unternehmenskaufs, soweit der Käufer Verbindlichkeiten oder sonstige Belastungen übernehme. Insoweit sei auch zur Abdeckung von Risiken die Zahlung erfolgt. Die Bezeichnung als Kaufvertrag sei daher auch juristisch zutreffend und keine irreführende Information des Klägers gewesen. Auch der Gegenstand des Betriebsübergangs sei hinreichend klar ersichtlich gekennzeichnet worden. Der Begriff "Aktivitäten" im Informationsschreiben habe keinen Zweifel daran gelassen, dass der Geschäftsbereich M. D. übertragen werden sollte. Auch die Bezeichnung als Zusammenschluss sei nicht irreführend gewesen, da aus dem restlichen Inhalt des Informationsschreibens der Kaufvertrag klar ersichtlich gewesen sei. Über wirtschaftliche Hintergründe habe die Beklagte nicht informieren müsse. Die Übertragung der Patente an die Muttergesellschaft sei nicht zu beanstanden, da die Übernehmerin auch hinreichenden Zugriff auf Patente erhalten habe. Schließlich habe ein unzulässiger Massenwiderspruch vorgelegen. Insbesondere sei jedoch das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt, da er mit der Wahrnehmung seiner Rechte zu lange gewartet habe, denn insoweit sei auf den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens abzustellen und auch das Umstandsmoment verwirklicht, da er durch seine Zustimmung zur Erteilung der Handlungsvollmacht und durch Abschluss der Betriebsvereinbarungen für die Fa. B. M. GmbH S Co. OHG ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten habe entstehen lassen, welche über diese Umstände auch informiert gewesen sei, da sie die Personalakten für diese geführt habe. Schließlich sei der Widerspruch auch insoweit treuwidrig, da der Kläger selbst maßgeblich an der Erstellung des Informationsschreibens und der Überleitungsvereinbarung mitgewirkt habe. Insoweit habe er selbst an der Feinabstimmung der Version des Schreibens mitgearbeitet. Jedenfalls habe die ordnungsgemäße Erstellung des Informationsschreibens zu seinem Aufgaben- und Verantwortungsbereich gehört. Er hätte auch durch gezielte Nachfragen für den ordnungsgemäßen Inhalt sorgen müssen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts München, Az.: 7 Ca 18543/06, vom 24.10.2007 wird, soweit der Klage stattgegeben worden ist, abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

2. Hilfsweise wird angeregt, dem Europäischen Gerichtshof gem. Art. 234 Abs. 2 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a) Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind?

b) Falls Frage 1 mit Nein beantwortet wird: Ist Art. 8 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass es den Rechtsprechungsorganen der Mitgliedsstaaten verwehrt ist, rückwirkend zusätzliche Erfordernisse für die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aufzustellen, die weder in Art. 7 RL 2001/23/EG noch in mitgliedsstaatlichen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder Kollektivverträgen vorgesehen sind und die sich auch nicht durch Auslegung dieser Normen gewinnen lassen?

c) Falls auch Frage 2 mit Nein beantwortet wird: Ist eine Auslegung des § B13 a Abs. 5 BGB, durch die dem Arbeitgeber die Pflicht auferlegt wird, die Adresse des Erwerbers im Informationsschreiben anzugeben, eine "für die Arbeitnehmer günstigere" Vorschrift im Sinne von Art. 8 RL 2001/23/EG?

d) Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein Widerspruch nicht mehr nach einem Betriebsübergang erklärt werden kann?

e) Falls Frage 4 mit Nein beantwortet wird: Ist Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG dahin auszulegen, dass ein nach dem Betriebsübergang erklärter Widerspruch eines Arbeitnehmers auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen beim Betriebsveräußerer fortbestanden hat und entsprechend die tatsächliche Beschäftigung beim Betriebserwerber rechtsgrundlos erfolgt ist?

Der Kläger beantragt:

1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts München wird in Ziff. 2.) abgeändert.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 81.309,755 € brutto abzüglich 14.416,20 € netto nebst Zinsen aus 66.893,555 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2007 zu zahlen.

Zur Begründung führt er aus, das Informationsschreiben sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Insbesondere sei die Identifizierung des Erwerbers nicht hinreichend durch Bezeichnung der Firma, Angabe des Firmensitzes und Anschrift erfolgt. Die Gesellschafter seien nicht bezeichnet worden. Klar sei auch nicht die Information darüber gewesen, was übertragen wird. Die Beklagte habe auch nicht hinreichend darüber informiert, dass wesentliche Vermögenswerte wie Schutzrechte, Patente und Marken nicht an die Betriebsübernehmerin, sondern an die Muttergesellschaft übertragen worden seien sowie darüber, dass im Zeitpunkt des Informationsschreibens auch geplant gewesen sei, Grundstücke an die Muttergesellschaft und nicht an die Übernehmerin zu übertragen. Auch eine Information über den negativen Kaufpreis sei nicht erfolgt. Die Situation des Erwerbers sei zudem unzutreffend dargestellt worden, insbesondere die Leistungsfähigkeit des Übernehmers. Schließlich sei der Widerspruch auch zulässig. Ein unzulässiger Massenwiderspruch habe nicht vorgelegen. Auch sei eine Verwirkung des Widerspruchsrechts nicht eingetreten. Der Kläger habe lediglich seine Arbeitsaufgaben bei der Beklagten weiterhin erfüllt. Diese habe aufgrund der fehlerhaften Information nicht ein schutzwürdiges Vertrauen aufbauen dürfen. Des Weiteren verstoße die Kenntnis der Beklagten über persönliche Daten und den Werdegang des Klägers bei der Fa. B. M. GmbH S Co. OHG gegen den Datenschutz. Der Widerspruch sei außerdem nicht treuwidrig, denn der Kläger habe keine wesentlichen Informationen gehabt, die über Kenntnisse sonstiger Mitarbeiter hinausgegangen wären. Auch an der Erstellung des Informationsschreibens sei er nicht maßgeblich beteiligt gewesen.

