Judicialis Rechtsprechung

2. Mit dem Bundesverwaltungsgericht (Entscheidung vom 19. September 2000 - 9 C 7/00 - NJW 2001, 458) ist davon auszugehen, dass mit dem Einwurf-Einschreiben im Unterschied zum Übergabe-Einschreiben der Postbedientete lediglich "intern" den Einwurf des Einwurf-Einschreibens vermerkt. Deshalb wird das Einwurf-Einschreiben wie normale Briefpost ausgeliefert, d. h. in den vom Empfänger bestimmten Hausbriefkasten eingeworfen. Eine bestimmte Verhaltensweise des Zustellers an Ort und Stelle, wie z. B. die Übergabebestätigung beim Übergabe-Einschreiben, wird gerade nicht vorgenommen.

3. Aus dem hier vorliegenden Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk ist nicht erkennbar, wann uhrzeitmäßig genau und ob er an Ort und Stelle des beurkundeten Einwurfs erstellt wurde.

4. Dadurch ist nicht gesichert, ob zum einen der Auslieferungsvermerk vor oder nach der beurkundeten Auslieferung erfolgt ist und zum anderen kann angesichts der Möglichkeiten von Fehllieferungen, die bei der Vielzahl täglich von Postzustellern vorgenommenen Zustellungen passieren, daraus nicht zwingend auf den tatsächlichen Zugang geschlossen werden. Eine vorherige Ausfüllung des Auslieferungsvermerks stellt, genauso wie diejenige am Ende aller Zustellungen am selben Tag, einen hohen Risikofaktor im Hinblick auf die tatsächlich vorgenommene Zustellung dar. Dabei vermag die Erwägung eines Abgleichs aller "übrig gebliebenen Sendungen" am Tag nach einer Tour deshalb nicht zu überzeugen, weil sie nichts im Hinblick auf etwaige fehlerhafte Zustellungen, z. B. an andere Adressaten etc., besagt.

5. Über Auslieferungsbelege im Verfahren des Einwurf-Einschreibens entsteht deshalb auch nicht der erste Anschein eines Zugangs der Sendung.

8 Ta 5/04

In Sachen

hat die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München ohne mündliche Verhandlung am 8. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Kagerer beschlossen:

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom 1. Dezember 2003 - Gz.: 05 Ca 1956/03 M - aufgehoben.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden sei und hilfsweise die nachträgliche Zulassung der Klage.

Der am 1. Januar 1956 geborene, verheiratete Kläger, Vater von vier Kindern, ist seit 3. Dezember 1979 bei der Beklagten als Arbeiter gegen einen monatlichen Lohn in Höhe von zuletzt € 1.980,-- brutto beschäftigt.

Unstreitig kommt auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung.

Beim Kläger wohnt auch noch dessen volljähriger Sohn, der Zeuge Daniel Gü. Nur diese beiden haben nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrags des Klägers einen Schlüssel zu seinem Briefkasten.

Am 5. Mai 2003 ist dem Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 25. April 2003 übergeben worden, das den Betreff "Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2003" trägt und in dem er aufgefordert wird, seinen "anteiligen Urlaubsanspruch mit (der Beklagten) abzustimmen" und ihm insoweit ein Termin für den 25. August 2003 gesetzt wird. Der letzte Satz dieses Schreibens lautet: "Sofern Sie den Urlaubsanspruch nicht geltend machen, verfällt er mit Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2003." Als sich der Kläger am 6. Mai 2003 bei seinem Prozessbevollmächtigten einfand, wurde er von diesem nach einem Kündigungsschreiben gefragt und gab zur Antwort, er, der Kläger, habe keines erhalten.

Die Beklagte hat sowohl den Einlieferungs- als auch den Auslieferungsbeleg für ein Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post AG vorgelegt; der Einlieferungsbeleg zeigt im "Postvermerk", mit der Vorgabe "ggf. Sendungsnummer einkleben, Tagesstempel anbringen, unterschreiben" das maschinenschriftliche Datum 20. Dezember 2002, jedoch ohne Unterschrift und der Auslieferungsbeleg den folgenden

" Auslieferungsvermerk:

Ich habe die Sendung(en) dem Empfangsberechtigten übergeben bzw. das/die EINSCHREIBEN/EINWURF in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.

Datum ...

Postmitarbeiter: Unterschrift."

