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10 Sa 521/03

Verkündet am: 7. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Spelge und die ehrenamtlichen Richterinnen Bahlmann und Janßen

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 23.01.2003 - 1 Ca 429/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.247,96 € brutto sowie weitere 329,76 € netto nebst 5% Zinsen über dem Basiszins seit dem 17.01.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden nach einem Wert von 1.951,45 € zu 19,2% dem Kläger und zu 80,8% der Beklagten auferlegt.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Höhe des dem Kläger zustehenden Anteils am so genannten C-Tronc für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 30.06.2002.

Der Kläger ist von der Beklagten vor dem 01.07.2001 eingestellt worden. Er ist in der von dieser betriebenen Automatenspielbank B... als Automatenmechaniker tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft Tarifbindung die Haustarifverträge der Beklagten Anwendung. Die Vergütung des Klägers setzte sich bis zum 30.06.2002 wie folgt zusammen: neben dem Grundgehalt wurde ihm ein Zuschlag gemäß Anlage 2 zum Tronc- und Gehaltstarifvertrag vom 07.02.2000 (künftig: TGTV 2000) gezahlt. Dieser war steuerfrei, sofern die Arbeitnehmer im Lohnzahlungszeitraum entsprechend gewichtet zuschlagspflichtige Arbeiten erbrachten. Zwischen dem 01.01.2002 und dem 30.06.2002 war dies beim Kläger der Fall. Weitere Zuschläge gemäß § 10 TGTV 2000 erhielt er in dieser Zeit nicht. Schließlich wurde der Kläger am so genannten C-Tronc beteiligt. Dieser Entgeltbestandteil wurde gemäß der Protokollnotiz Nr. 6 zur Anlage 2 zum TGTV 2000 im selben Verhältnis auf Grundgehalt und Zuschlag aufgeteilt wie das Endgehalt.

Ein Tronc, in den die Trinkgelder aus dem Automatenspiel flossen, wurde erstmals durch den Tronc- und Gehaltstarifvertrag vom 01.03.1999 eingerichtet. Die ursprüngliche Annahme des Gesetzgebers, dass aus dem Bereich des Automatenspiels kein nennenswerter Zufluss zum Tronc erfolge und etwaige Trinkgelder nicht dem Tronc zuzuführen seien, hatte sich als überholt erwiesen. Eine weitere Duldung der Verletzung von § 4 Abs. 1 NSpielbG, wonach die Zuwendungen der Besucher unverzüglich dem Tronc zuzuführen sind, war damit nicht mehr möglich.

In den für den streitbefangenen Zeitraum einschlägigen Tarifverträgen vom 07.02.2000 ist hinsichtlich des C-Troncs Folgendes geregelt:

§ 2 MTV - Gruppeneinteilung

Die Arbeitnehmer der Spielbank werden in folgende Gruppen eingeteilt:

Spielbetrieb A (Tischspiele)

Spielbetrieb B (Tischspiele mittelbar) Spielbetrieb C (Automaten)

sonstiger Bereich D

§ 2 TGTV - Troncaufkommen

1. Zuwendungen, die von Besuchern der Spielbank den bei der Spielbank tätigen Arbeitnehmern ... gegeben werden, sind den dafür aufgestellten Behältern unmittelbar zuzuführen; sie bilden den A-Tronc bei den Tischspielen und den C-Tronc bei dem Automatenspiel.

...

2. Jede Spielbank hat einen eigenständigen C-Tronc, in den alle aufkommenden Zuwendungen aus dem Automatenspiel einfließen.

§ 3 TGTV - Tronc-Verwendung

1. Die Troncs einschließlich der Zinsen sind ausschließlich für das Personal, das bei der Gesellschaft beschäftigt ist, zu verwenden. Für eine derartige Verwendung sind der Manteltarifvertrag, der Tronc- und Gehaltstarifvertrag, die weiteren Tarifvereinbarungen sowie Betriebsvereinbarungen maßgebend.