Der Kläger habe auch Anspruch auf Zahlung der Vergütung. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden, da ein Angebot entbehrlich gewesen sei. Sie habe im Informationsschreiben zum Ausdruck gebracht, dass sie ihn nicht weiterbeschäftigen würde. Darüber hinaus habe sie treuwidrig durch ihr fehlerhaftes Informationsschreiben das Angebot vereitelt. Jedenfalls habe der Kläger im Wege des Schadensersatzes Anspruch auf die begehrte Zahlung. Ohne die fehlerhafte Information hätte er frühzeitig von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht.

Die Beklagte erwidert hinsichtlich des Zahlungsanspruchs, dass ein Annahmeverzug nicht vorgelegen habe. Im Informationsschreiben sei keine eindeutige Ablehnung der weiteren Arbeitsleistung des Klägers für sie erfolgt. Das mündliche Angebot sei zudem nicht ausreichend, da es nicht nach Ablehnung der Arbeitsleistung erfolgt sei. Sie habe auch nicht treuwidrig das Angebot vereitelt. Der Kläger habe nicht hinreichend vorgetragen und bewiesen, dass er infolge der fehlerhaften Unterrichtung erst im November 200B widersprochen habe. Insoweit sei die Ursächlichkeit der fehlerhaften Information für das Unterlassen des Angebots nicht hinreichend dargelegt. Auch die Höhe des Anspruchs werde bestritten, da er keine Gehaltserhöhung bei der Beklagten erhalten hätte.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze vom 18.02.2008, 03.03.2008, 07.04.2008, 1B.04.2008, 17.0B.2008, 05.08.2008 und 18.08.2008 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.08.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die von beiden Parteien eingelegten Berufungen sind zulässig, jedoch nur diejenige des Klägers teilweise begründet.

I.

Die gem. § 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaften Berufungen der Parteien sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet, diejenige des Klägers nur in einem kleinen Teilbereich begründet.

1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht der Begründung des erstinstanzlichen Gerichts an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Ergänzend ist im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufung Folgendes auszuführen:

a) Die Information des Klägers über den Betriebsübergang ist mit Schreiben vom 29.08.2005 nicht ordnungsgemäß i. S. des § 613 a Abs. 5 BGB erfolgt. Dabei konnte es das Gericht dahingestellt sein lassen, ob die Adresse des Betriebserwerbers tatsächlich hinreichend genannt wurde, was unter Umständen in Form einer nachträglichen Information denkbar wäre. Auch soweit vonseiten des Klägers gerügt wurde, dass mit dem Begriff "Aktivitäten" nicht hinreichend klar dargestellt worden sei, was tatsächlich an den Betriebsübernehmer übertragen werden würde und dass im Informationsschreiben mit der Verwendung des Begriffs "Zusammenschluss mit S." eine irreführende Darstellung gewählt wurde, konnte die Bedeutung dieser Umstände für die Entscheidungserheblichkeit offen gelassen werden, zumal nach Ansicht des Berufungsgerichts aufgrund des besonderen Kenntnisstandes und der Funktion des Klägers bei der Erstellung des Informationsschreibens jedenfalls diesbezüglich eine erforderliche Kenntnis des Klägers von Haus aus bejaht werden kann. Jedenfalls hat die Beklagte über den Grund des Betriebsübergangs und die wirtschaftlichen Hintergründe sowie auch über den Gegenstand des Betriebsübergangs nicht hinreichend informiert.

aa) Im Falle eines Betriebsübergangs ist der Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. So soll insbesondere dem Arbeitnehmer auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und ggf. beraten zu lassen und dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. BAG Urteil vom 24.05.2005 -8 AZR 398/04). Dabei hat sich der Inhalt der Unterrichtung nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung zu richten (vgl. BAG Urteil vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05). Ob eine erfolgte Unterrichtung den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprochen hat, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung.

bb) Im vorliegenden Fall rügt der Kläger neben der Verletzung formeller Anforderungen an das Informationsschreiben in Form der Mitteilung der Adresse des Betriebserwerbers vor allem, die Beklagte habe keine ausreichenden Angaben zur wirtschaftlichen Lage des Betriebsübernehmers gemacht, insbesondere auch nicht zur Aufspaltung wesentlicher Bestandteile des Betriebsvermögens.