Im Datumsfeld findet sich handschriftlich die Eintragung "211202" und bei "Postmitarbeiter: Unterschrift" eine Unterschrift.

Am 2. Juni 2003 ist beim Arbeitsgericht eine "Klage und Antrag auf nachträgliche Zulassung" eingegangen.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, er habe von der Beklagten kein Kündigungsschreiben, auch nicht das von dieser behauptete vom 20. Dezember 2002 erhalten. Erstmals mit ihrem Schreiben vom 15. April 2003, das ihm am 5. Mai 2003 übergeben worden sei, sei er über die angebliche Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2003 informiert worden und habe dann am nächsten Tag anwaltlichen Rat eingeholt. Dabei sei er nach einem Kündigungsschreiben der Beklagten und dem Kündigungsgrund gefragt worden. Als er ihn darüber informiert habe, dass ihm von einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nichts bekannt sei, habe sich sein Rechtsanwalt bei der Beklagten entsprechend erkundigt und, nachdem ihm Fotokopien des Einlieferungsbelegs für ein Einwurf-Einschreiben vom 20. Dezember 2002 und des Auslieferungsbelegs vom 21. Dezember 2002 vorgelegt worden seien, die Klage erhoben.

Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Zeuge Gr. (Personalleiter der Beklagten) das Kündigungsschreiben vom 20. Dezember 2002 erstellt, die Zeugin S. (Personalsachbearbeiterin der Beklagten) dieses Kündigungsschreiben einkuvertiert und dann die Zeugin K. diesen Brief frankiert, den Einlieferungsbeleg ausgefüllt und zum Postauslauf gebracht sowie der Postbote dieses Kündigungsschreiben am 21. Dezember 2002 in seinem Briefkasten eingeworfen habe. Er selbst sowie sein Sohn, der Zeuge Daniel Gü., hätten in der Zeit vor und nach Weihnachten jedenfalls kein Kündigungsschreiben in seinem, des Klägers, Briefkasten aufgefunden.

Eine nicht zugegangene Kündigung aber könne sein Arbeitsverhältnis nicht beenden. Berufe sich die Beklagte hierauf, so müsse festgestellt werden, dass sein Arbeitsverhältnis durch diese behauptete Kündigung nicht ende.

Sollte das Arbeitsgericht dennoch vom Zugang dieser Kündigung ausgehen, müsse, da ihm deren Zugang nicht bekannt gewesen sei, seine Klage nachträglich zugelassen werden.

Deshalb hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht folgende Anträge gestellt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom Dezember 2002 mit dem 30. Juni 2003 endet.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. Juni 2003 hinaus fortbesteht.

3. Höchst vorsorglich:

Die in Ziff. 1.) erhobene Kündigungsschutzklage wird gem. § 5 KSchG nachträglich zugelassen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage und der Antrag, sie höchst vorsorglich nachträglich zuzulassen, werden abgewiesen.

Sie hat vorgetragen, die vom Kläger erhobene Klage sei gem. § 4 S. 1 i. V. mit § 7 S. 1 KSchG a. F. verspätet. Die Voraussetzungen ihrer nachträglichen Zulassung gem. § 5 Abs. 1 KSchG lägen nicht vor.

Sie habe nämlich nach Anhörung ihres Betriebsrats die angegriffene Kündigung durch ihren Personalleiter, dem Zeugen Gr., erstellen, die Personalsachbearbeiterin und Zeugin S. einkuvertieren und die Mitarbeiterin und Zeugin K. zu ihren Postauslauf bringen lassen. Mit dem Einlieferungsbeleg vom 20. Dezember 2002 und dem Auslieferungsbeleg vom 21. Dezember 2002 im Zuge der Zustellart Einwurf-Einschreiben sei nachgewiesen, dass dieses Kündigungsschreiben dem Kläger zugegangen sei. Folglich sei mit der am 2. Juni 2003 am Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Frist des § 4 S. 1 KSchG versäumt worden.