2. Ab dem 01.01.2000 sind 4% des monatlichen A- und C-Troncaufkommens aus den A- und C-Troncs vorab einem Fonds zuzuführen, mit dem nach dem Tarifvertrag "Betriebliche Altersversorgung" verfahren wird.

§ 4 TGTV - Arbeitnehmergruppen

Arbeitnehmer im Sinne des Manteltarifvertrages sind:

...

C. Im Spielbetrieb C:

...

6. Automatenaufsicht und -kassierer

§ 5b TGTV - Vergütung der Mitarbeiter der Gruppe C und Verteilung des C-Troncs

1. Zu der Vergütung der Mitarbeiter der Gruppe C gehören:

- die Gehälter und Zuschläge der Anlage 2;

- die Vergütungen in Krankheitsfällen;

- die Sterbegelder (§ 8 MTV);

- alle weiteren Zahlungen, soweit diese gemäß Manteltarifvertrag, Tronc- und Gehaltstarifvertrag oder sonstigen tariflichen Bestimmungen oder nach Betriebsvereinbarungen zu zahlen sind. ...

2. Zur Vergütung der Mitarbeiter der Gruppe C gehört außerdem das monatliche Tronc-Aufkommen des C-Troncs jeder Spielbank, das auf die Mitarbeiter der Gruppe C der entsprechenden Spielbank gleichmäßig aufgeteilt wird, nach Abzug der Beträge, die gemäß § 3 Ziffer 2 dem Fonds zur Betrieblichen Altersversorgung zuzuführen sind. ...

3. ... Die Vergütung für die in § 5b Ziffer 1 (Gruppe C) genannten Mitarbeiter wird aus Unternehmensmitteln bezahlt.

Der TGTV 2000 wurde zum 30.06.2001 gekündigt. Am 05.08.2002 wurde ein neuer Tronc- und Gehaltstarifvertrag mit Wirkung ab 01.07.2001 geschlossen (künftig: TGTV 2002) . Dieser enthält eine tiefgreifende Umstrukturierung der Vergütung der Beschäftigten der Beklagten. Es wird nur noch zwischen Arbeitnehmern im Service- und im Verwaltungsbereich unterschieden. Für die früheren Arbeitnehmer der Gruppe C, die wie der Kläger vor dem 01.07.2001 eingestellt worden sind, enthält § 7 TGTV 2002 eine Übergangsregelung, die die Festgehälter über sechs Jahre hinweg abschmilzt. § 5b TGTV 2002 enthält folgende Bestimmung:

5 5b TGTV - Vergütung der Arbeitnehmer/innen der Gruppe C bis zum 30. Juni 2002

§ 5b des Tronc- und Gehalttarifvertrages vom 07.02.2000 gilt bis zum 30.06.2002 unverändert fort. Ausgenommen sind die Arbeitnehmerinnen im Automatenspiel, die seit dem 1. Juli 2001 eingestellt wurden; für sie gilt bis zum 30. Juni 2002 ihr individueller Arbeitsvertrag. Ab 1. Juli 2002 gelten für sie die Regelungen in § 6.

In der Automatenspielbank B... waren Ende 2001 acht Arbeitnehmer beschäftigt, die vor dem 01.07.2001 eingestellt worden waren. Die Beklagte stellte für diese Spielbank nach dem ein. Der Arbeitnehmer M. wurde vom 01.12.2001 an bis zum 31.03.2002 beschäftigt, der Arbeitnehmer R. seit dem 16.03.2002 und der Arbeitnehmer O. ab dem 01.04.2002. Gemäß Ziffer 7 der insoweit gleichlautenden Arbeitsverträge dieser Arbeitnehmer galten jeweils die Haustarifverträge der Beklagten mit Ausnahme des § 5b TGTV 2000. Diese Arbeitnehmer erhielten jeweils ein Fixum von 2.275,76 € brutto, durch das sämtliche Zulagen abgegolten wurden. Nach der Anlage 2 zum TGTV 2000 hätte ihnen ein Bruttoendgehalt von 1.924,00 € (3.763,00 DM) zugestanden. Das vereinbarte Fixum überstieg demnach das tarifliche Endgehalt um 351,76 € brutto monatlich.