aaa) Zunächst ist zu beachten, dass es bei der Rüge des Klägers hinsichtlich der Information über den sog. "negativen Kaufvertrag" bzw. die Aufspaltung des Betriebsvermögens nicht um die wirtschaftliche oder finanzielle Lage des Betriebsübernehmers an sich geht. Insoweit hat der Kläger zwar Rüge erhoben, indem er vorgetragen hat, dass die Beklagte Kenntnis davon gehabt habe, dass aufgrund der wirtschaftlichen Situation des zu veräußernden Betriebsteils und auch aufgrund der bekannten finanziellen Situation der B. C. es der Beklagten hätte klar sein müssen bzw. sogar bewusst war, dass diese nicht in der Lage sein würde, den entsprechenden Restrukturierungsaufwand zu leisten. Letztlich konnte die Kammer diesen Punkt jedoch auch dahingestellt sein lassen.

bbb) Die Kammer ist der Auffassung, dass die Beklagte jedenfalls über die Situation des übergehenden Betriebsteils in finanzieller Hinsicht, zumindest soweit es ihr bekannt und bewusst war, hätte informieren müssen. Dies bedeutet zum einen, dass die Beklagte insbesondere im Hinblick auf die Zahlung des sog. "negativen Kaufpreises" eine Information gegenüber den Arbeitnehmern hätte abgeben müssen. Für diese ist es insbesondere von wesentlicher Bedeutung, ob ihr Arbeitsverhältnis auf einen nunmehr vom sonstigen Mutterunternehmen losgelösten Erwerber übergeht und sich damit in einem Unternehmen befindet, das ggf. durch hohe Verbindlichkeiten belastet ist. Denn in diesem Fall muss der Arbeitnehmer damit rechnen, dass binnen kurzer Zeit sein Arbeitsverhältnis ggf. gefährdet ist. Dies kann eine erhebliche Entscheidungshilfe insoweit sein, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht, um bei der finanzstarken Konzernmutter zu verbleiben. Selbst für den Fall, dass sein Arbeitsverhältnis bei der Konzernmutter wegen des Wegfalls des Teilbetriebs gefährdet sein sollte, kann er dieses Risiko angesichts evtl. völlig wertloser Ansprüche bei Insolvenz des übernehmenden Teilbetriebs auf sich nehmen. Hätte die Beklagte den Arbeitnehmern mitgeteilt, dass sie, so wie sie es dargestellt hat, zum Ausgleich übergehender hoher Verbindlichkeiten oder als Zuzahlung für übernommene Risiken sogar noch eine Zahlung an den Erwerber geleistet hat, wäre diesen bewusst geworden, dass hier eine erhebliche Gefährdung des Teilbetriebs bestand. Selbst wenn die Mitarbeiter infolge einer bekannt gegebenen Zahlung der Auffassung gewesen wären, dass der Veräußerer den Erwerber mit erheblichen Mitteln ausstattet und deswegen ihr Arbeitsverhältnis gerade nicht gefährdet ist, so wäre dies eine wesentliche Information gewesen. Das vollständige Verschweigen dieser Information führt jedoch dazu, dass eine wesentliche notwendige Information nicht erteilt wurde und insoweit das Informationsschreiben nicht vollständig war.

ccc) Neben der Information über den sog. "negativen Kaufpreis" wäre es darüber hinaus insbesondere erforderlich gewesen, die Arbeitnehmer über die Abspaltung erheblichen Betriebsvermögens zu informieren. Dies gilt insbesondere dafür, dass erhebliche Teile des Betriebsvermögens auf die Muttergesellschaft B. C. mit Sitz in T. und nicht auf den übergehenden und die Arbeitnehmer aufnehmenden Erwerber Fa. B. M. GmbH & Co. OHG übertragen wurden. Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 31.01.2008 - 8 AZR 1116/06 - entschieden hat, ist zwar der Arbeitgeber nicht generell verpflichtet, den Arbeitnehmer über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Betriebsübernehmers im Einzelnen zu unterrichten, was bedeutet, dass das wirtschaftliche Potenzial des Betriebserwerbers im Allgemeinen nicht Gegenstand der Informationspflicht ist. Ausgehend vom Sinn und Zweck der Unterrichtung müsse aber eine Information darüber erfolgen, dass der Betriebsübernehmer nicht mehr Eigentümer wesentlicher Teile des Betriebsvermögens ist. Die Kammer ist insoweit der Auffassung, dass dies nicht nur für die Übertragung von erheblichen Teilen des Anlagevermögens, etwa Betriebsgrundstücken, gilt, sondern auch für sonstige wesentliche Sachwerte, wie insbesondere im vorliegenden Fall für die Übertragung von Patenten. Gerade im Bereich wirtschaftlicher technischer Entwicklungen, z. B. auch im Raum der Handyproduktion, können Patente von erheblichem Wert sein. Diese vom Vermögen des Betriebsübernehmers abzuspalten bedeutet, dass die Muttergesellschaft ggf. die Patente verwerten und damit auch etwa Handyproduktionen völlig losgelöst vom Betrieb der Betriebsübernehmer durchführen kann. Gerade im Falle eines Konkurrenten wäre es insoweit denkbar, dass dieser Know-how erwirbt, das er ggf. bei Schließung des übernommenen Betriebsteils weiterverwenden kann. Insoweit war die Übertragung der Patente nicht auf den Betriebsübernehmer, sondern auf die Muttergesellschaft von erheblicher Bedeutung und auch wesentlicher Bestandteil der Informationspflicht der Beklagten. Auch insoweit erscheint daher die Information als unvollständig.