Das Arbeitsgericht hat nach Einvernahme der Zeugen Gr., Gü., K. und S. mit Beschluss vom 1. Dezember 2003, der dem Kläger am 10. Dezember 2003 zugestellt worden ist, den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage vom 2. Juni 2003 abgewiesen. Auf die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen und angestellten rechtlichen Erwägungen wird verwiesen. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 20. Dezember 2002 am 21. Dezember 2002 per Einwurf-Einschreiben dem Kläger zugegangen ist. Es hat den Auslieferungsbeleg der Deutschen Post AG i. V. mit der nachgewiesenen Einlieferung der Kündigung als starkes Indiz für den Zugang des Kündigungsschreibens gewertet. Dabei ist es von einem typischen Geschehensablauf ausgegangen, nach dem nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Folge geschlossen werden könne und er damit zu jenen gehöre, die schon auf den ersten Blick nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten Muster abzulaufen pflegen. Diesen Anschein habe der Kläger nicht zu erschüttern vermocht, auch nicht durch die Aussage des Zeugen Gü., seines Sohnes. Damit sei nämlich noch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, dass der Kläger selbst das Einwurf-Einschreiben dem Briefkasten entnommen habe.

Dagegen hat der Kläger mit einem am 12. Dezember 2003 am Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Er hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Landgerichts Potsdam vom 27. Juli 2000 (11 S 233/99 - NJW 2000, 3722) ausgeführt, dass es wohl "übliche Praxis sei, dass die Postbediensteten den sog. Auslieferungsbeleg in der Postfiliale ausfüllen und nicht erst, nachdem sie das Schreiben tatsächlich in den Briefkasten eingelegt haben". Damit komme dem Auslieferungsbeleg keinerlei Beweiswert mehr zu. Auf dem Weg zwischen der Postfiliale zum Briefkasten könne viel passieren; insbesondere gebe es mannigfaltige Möglichkeiten, wie ein Brief abhanden kommen könne. Dieses Risiko könne nicht dem Empfänger auferlegt werden, da der Absender es in der Hand habe, einen absolut sicheren Weg des Zugangs zu gewährleisten. Das sog. Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post AG genüge diesen Anforderungen nicht.

Im Übrigen werde auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2000 (9 C 7/00 - NJW 2001, 458) verwiesen, wonach das sog. Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post AG nicht den Anforderungen an eine förmliche Zustellung nach dem Verwaltungszustellungsgesetz entspreche.

Hätte er, der Kläger, die Kündigung vom 20. Dezember 2002 erhalten, hätte er auch rechtzeitig reagiert.

Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass das Kündigungsschreiben zwar in seinen Briefkasten eingelegt worden sein könnte; da jedoch bekanntermaßen auch Werbesendungen in Briefkästen gelangten, habe durchaus die Möglichkeit bestanden, dass Briefe, die nicht vom Kläger selbst, sondern von seinem Sohn "nicht als wichtige Geschäftsbriefe erkannt worden seien (und) zusammen mit den Werbesendungen aussortiert worden seien". Dann aber hätte er von dem Kündigungsschreiben der Beklagten gar nicht persönlich Kenntnis nehmen können und deshalb sei in einem derartigen Fall jedenfalls die Klage gem. § 5 Abs. 1 KSchG nachträglich zuzulassen.

Nachdem das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen hat, hat der Kläger weiter vorgetragen, er sei "bislang davon ausgegangen, dass die Postzusteller, wenn sie sich richtig verhalten, im Falle eines Einwurf-Einschreibens den Auslieferungsbeleg grundsätzlich an der Zustellungsadresse ausfüllen, nachdem sie den Brief dort in den Briefkasten eingeworfen haben". Unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Urteil des Landgerichts Potsdam sei er davon ausgegangen, "dass nur manche Fälle falsch laufen und die Postzusteller die Auslieferungsbelege erst nachträglich in der Postzentrale ausfüllen. Erkundigungen bei verschiedenen Postzustellern hätten jetzt ergeben, dass die Praxis ganz anders sei: Die Auslieferungsbelege würden grundsätzlich nie an der Zustelladresse ausgefüllt, sondern in aller Regel schon morgens bei der Übernahme der Briefsendungen im Postamt. Ausnahmsweise auch erst dann, wenn der Postzusteller seinen Arbeitstag beendet habe und wieder in das Postamt zurückgekehrt sei." Diesen letzteren Sachvortrag hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten.

Damit sei nur nachgewiesen, dass das sog. Einwurf-Einschreiben bis zum Zusteller gelangt sei, nicht aber, dass dieser den Brief tatsächlich auch mitgenommen und in den Briefkasten eingelegt habe.