Die Beklagte errechnete in den Monaten Januar bis Juni 2002 den dem Kläger zustehenden Tronc-Anteil jeweils dadurch, dass sie nach Abzug der in § 3 Ziffer 2 TGTV 2000 genannten Beträge das gesamte C-Tronc-Aufkommen durch die Anzahl der tatsächlich im Automatensaal beschäftigten Arbeitnehmer, d.h. neun Arbeitnehmer in der Zeit von Januar bis März 2002 und 10 Arbeitnehmer in der Zeit von April bis Juni 2002, dividierte und an den Kläger 1/9 beziehungsweise 1/10 des Troncs zahlte.

Der Kläger begehrt mit seiner am 25.07.2002 eingereichten Klage 1/8 des C-Troncs. Hinsichtlich der Berechnung seiner Klagforderung wird auf die Anlage zur Klagschrift Bezug genommen. Den dieser Berechnung zugrunde liegenden Gesamt-Tronc hat der Kläger durch Multiplikation des auf seiner Abrechnung ausgewiesenen Tronc-Anteils mit 9 beziehungsweise 10 ermittelt und davon den Betrag gemäß § 3 Ziffer 2 TGTV 2000 abgezogen. Hilfsweise begehrt der Kläger 1/8 des C-Troncs- nach Abzug des an die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer gezahlten Entgeltbestandteils, der das Endgrundgehalt gemäß Anlage 2 zum TGTV 2000 übersteigt. Auf seine diesbezügliche Berechnung auf den Seiten 3 und 4 des Schriftsatzes vom 15.01.2003 wird Bezug genommen. Dieser Schriftsatz ist der Beklagten nicht zugestellt worden. Er ist bei ihrem Prozessbevollmächtigten am 17.01.2003 eingegangen. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht hat die Beklagte auch zum Hilfsantrag verhandelt, ohne die fehlende Zustellung zu rügen.

Durch der Beklagten am 24.02.2003 zugestelltes Urteil hat das Arbeitsgericht dem Hauptantrag stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer am 18.03.2003 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 26.05.2003 am 26.05.2003 begründeten Berufung.

Die Beklagte macht geltend, die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer nähmen nicht direkt an der Verteilung des C-Troncs teil, sie seien aber Mitglieder der Gruppe C. Ihnen werde durch den übertariflichen Vergütungsbestandteil, der aus dem C-Tronc gespeist werde, eine Teilnahme am C-Tronc gewährt. Sie habe sich an die tariflich vorgesehene Verteilung gehalten, die lediglich sicherstellen solle, dass alle Arbeitnehmer in den Genuss des C-Troncs kämen.

Die Beklagte führt an, sie habe sich bei der Ausgestaltung der Arbeitsverträge mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern bereits an dem später abgeschlossenen TGTV 2002 orientiert, der die überhöhte Vergütung der Mitarbeiter der Gruppe C abschmelze. Bei Einbeziehung der nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer in die Verteilung des Troncs nach § 5b TGTV 2000 hätte der Kläger auch nur 1/9 beziehungsweise 1/10 des C-Troncs erhalten. Die verbliebenen Einnahmen aus dem C-Tronc habe sie insgesamt für die Personalkosten verwandt, bei denen eine jahrelange Unterdeckung bestehe.

Die Beklagte bestreitet die Forderung des Klägers der Höhe nach.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 23.01.2003 - 1 Ca 429/02 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

hilfsweise

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.230,57 € brutto sowie weitere 325,14 € netto nebst 5% Zinsen auf den Basiszins seit dem 17.01.2003 zu zahlen.