Folge der unvollständigen Information des Klägers ist aber, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begonnen hat und daher im Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs noch nicht abgelaufen war. Der Kläger konnte daher auch zum späten Zeitpunkt des Novembers 2006 noch vom Widerspruchsrecht Gebrauch machen.

b) Dem steht auch nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen.

aa) Grundsätzlich kann das Widerspruchsrecht gem. § 613 a Abs. 6 BGB nach § 242 BGB verwirken, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht ausübt und mit seinem Verhalten den Eindruck erweckt, dass er es nicht mehr ausüben wird. Die Verwirkung setzt damit ein Zeitmoment und ein Umstandsmoment voraus.

Auch insoweit konnte es das Gericht dahingestellt sein lassen, ob das Zeitmoment nach Ablauf von 14 Monaten nach dem Betriebsübergang erfüllt ist. Jedenfalls nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dürfte dieses ab diesem Zeitpunkt zu beurteilen sein und nicht erst ab dem Zeitpunkt einer etwaigen Kenntnis des Arbeitnehmers von der fehlerhaften Information. Insoweit wäre auch ein Zeitraum von 14 Monaten als wesentlich einzustufen.

bb) Maßgeblich ist jedoch, dass das Umstandsmoment nicht verwirklicht ist.

Insoweit hat der Kläger durch sein Verhalten kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten verursacht, wonach diese nicht mehr damit rechnen durfte, dass er von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen würde.

Der vonseiten der Beklagten vorgebrachten Argumente, der Kläger habe durch seine Weiterarbeit beim Betriebsübernehmer, durch die Akzeptanz der Erteilung einer Handlungsvollmacht sowie durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen für seinen Arbeitgeber mit dem Betriebsrat Umstände gesetzt, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten entstehen ließen, kann die Kammer nicht folgen.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten im Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. Urteil vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Entscheidend erscheint es der Kammer insoweit, dass zwar das Verhalten des Berechtigten, d. h. im vorliegenden Fall des Klägers, einer objektiven Beurteilung zu unterwerfen ist in dem Sinne, wie ein objektiver Betrachter das Verhalten des Klägers verstehen durfte. Dieses Verhalten muss aber auch gegenüber dem Verpflichteten erkennbar zum Ausdruck gebracht werden. Schon hieran fehlt es nach Ansicht der Kammer. Mag noch die bloße Weiterarbeit beim Betriebsübernehmer der Beklagten bekannt gewesen sein, so stellt sich bereits die Frage, inwieweit etwa die Erteilung der Handlungsvollmacht oder auch z. B. die insbesondere vonseiten der Beklagten angegebenen Umstände des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen bei ihr überhaupt bekannt geworden sind. Selbst wenn sie, wie von ihr vorgetragen, die Personalunterlagen für die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG geführt haben sollte, so ist nicht ersichtlich, inwieweit etwa der Abschluss von Betriebsvereinbarungen Eingang in die Personalunterlagen gefunden hätte. Abgesehen von der Frage, inwieweit bei der Beklagten überhaupt maßgebliche Personen vom Inhalt der Personalunterlagen und inwieweit sie davon in zulässiger Weise unter Berücksichtigung datenschutzrechtlicher Bedingungen Kenntnis erlangt haben, so wäre unter dem Blickwinkel der Kenntniserlangung allenfalls die Weiterarbeit des Klägers und die Erteilung der Handlungsvollmacht zu berücksichtigen.

Für die Weiterarbeit beim Betriebserwerber hat aber das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass dies kein ausreichender Umstand ist, aus dem der Verpflichtete schließen darf, dass vom Widerspruchsrecht kein Gebrauch gemacht werden wird (vgl. BAG Urteil vom 14.12.2006 - 8 AZR 763/05). Auch aus der Akzeptanz einer Erteilung der Handlungsvollmacht für die Beklagte, selbst wenn sie ggf. nur unter Einverständnis des Klägers, d. h. unter Erweiterung der bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen, erfolgen könnte, kann allein noch kein derartiges Tätigwerden geschlossen werden, dem zu entnehmen wäre, dass der Kläger nunmehr den Betriebsübernehmer als Arbeitgeber in der Form akzeptiert, dass er in keinem Fall mehr von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen wird. Er befand sich in einer Position, in der auch die Erteilung der Handlungsvollmacht keine Besonderheit bezüglich seines Tätigwerdens darstellt. Sie ist vielmehr üblicher Bestandteil, um in dieser leitenden Funktion für die Beklagte überhaupt angemessen tätig zu werden. Daher geht auch die Empfangnahme der Handlungsvollmacht nicht über eine bloße Weiterarbeit für den Arbeitgeber hinaus.