Die Beklagte hält dagegen den angefochtenen Beschluss für richtig. Insbesondere führt sie aus, dem Auslieferungsbeleg der Deutschen Post AG komme ein hoher Beweiswert zu. Der Kläger übersehe, dass "das absolut sichere Beweismittel" letztlich nicht existiere. Auch Zeugen könnten sich irren oder lügen, Urkunden gefälscht oder in einem völlig falschen Kontext in das Verfahren eingeführt werden. Genau dies sei der Grund, weshalb Beweise nach dem freien Ermessen des Gerichts zu würdigen seien. Der Kläger leite aus der Entscheidung des Landgerichts Potsdam zu Unrecht auf die "wohl übliche Praxis" ab. Aus Einzelentscheidungen wie dieser könne gerade nicht auf die "wohl übliche Praxis geschlossen werden (sofern es überhaupt eine solche gibt!)". Auch hülfen Erkundigungen bei verschiedenen Postzustellern, die der Kläger eingeholt haben wolle, hier nicht weiter. "Verschiedene Postzusteller mögen eine eigene Handhabung bei der Ausfüllung der Auslieferungsbelege entwickelt haben, man könne aber sicherlich deswegen nicht den Grundsatz aufstellen, die Auslieferungsbelege würden an der Zustelladresse ausgefüllt. Entscheidungserheblich könne, wenn überhaupt, nur sein, wie der konkrete Zusteller des Kündigungsschreibens vorgegangen sei. Hierzu habe der Kläger wohlweislich nichts vorgetragen. Letztlich komme es aber auch darauf nicht wirklich an. Es sei in Wirklichkeit nämlich völlig gleichgültig, ob der Zulieferer die Auslieferungsbelege vorfertigt und die Belege ggf. bei Nichtzustellung am Abend ggf. wiederum vernichtet oder aber den Auslieferungsbeleg erst nach der konkreten Zustellung ausfülle. Der Postzusteller, der Auslieferungsbelege vorfertige, müsse am Ende seiner Tour zwangsläufig eine Bestandsaufnahme machen. Die Sendungen, die am Ende seiner Tour übrig blieben, würden nicht ausgeliefert. Es sei dem Zulieferer daher ohne weiteres möglich, die entsprechenden Auslieferungsbelege mit den übrig gebliebenen Sendungen abzugleichen. Die von der Gegenseite behauptete angebliche Irrtumsanfälligkeit einer solchen Vorgehensweise entbehre daher jeder nachvollziehbarer Grundlage."

Schließlich gehe auch der Verweis des Klägers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2000 (a. a. O.) fehl, weil hier erkennbar keine förmliche Zustellung nach dem Verwaltungszustellungsgesetz vorliege.

Im Übrigen versuche der Kläger seinerseits, "die offenbar etwas unorganisierte und chaotische Handhabung seines Hausbriefkastens zum Problem der Beklagten zu machen".

Sie gehe daher nach wie vor davon aus, dass sie die Übergabe des Kündigungsschreibens an die Deutsche Post AG bewiesen habe und dies, "zusammen mit dem Einlieferungsbeleg des Postbeamten zumindest zu einer Beweislastumkehr und dahingehend führen müsse, dass der Kläger darlegen und beweisen müsse, warum er das Schreiben nicht erhalten haben könne (z. B. Briefkasten an diesem Tag abgebrannt oder ohne Namensschild etc.)". Einen derartigen Sachvortrag des Klägers aber gebe es nicht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsprotokolle, die Schriftsätze der Parteien und den sonstigen Akteninhalt beider Rechtszüge verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet, weshalb der angegriffene Beschluss aufzuheben ist.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

Sie ist statthaft gem. § 5 Abs. 4 S. 2 KSchG. (Dessen Geltung für das Arbeitsverhältnis der Parteien ist unstreitig).

Sie ist auch rechtzeitig (§ 569 Abs. 1 S. 1 ZPO), in der richtigen Form (§ 569 Abs. 2 ZPO) und beim richtigen Gericht (hier Arbeitsgericht: § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO) eingelegt.

2. Die sofortige Beschwerde ist deshalb begründet, weil ein Fall der nachträglichen Klagezulassung gem. § 5 KSchG gar nicht vorliegt. Dennoch ist der Kläger durch die angegriffene Entscheidung beschwert, weil sein Antrag auf nachträgliche Zulassung seiner Klage vom Arbeitsgericht abgewiesen worden ist, was voraussetzt, dass die Konstellation einer verspäteten Klageerhebung überhaupt vorgelegen hat, was hier jedoch nicht der Fall ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. Urteil schon vom 5. April 1984 - 2 AZR 67/83 - AP Nr. 6 zu § 5 KSchG 1969) ist der Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage stets ein Hilfsantrag für den Fall, dass die Klage verspätet ist. Nur dann, wenn das Arbeitsgericht davon überzeugt ist, dass die Klage verspätet ist, darf es über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage gem. § 5 Abs. 1 KSchG entscheiden. Hier war das Arbeitsgericht davon überzeugt, dass dem Kläger eine Kündigung der Beklagten zugegangen ist; von seinem Standpunkt aus konsequent hat es deshalb auch über dessen Hilfsantrag entschieden. Allerdings folgt die Beschwerdekammer nicht der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, dass dem Kläger überhaupt eine Kündigung der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Einwurf-Einschreiben vom 20. Dezember 2002 zugegangen ist.

Von entscheidender Bedeutung ist, dass es sich nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bei dem Verfahren über die nachträgliche Zulassung der Klage um einen von zwei materiellen Verfahrensabschnitten handelt und es dabei allein um die Klärung der Frage geht, ob die Verspätung einer Klageerhebung verschuldet ist. Nur dieser Bereich kann auch in die Rechtskraft erwachsen.

Von diesem Verfahrensabschnitt zu trennen ist derjenige, der sich mit anderen Vorfragen befasst, nämlich z. B. die Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes etc; dazu gehört auch die Frage, ob dem Kläger überhaupt eine Kündigung der Beklagten zugegangen ist, über deren Rechtswirksamkeit entschieden werden soll. Da die Beschwerdekammer den Zugang einer Kündigung der Beklagten, den diese über das Einwurf-Einschreiben der Deutschen Post AG beweisen will, verneint, ist konsequenter Weise der angegriffene Beschluss des Arbeitsgerichts über die Abweisung der nachträglichen Klagezulassung aufzuheben, denn darüber ist gar nicht mehr zu entscheiden. Eine Kündigung, die nicht zugegangen ist, vermag kein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Ist dem Kläger aber keine Kündigung zugegangen und berühmt sich die Beklagte eines Zugangs, so ist seinem ersten Klageantrag in der Hauptsache zu entsprechen, worüber das Arbeitsgericht bisher nur incident entschieden hat.

3. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Da sie einem anderen, dem Kläger, gegenüber in dessen Abwesenheit abgegeben worden ist, entfaltet sie gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB ihre Wirksamkeit erst in dem Zeitpunkt, in welchem sie ihm zugeht. Unstreitig ist für den Zugang einer Kündigung der Kündigende beweispflichtig, hier also die Beklagte. Diesen Beweis hat sie nicht erbracht.

3.1 Auch die Beschwerdekammer hat, genauso wie das Arbeitsgericht nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme, keine Zweifel daran, dass die Beklagte tatsächlich am 20. Dezember 2002 ein Kündigungsschreiben erstellen, einkuvertieren, frankieren und an die Stelle bringen hat lassen, "wo die Post das Schreiben abholt". Dies ist durch entsprechende Zeugenaussagen glaubhaft und glaubwürdig bewiesen.

Es kann dahinstehen, ob durch den von der Beklagten vorgelegten Einlieferungsbeleg tatsächlich bewiesen worden ist, dass dieses Kündigungsschreiben damit in den Einlauf der Deutschen Post AG selbst gelangt ist. Zweifel daran ließen sich allerdings bereits daraus ableiten, dass der Eingangsstempel im entsprechenden Postvermerk, obgleich dies ausdrücklich vorgesehen ist, nicht unterschrieben ist. Die Abholung dieses Einwurf-Einschreibens durch die Deutsche Post AG ist von der vernommenen Zeugin K., einer Arbeitnehmerin der Beklagten, die den Einlieferungsschein nach ihrer Aussage im Übrigen auch ausgefüllt hat, auch gar nicht bestätigt worden. Selbst der Nachweis der Aufgabe eines Schreibens zur Post beweist im Übrigen, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. April 1996 (VIII ZR 150/95 - NJW 1996, 2033) erkannte, jedenfalls nicht ohne weiteres, dass der Empfänger diese Sendung auch erhalten habe.