Gleiches gilt im Grunde genommen auch für den Abschluss von Betriebsvereinbarungen für den Arbeitgeber, sollte man der Ansicht sein, dass es auf die Kenntnis dieser Umstände beim Verpflichteten nicht ankommt oder dass diese tatsächlich vorhanden war. Auch hierin manifestiert sich lediglich die Weitererfüllung der bisherigen Aufgaben und Tätigkeiten des Klägers. Auch wenn mit dem Handeln für den Arbeitgeber etwa gegenüber dem Betriebsrat oder dem Gesamtbetriebsrat zum Ausdruck gebracht wird, dass er für diesen Arbeitgeber handelt, so liegt darin doch auch je nach seinem Aufgabenbereich lediglich eine Aufgabenerfüllung, d. h. ein Weiterarbeiten zu den bisherigen bzw. zu den jetzt zu erfüllenden Bedingungen. Wie es das Bundesarbeitsgericht also vom "normalen" Arbeitnehmer nicht verlangt, dass dieser seine Aufgaben verweigert und keine Arbeitsleistung beim Erwerber erbringt, so kann es auch vom Kläger in seinen Funktionen nicht verlangt werden, dass er diese etwa nicht erbringt und die von ihm geschuldete Tätigkeit, zu der auch der Abschluss von Betriebsvereinbarungen gehörte, nicht erbringt bzw. ablehnt. Auch wenn er insoweit mit einer gewissen Außenwirkung handelt, kann daraus jedenfalls nicht mehr geschlossen werden, als dass er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung erbringen wollte.

Daher scheidet auch insoweit die Verwirkung aus.

c) Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass ein unzulässiger Massenwiderspruch erklärt worden und insoweit auch der Widerspruch des Klägers unzulässig sei, kann dem nicht gefolgt werden. Allein die Tatsache, dass auch die IG Metall etwa durch Aufruf und Verfassung eines Musterschreibens aufgetreten ist, spricht noch nicht dafür, dass der Kläger hier Bestandteil eines abgestimmten Verhaltens gewesen wäre, mit dem andere Zwecke als der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten verfolgt werden sollten. Er war weder Gewerkschaftsmitglied noch hat er das Musterschreiben der IG Metall verwendet. Auch aus seinem gesamten Verhalten und auch aus dem Inhalt des Widerspruchsschreibens kann nichts anderes geschlossen werden, als dass er seine Rechte bezüglich des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend machen wollte, nachdem die Fa. B. M. GmbH & Co. OHG in Insolvenz geraten war.

Auch insoweit erscheint der Widerspruch des Klägers nicht als unwirksam.

d) Schließlich liegt auch keine unzulässige Rechtsausübung i. S. eines widersprüchlichen Verhaltens des Klägers vor. Den vonseiten der Beklagten diesbezüglich vorgebrachten Argumenten, wonach er aus seiner Mitwirkung an der Erstellung des fehlerhaften Informationsschreiben gehindert wäre, nun sich seinerseits auf die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens zu berufen, kann die Kammer nicht folgen.

aa) Zum einen stellt sich bereits die Frage, inwieweit hier tatsächlich ein widersprüchliches Verhalten vorliegen würde. Ein solches setzt an sich voraus, dass einerseits durch das Verhalten zu erkennen gegeben wird, dass von einem Recht nicht Gebrauch gemacht, andererseits dann jedoch im Widerspruch hierzu das Recht in Anspruch genommen wird. Insoweit lägen die Voraussetzungen schon nicht vor. Selbst wenn der Kläger an der Erstellung des Informationsschreibens in verantwortlicher Form mitgewirkt hätte, hätte er damit noch nicht zum Ausdruck gebracht, dass er diese Fehlerhaftigkeit nicht später geltend machen würde.

bb) Soweit zum anderen die Beklagte ihre Argumentation darauf stützt, dass sich der Kläger insoweit nicht auf die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens berufen kann, als er dieses selbst nach ihrer Argumentation verantwortungsvoll mit verursacht hat, kann dies, soweit diese Ansicht tatsächlich die Geltendmachung des Rechts verhindern würde, ebenfalls nicht durchgreifen.

Voraussetzung hierfür wäre tatsächlich, dass der Kläger zum einen in verantwortungsvoller Position an der Erstellung des Informationsschreibens beteiligt gewesen wäre und er zum anderen insbesondere auch Kenntnis, ggf. auch fahrlässige Unkenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Schreibens gehabt hätte.