3.2 Von entscheidender Bedeutung ist, ob die Beklagte durch den Auslieferungsvermerk vom 21. Dezember 2002 bewiesen hat, dass dieses Kündigungsschreiben dem Kläger zugegangen ist. Dies wäre dann der Fall, wenn es in verkehrsüblicher Weise in seine tatsächliche Verfügungsgewalt oder die eines empfangsberechtigten Dritten gelangt wäre und für ihn unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit bestanden hätte, von der Kündigung Kenntnis zu nehmen (BAG vom 11. November 1992 - 2 AZR 328/92 - NJW 1993, 1093 ff.). Diesen Beweis aber hat die Beklagte nicht erbracht.

Als Beweismittel ist dazu insbesondere nicht der vorgelegte "Auslieferungsbeleg" mit "Auslieferungsvermerk" geeignet. Dabei kann dahinstehen, ob er Urkundscharakter hat, wogegen bei der hier verwendeten Formulierung des "Auslieferungsvermerks" wenig Zweifel bestehen; er besteht nämlich nicht nur in Gestalt eines Computerausdrucks. Mit Sicherheit handelt es sich allerdings um keine öffentliche (§ 415 ZPO), sondern eine Privaturkunde (§ 416 ZPO), denn die Deutsche Post AG ist hier nicht als beliehenes Unternehmen tätig (vgl. insoweit LAG Hamm vom 22. Mai 2002 - 3 Sa 847/01 - LAG Report 2003, 8 - 10 m. w. N., das deshalb seine Entscheidung über einen bewiesenen Zugang auf eine Zeugenaussage gestützt hat).

Mit diesem Auslieferungsvermerk ist jedoch weder der volle Beweis des "Zugangs" der von der Beklagten erstellten ordentlichen Kündigung vom 20. Dezember 2002 an den Kläger erbracht noch dem Beweis des ersten Anscheins genügt.

3.2.1 Gegen den Vollbeweis spricht bereits die Tatsache der Wirkung einer Privaturkunde gem. § 416 ZPO. Ihre Echtheit gem. § 440 ZPO vorausgesetzt, wobei keine der Parteien sich damit auseinandergesetzt hat, begründet auch eine private Urkunde gem. § 416 ZPO vollen Beweis dafür, dass die in ihr abgegebene Erklärung vom Aussteller, wer auch immer das war, abgegeben worden ist. Die auf diese Weise bewiesenen Erklärungen sind je nach ihrem Inhalt geeignet, alleine oder im Zusammenhang mit weiteren Umständen die Überzeugung davon zu verschaffen, dass die darin bezeugten Vorgänge der Wirklichkeit entsprechen (BHG vom 13. April 1988 - VIII ZR 274/87 - BGHZ 104, 172). Mit dem Auslieferungsvermerk der Deutschen Post AG vom 21. Dezember 2002 ist hier jedoch trotz seines ausdrücklichen Inhalts des von der Beklagten erstellten Kündigungsschreibens vom 20. Dezember 2002 an den Kläger deshalb nicht bewiesen, weil dieser beachtliche Einwendungen dagegen erhoben hat.

Vorweg ist mit dem Bundesverwaltungsgericht davon auszugehen, dass mit dem Einwurf-Einschreiben im Unterschied zum Übergabe-Einschreiben der Postbedienstete lediglich "intern" den Einwurf des Einwurf-Einschreibens vermerkt (BVerwG vom 19. September 2000, a. a. O.). Ausgeliefert wird das Einwurf-Einschreiben wie normale Briefpost, d. h. es wird wie hier von der Beklagten regelmäßig in den für den Empfänger bestimmten Hausbriefkasten eingeworfen (OVG Rheinland-Pfalz vom 29. März 2000 - 7 A 10030/00 - NVwZ 2001, Beilage Nr. 1, 9 - 11). Eine bestimmte Verhaltensweise des Zustellers an Ort und Stelle, wie z. B. die Übergabebestätigung beim Übergabe-Einschreiben, wird gerade nicht vorgenommen. Aus dem hier vorliegenden Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk ist nicht erkennbar, wann uhrzeitmäßig genau und ob er an Ort und Stelle des beurkundeten Einwurfs erstellt wurde. Dies lässt nur auf den ersten Blick den Schluss zu, dass damit der Zugang der an den Kläger gerichteten postalischen Sendung (hier seiner von der Beklagten erstellten Kündigung) dennoch feststehe, womit die Beklagte ihrer Beweislast genügt hätte. Ihr ist sogar zuzugestehen, dass die vom Landgericht Potsdam (Urteil vom 27. Juli 2002, a. a. O.) festgestellten tatsächlichen Verhältnisse bei der postalischen Behandlung eines Einwurf-Einschreibens nicht ohne weiteres verallgemeinert werden können. Dort hatte eine Zeugin ausgesagt, bei Einwurf-Einschreiben werde "der darauf befindliche Beleg noch in der Postfiliale abgenommen, ausgefüllt und die Post dann wie normale Post in die Fächer für die auszutragende Post gelegt". Deshalb hat das Landgericht Potsdam auch erkannt, dass damit nicht bewiesen sei, die Postsendung sei auch tatsächlich (zum aufgenommenen Datum) in den Herrschaftsbereich des "Empfängers" gelangt.

Dennoch wird bereits hier deutlich, welche entscheidend andere Behandlung ein Einwurf-Einschreiben im Verhältnis zum Übergabe-Einschreiben erfährt. Letzteres wird an Ort und Stelle übergeben, wodurch jedenfalls etwaige Fehler bis zur Übergabe ausgeschlossen sind. Wird der Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk jedoch bereits vor der tatsächlichen Ausführung der Zustellung, jedenfalls nicht an Ort und Stelle selbst ausgefüllt und unterschrieben, entstehen erhebliche Zweifel an deren Ausführung, die nicht durch den Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk ausgeräumt werden.

Weiter ist auch durch eine etwaige nachträgliche Ausfüllung beider nicht mit hinreichender Sicherheit bewiesen, dass sie tatsächlich in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist. Postbedienstete haben regelmäßig eine Vielzahl von Postsendungen zu übermitteln und es erscheint durchaus möglich, dass es hier zu Fehlzustellungen kommt. Insoweit unterscheidet sich die Zustellung durch Postbedienstete vom "Einzelboten" erheblich.

- Vor allem ist die Beklagte dem weiteren Sachvortrag des Klägers in der sofortigen Beschwerde nicht überzeugend entgegengetreten, er sei "bislang davon ausgegangen, dass die Postzusteller, wenn sie sich richtig verhielten, im Falle eines Einwurf-Einschreibens den Auslieferungsbeleg grundsätzlich an der Zustellungsadresse ausfüllen, nachdem sie den Brief dort in den Briefkasten geworfen haben". Er habe deshalb auf Grund des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27. Juli 2000 (a. a. O.) angenommen, "dass nur manche Fälle falsch laufen und die Postzusteller die Auslieferungsbelege erst nachträglich in der Postzentrale ausfüllen. Erkundigungen bei verschiedenen Postzustellern hätten jetzt ergeben, dass die Praxis ganz anders sei. Die Auslieferungsbelege würden grundsätzlich nie an der Zustelladresse ausgefüllt, sondern in aller Regel schon morgens bei der Übernahme der Briefsendungen im Postamt. Ausnahmsweise auch erst dann, wenn der Postzusteller seinen Arbeitstag beendet hat und wieder in das Postamt zurückgekehrt sei." Dem kann die Beklagte nicht mit der Argumentation begegnen, "verschiedene Postzusteller mögen eine eigene Handhabung bei der Ausfüllung der Auslieferungsbelege entwickelt haben, man könne aber sicherlich deswegen nicht den Grundsatz aufstellen, die Auslieferungsbelege würden nie an der Zustelladresse ausgefüllt. Entscheidungserheblich könne, wenn überhaupt, nur sein, wie der konkrete Zusteller des Kündigungsschreibens vorgegangen sei. Hierzu habe der Kläger wohlweislich nichts vorgetragen. Letztlich komme es aber auch darauf nicht wirklich an. Es sei in Wirklichkeit nämlich völlig gleichgültig, ob der Zulieferer die Auslieferungsbelege vorfertigt und die Belege ggf. bei Nichtzustellung am Abend ggf. vernichte oder aber den Auslieferungsbeleg erst nach der konkreten Zustellung ausfülle. Der Postzusteller, der Auslieferungsbelege vorfertige, müsse am Ende seiner Tour zwangsläufig eine Bestandsaufnahme machen. Die Sendungen, die am Ende seiner Tour übrig blieben, seien nicht ausgeliefert. Es sei dem Zulieferer daher ohne weiteres möglich, die entsprechenden Auslieferungsbelege mit den übrig gebliebenen Sendungen abzugleichen. Die von der Gegenseite behauptete angebliche Irrtumsanfälligkeit einer solchen Vorgehensweise entbehre daher jeder nachvollziehbaren Grundlage."