Die Kammer übersieht nicht, dass der Kläger tatsächlich in gewisser Hinsicht das Informationsschreiben mitverantwortlich erstellt hat. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass er, was auch aus unterschiedlichen Unterlagen ersichtlich ist, als Mitglied des Carve-Out-Teams und hier des Unterprojekts Human Resources an der Erstellung des Informationsschreibens beteiligt war. Wie auch verschiedene E Mails zeigen, hat er sowohl an der Formulierung als auch an der inhaltlichen Gestaltung des Informationsschreibens mitgewirkt. Da er insoweit, was der Inhalt verschiedener E-Mails zeigt, auch die Einhaltung der rechtlichen Vorschriften bezüglich des Informationsschreibens mit überprüft hat, so ist eine gewisse Mitverantwortung für dessen Inhalt nicht abzustreiten. Dies zeigt etwa die Tatsache, dass er in der E Mail vom 12.08.2005 (Bl. 223 d. A.) auf die Aufnahme bestimmter Formulierungen im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB bestanden hat.

Dennoch ist die Kammer der Auffassung, dass der Kläger hinsichtlich der vonseiten des Berufungsgerichts vor allem angesehenen Mängel des Informationsschreibens, nämlich der Darstellung der wirtschaftlichen Situation des übergehenden Betriebsteils im Zusammenhang mit der Zahlung der 350 Mio. € durch die Beklagte und bezüglich der Übertragung der Patente, nur dann gehindert ist, sich hierauf zu berufen, wenn entsprechende Kenntnisse bei ihm vorhanden waren. Dass derartige Kenntnisse bei ihm gegeben waren, hat die Beklagte nicht ausdrücklich dargelegt. Sie hat zwar darauf bestanden, dass er weitergehende Kenntnisse gehabt hat, als etwa die anderen Mitarbeiter. Sie hat aber nicht im Einzelnen dargelegt, welche Kenntnisse dies nun wirklich gewesen wären. Auch soweit sie dargelegt hat, dass, wie sie es formuliert, der Zwischenstand und der Fortschritt der einzelnen Prozesse mit Personalbezug in regelmäßigen Abständen im ganzen Team besprochen worden sei und sich das von Herrn P. geleitete Team alle ein bis zwei Wochen getroffen hat, um alle Mitglieder des "Carve-Out-Projektteams Personal" über alle Bereiche der Ausgliederung des Geschäftsgebiets M. D. auf den aktuellen Kenntnisstand zu bringen (vgl. Bl. 363 d. A.), so ist nicht daraus ersichtlich, worum es sich im Einzelnen gehandelt hat. Insbesondere die wirtschaftlichen Hintergründe etwa bezüglich des genauen Inhalts der abgeschlossenen Verträge, die ggf. in das Informationsschreiben hätten mit aufgenommen werden müssen, sind nicht dargelegt. Insoweit fehlt es an der Darlegung der maßgeblichen für das Informationsschreiben wesentlichen Umstände. Diesbezüglich hat die Beklagte ihren Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung auch nicht ergänzt, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass nach ihrer Ansicht der Kläger jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, von sich aus die entsprechenden Punkte zu erfragen. Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass dies nicht geschuldet war. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Verantwortlichkeiten unterschiedlich gelagert waren und der Kläger, was insbesondere das Organigramm des Carve-Out-Teams zeigt (vgl. Bl. 154 d. A.), nicht in derart verantwortungsvoller Position angesiedelt war, als ihm die entsprechenden Kenntnisse zugestanden hätten. Der Kläger kam zu einem Zeitpunkt zum Betriebsteil M. D., als der Vertrag bereits abgeschlossen war, denn dieser stammte vom 06.06.2005. Hinzukommt, dass die Norm des § 613 a Abs. 5 BGB noch verhältnismäßig jung war und auch die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung und die Anforderung hierzu größtenteils erst nach dem Tätigwerden des Klägers ergangen ist. Insoweit in seiner Position von ihm zu verlangen, dass er die maßgeblichen Informationen bei der Beklagten als Mitglied eines Teilprojekts erfragen müsste, erscheint der Kammer als zu weitgehend.

Sie ist daher der Auffassung, dass der Kläger, selbst wenn er ggf. in fahrlässiger Art und Weise die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens mit zu verantworten hätte, jedenfalls keinen so wesentlichen Beitrag hieran geliefert hat, als dass es ihm nunmehr verwehrt wäre, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Schreibens zu berufen, da ihm insbesondere nicht nachweislich die maßgeblichen Informationen vonseiten der Verantwortlichen gegeben wurden und er etwa die Aufnahme ins Informationsschreiben verhindert hätte. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt daher nicht vor.

Da somit der Widerspruch in wirksamer Weise ausgeübt war, war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mangels Entscheidungserheblichkeit der Benennung der Adresse des Erwerbers kam es auf die Vorlagefrage nicht an.

2. Soweit der Kläger Zahlungsansprüche geltend gemacht hat und diese insgesamt vonseiten des Erstgerichts abgewiesen wurden, war die Entscheidung des Arbeitsgerichts in geringem Umfang aufzuheben, da er zumindest ab dem Zugang des Widerspruchsschreibens bei der Beklagten, nämlich ab dem 21.11.2006, Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs von ihr verlangen kann.

a) Die Kammer ist der Auffassung, dass zumindest mit Zugang des Widerspruchsschreibens ein wörtliches Angebot des Klägers erfolgt und dies auch ausreichend ist, um den Annahmeverzug gegenüber der Beklagten zu begründen, nachdem der Widerspruch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt und da sie mit dem Informationsschreiben zum Ausdruck gebracht hat, dass sie seine Leistung nicht mehr annehmen wird bzw. auch zur Bewirkung seiner Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, da sie dem Kläger einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen müsste, der infolge des Betriebsübergangs als solcher ja nicht mehr vorhanden ist.

Zwar ist ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB nur dann ausreichend, wenn vorher die Leistung durch den Gläubiger abgelehnt wurde. Dies kann aber durchaus in der Formulierung des Informationsschreibens gesehen werden. In diesem Informationsschreiben, das der Kläger erhalten hat, heißt es, dass im Falle seines Widerspruchs kein Arbeitsplatz bei der Fa. S. AG gesichert sei, da die M. D.-Aktivitäten vollständig auf B. M. übertragen werden und damit eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Fa. S. AG entfallen ist. Dies kann nicht anders verstanden werden, als dass eine Beschäftigungsmöglichkeit bei der gesamten Fa. S. AG damit nicht mehr möglich ist und somit die Leistung des Klägers auch im Fall des Widerspruchs abgelehnt wird. Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, dass die Formulierung gewählt worden sei, dass es dann zu einer betriebsbedingten Kündigung kommen kann, so ist diese Formulierung im Informationsschreiben des Klägers - anders als in anderen Informationsschreiben - nicht enthalten. Vielmehr ist die Formulierung, die das Informationsschreiben, das an den Kläger ging, enthält, wesentlich stringenter im Hinblick auf künftige Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Fa. S. AG. Daher liegt hierin durchaus die Ablehnung der Leistung für den Fall des Widerspruchs. Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen sollte, so wäre jedenfalls, da der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten entfallen ist, eine weitere Mitwirkungshandlung der Beklagten, nämlich das Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes, erforderlich, um ihn in die Lage zu versetzen, seine Leistung zu erbringen. Auch insoweit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass eine derartige Beschäftigungsmöglichkeit bei ihr wegen Wegfalls der Sparte M. D. zunächst nicht besteht und auch insoweit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nach ihrer Ansicht nicht besteht, jedenfalls eine solche erst gesucht werden müsste. Jedenfalls infolge des Betriebsübergangs wäre sie zu einer weiteren Mitwirkungshandlung verpflichtet gewesen, sodass ein wörtliches Angebot ausreichend ist.

Die Beklagte ist daher mit Zugang des Widerspruchsschreibens in Annahmeverzug geraten. Dieser trat auch nicht erst mit Ablauf der vonseiten des Klägers gesetzten Frist, dem 05.12.2006, ein, da er bereits mit dem Widerspruchsschreiben seine Arbeitsleistung angeboten und lediglich der Beklagten zur Zuweisung eines Arbeitsplatzes eine Frist gesetzt hat.

b) Soweit die Beklagte die Höhe des vonseiten des Klägers für diesen Zeitraum geltend gemachten Anspruchs bestritten hat, indem sie eine von ihm dargelegte Gehaltserhöhung abgestritten hat, war dieses Bestreiten nicht maßgeblich. Sie hat lediglich bestritten, dass er bei ihr eine Gehaltserhöhung, die er bei der Fa. B. M. GmbH & Co. OHG erhalten hat, nicht erhalten hätte. Er hat aber dargelegt, dass auch auf sein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten - und hierauf kam es nach dem Widerspruch alleine an - weiter das auch bisher praktizierte EFA-Gehaltssystem anzuwenden gewesen wäre. Des Weiteren hat er dargelegt, unter welchen Voraussetzungen es zu einer Gehaltserhöhung gekommen wäre, insbesondere unter Berücksichtigung auch der Festsetzung des Orientierungswerts für die Gehaltserhöhung der übertariflichen Mitarbeiter im Rahmen des EFA-Gehaltssystems für das Geschäftsjahr 2006/2007. Der Kläger hat daher die Anwendung dieses EFA-Gehaltssystems und die darauf basierenden Gehaltserhöhungen dargelegt, was für die Darlegung der Höhe seines Anspruchs ausreichend ist. Da die Beklagte die Anwendung des EFA-Gehaltssystems nicht bestritten hat, war das reine Bestreiten des Ausbleibens einer Gehaltserhöhung nicht maßgeblich.

Demgemäß war die vonseiten des Klägers angegebene Höhe des Anspruchs ab dem 22.11.2006 bis zum 31.12.2006 nachvollziehbar und die Klage insoweit abzüglich auch des erhaltenen Insolvenzgeldes begründet. Er hat demgemäß Anspruch für diesen Zeitraum auf Zahlung von 8.872,69 € brutto abzüglich 6.747,02 € netto. Insoweit war auf die Berufung das erstinstanzliche Urteil hin abzuändern.

c) Darüber hinaus hat der Kläger jedoch keine weiteren Ansprüche. Insoweit fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.