Mit diesen Erwägungen verkennt die Beklagte grundsätzlich die Beweislast für den Zugang von Willenserklärungen an Abwesende gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie trifft, wie bereits erwähnt, sie.

Mit dem vorgelegten Auslieferungsbeleg nebst Auslieferungsvermerk der Deutschen Post AG hat sie nicht durch eine Privaturkunde gem. § 416 ZPO den Zugang des von der Beklagten erstellten Kündigungsschreibens vom 20. Dezember 2002 bewiesen. Dadurch ist nämlich nicht gesichert, ob zum einen der Auslieferungsvermerk vor oder nach der darin bekundeten Auslieferung erfolgt ist und angesichts der Möglichkeiten von Fehllieferungen, die bei der Vielzahl täglich von Postzustellern vorgenommenen Zustellungen passieren, kann daraus nicht zwingend auf den tatsächlichen Zugang geschlossen werden. Eine vorherige Ausfüllung des Auslieferungsvermerks stellt, genauso wie die am Ende aller Zustellungen am selben Tag, einen zu hohen Risikofaktor im Hinblick auf die tatsächlich vorgenommene Zustellung dar. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Vielzahl der vom Postbediensteten täglich vorzunehmenden Zustellungen. Dabei vermag insbesondere die von der Beklagten angestellte Erwägung des Abgleichs der "übrig gebliebenen Sendungen" am Ende einer Tour nicht zu überzeugen. Die Tatsache, dass es keine solche "übrig gebliebenen Sendungen" am "Tourende" gibt, besagt nämlich nichts im Hinblick auf etwaige fehlerhafte Zustellungen, z. B. an andere Adressaten etc.

3.2.2 Das gleiche gilt auch für den Beweis des ersten Anscheins des Zugangs des von der Beklagten erstellten Kündigungsschreibens, den das Arbeitsgericht angenommen hat, wobei es "in dem Auslieferungsbeleg in Verbindung mit der nachgewiesenen Einlieferung des Kündigungsschreibens ein starkes Indiz für den Zugang des Kündigungsschreibens" annahm. Ungeachtet der geäußerten Zweifel bereits an der "nachgewiesenen Einlieferung" ist hier mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56 - BGHZ 24, 308) durch die normale postalische Zustellung kein typischer Verfahrensablauf derart gewährleistet, dass damit der erste Anschein bestehe, die Postsendung sei auch tatsächlich dem Adressaten zugestellt worden. Zwar befindet sich das Arbeitsgericht für seine Auffassung, über Auslieferungsbelege im Verfahren des Einwurf-Einschreibens entstehe der erste Anschein dessen Zugangs, im Einklang mit den Entscheidungen des Amtsgerichts Hannover vom 4. Februar 2003 (543 C 16601/02), Paderborn vom 3. August 2000 (51 C 76/00 - TranspR 2000, 447) und Saenger (JuS 2001, 899), Benedict (NVwZ 2000, 167), Jänich (VersR 1999, 535), doch ändert dies nichts daran, dass letztlich auf Grund der vom Kläger aufgezeigten Zweifel an der Erstellung des Auslieferungsbelegs nebst Auslieferungsvermerk der tatsächliche Zugang des Kündigungsschreibens auch nicht im Sinne eines ersten Anscheins bewiesen wird; in diesem Sinne im Übrigen auch OLG Düsseldorf vom 18. November 2003 (I - 24 U 143/03 - WuM 2004, 424), allerdings lediglich unter Verweisung auf die Entscheidung des Landgerichts Potsdam (a. a. O. und Literaturmeinungen), Friedrich (FA 2002, 104), Dübbers (TranspR 2000, 477), Bauer/Diller (NJW 1998, 2795) und Hosenfeld (NZM 2002, 93).

Nach alledem hat die Beklagte den Nachweis der Zustellung des von ihr erstellten Kündigungsschreibens vom 20. Dezember 2002 nicht erbracht.

Deshalb ist die angegriffene Entscheidung aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gegen diesen Beschluss findet keine Rechtsbeschwerde statt (BAG vom 20. August 2002 - 2 AZB 16/02 - AP Nr. 14 zu § 5 KSchG 1969).

Ende der Entscheidung