aa) Soweit er sich diesbezüglich ebenfalls auf § 615 BGB, also auf Annahmeverzugslohnansprüche, berufen hat, konnte der Klage nicht stattgegeben werden, da ein Annahmeverzug der Beklagten nicht eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im laufenden Arbeits- bzw. Ausbildungsverhältnis eine Entbehrlichkeit des Angebots gem. § 296 BGB grundsätzlich nicht anzunehmen (vgl. BAG Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05). Selbst wenn also die Beklagte die Arbeitsleistung, wie oben dargestellt, im Rahmen des Informationsschreibens bereits gegenüber dem Kläger abgelehnt hätte, hätte es wenigstens eines wörtlichen Angebots bedurft. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Fällen der Kündigung erscheint auch nicht vergleichbar, da ein Angebot in Fällen des Kündigungsschutzes zwar entbehrlich erscheint, jedenfalls aber durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage ersetzt wird. Ein entsprechendes Verfahren liegt aber gerade zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bzw. im Rahmen des Zeitraums, in dem die Annahmeverzugslohnansprüche geltend gemacht werden, nicht vor. Daher ist die Situation auch nicht vergleichbar. Jedenfalls im laufenden Arbeitsverhältnis ist mindestens ein wörtliches Angebot nötig.

bb) Des Weiteren wäre es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG a. a. O.) möglich, dass das Angebot insoweit verzichtbar ist, als es vonseiten der Beklagten treuwidrig vereitelt wurde bzw. auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB in Betracht käme. Insoweit wäre die Frage, ob ein Angebot vorgelegen hat oder nicht, nicht maßgeblich. Entscheidend wäre insoweit lediglich, ob der Kläger für den Fall einer ordnungsgemäßen Information durch die Beklagte auch seinerseits rechtzeitig, d. h. in zeitlichem Zusammenhang mit dem Betriebsübergang, den Widerspruch ausgeübt hätte und insoweit der Schaden dann nicht entstanden wäre bzw. sie den infolge des zögerlichen Widerspruchs entstandenen Schaden zu ersetzen hätte.

Hierfür wäre aber Voraussetzung, dass der Kläger seiner diesbezüglich bestehenden Darlegungs- und Beweislast nachgekommen wäre. Bei Verletzungen von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte. Dies setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit bestand (vgl. BAG a. a. O.). Dies ist nicht der Fall.

Der Kläger ist insoweit seiner Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Im Endeffekt beschränkt sich seine Behauptung darauf, dass er bei ordnungsgemäßer Information, d. h. insbesondere bei Information über die finanzielle Situation sowohl des Betriebsteils als auch des Betriebsübernehmers und bei entsprechender Information über die Übertragung von Vermögenswerten nicht auf den Betriebsübernehmer, sondern die Muttergesellschaft, widersprochen hätte. Dies reicht aber nicht aus. Es bleibt weiterhin die Frage offen, ob nicht auch in diesem Fall der Kläger angesichts der Tatsache, dass sein Arbeitsplatz bei der Beklagten dann möglicherweise entfallen wäre und er insoweit eine Kündigung befürchten hätte müssen, nicht doch den Weg gewählt hätte, auf den Betriebsübernehmer überzugehen. Soweit er sich darauf berufen hat, dass bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Übergangs eine Stelle frei gewesen wäre und ihm diese auch hätte mitgeteilt werden müssen, was ihm zum Verbleiben bei ihr bewogen hätte, so ist zu berücksichtigen, dass diese Stelle einerseits schon deshalb nicht in Betracht kommt, als die Beklagte unbestrittenermaßen vorgetragen hat, dass die Stelle nicht bei ihr, sondern einer Tochtergesellschaft bestanden hätte. Andererseits hätte die Beklagte auch im Rahmen des Informationsschreibens eine derartige Information an den Kläger nicht geben müssen, da ein Informationsschreiben nach § 613 a Abs. 5 BGB keinen auf den einzelnen Arbeitnehmer zugeschnittenen Inhalt haben muss, sondern allgemein gehalten sein darf. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger in verhältnismäßig leitender Funktion tätig war und auch beim Betriebsübernehmer dann tätig werden sollte. Es stellt sich daher die Frage, ob er daher bei der Beklagten im Falle des Widerspruchs eine entsprechende Position hätte bekleiden können oder nicht gerade wegen seiner Position und fehlender vergleichbarer Stellen eher eine Kündigung hätte befürchten müssen. Daher spricht auch einiges dafür, dass er auch bei ordnungsgemäßer Information den Weg des Betriebsübergangs gewählt hätte. Jedenfalls spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass er auch bei ordnungsgemäßer Information widersprochen hätte. Es fehlt insoweit an hinreichenden Anhaltspunkten, um ihm den Schadensersatz zuzusprechen.

Diesbezüglich war die Klage, soweit sie über Ansprüche nach Zugang des Widerspruchsschreibens hinausging, abzuweisen. Insoweit hat die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

IV.

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen, im Hinblick auf die Beklagte zur Frage der Verwirkung bzw. unzulässigen Rechtsausübung, bezüglich der Ansprüche des Klägers im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfragen des Annahmeverzugs sowie der Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen. Im Einzelnen gilt:

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil können beide Parteien Revision einlegen.



Ende der Entscheidung

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