Der Kläger meint, nur die Arbeitnehmer seien bei der Verteilung des C-Troncs zu berücksichtigen, für die § 5b TGTV 2000 gelte. Nach der von der Beklagten gewählten Vertragsgestaltung sei § 5b TGTV 2000 in den nach dem 01.07.2001 geschlossenen Arbeitsverhältnissen ausgeschlossen. Auf diese Norm könne sich die Beklagte daher nicht berufen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, § 519, § 520 Abs. 3 ZPO) . Sie ist jedoch nur zum geringen Teil begründet. Dem Kläger steht für die Zeit vom 01.01.2002 bis 30.06.2002 ein Achtel des Troncs zu. Vor der Aufteilung unter den acht tarifgebundenen Arbeitnehmern ist aus dem Tronc allerdings der Troncanteil der nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer herauszurechnen. Dies ist der das aus der Anlage 2 zum TGTV 2000 ersichtliche Endgehalt übersteigende Vergütungsbestandteil. Unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Zahlungen sind dem Kläger daher 1.247,96 € brutto und 329,76 € netto nachzuzahlen.

1. Mitarbeiter der Gruppe C waren auch die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer, mit denen die Beklagte im Nachwirkungszeitraum des TGTV 2000 die Geltung des § 5b TGTV 2000 ausgeschlossen hat.

Wer Mitarbeiter der Gruppe C war, bestimmte § 2 MTV in Verbindung mit § 4 TGTV 2000 abschließend. Danach gehörten die als Automatenaufsicht und -kassierer im Automatenspielsaal eingesetzten Arbeitnehmer der Gruppe C an. Damit waren auch die nach dem 01.07.2001 als Automatenaufsicht und -kassierer eingestellten Arbeitnehmer - mit denen die Geltung des MTV und des § 4 TGTV 2000 im Übrigen ausdrücklich vereinbart worden war - Arbeitnehmer der Gruppe C. Daran änderte sich dadurch, dass mit ihnen eine von § 5b TGTV 2000 abweichende Vergütung vereinbart worden war, nichts.

2. Die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer waren aber aufgrund des mit ihnen geschlossenen Arbeitsvertrages nur mit monatlich 351,76 € am C-Tronc beteiligt. Dies ist bei der Aufteilung des C-Troncs zugunsten des Klägers zu berücksichtigen.

a) Die Beklagte hat im Nachwirkungszeitraum des TGTV 2000 mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern eine von § 5b TGTV 2000 abweichende Vergütungsvereinbarung getroffen. Dies war zulässig.

Im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages können die Parteien des Arbeitsvertrages bei Einstellung des Arbeitnehmers die Anwendung des nachwirkenden Tarifvertrages vereinbaren. Sie können sich dabei darauf beschränken, nur bestimmte Normen eines Tarifvertrages einzelvertraglich in Bezug zu nehmen. Sie können auch einzelne Normen aus der Bezugnahme ausnehmen (vgl. Etzel, Beilage Nr. 1 zu NZA 1987, S. 19, 26 f.).

Die Beklagte hat durch die Vereinbarung einer von § 5b TGTV 2000 abweichenden Vergütung mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet einem Arbeitgeber sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung (BAG, stRspr, zuletzt Urteil vorn 03.04.2003, 6 AZR 633/01, AP Nr. 185 zu § 242 BGB - Gleichbehandlung <II 1 d.Gr.>). Die Differenzierung zwischen den vor und den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern war nicht sachwidrig. Sie erfolgte im Vorgriff auf die der Beklagten als Tarifvertragspartei bekannten gemeinsamen Überzeugung der Tarifpartner, dass infolge der 1999 erfolgten Beteiligung der Mitarbeiter der Gruppe C am Troncaufkommen diese Mitarbeiter eine im Vergleich zu den Spieltechnikern im Bereich des Großen Spiels überhöhte Vergütung erhielten. Diese Überzeugung der Tarifvertragsparteien hat Niederschlag in der geänderten Vergütungsregelung im TGTV 2002 und insbesondere in § 7 TGTV 2002 gefunden, durch den die Vergütung der früheren Mitarbeiter der Gruppe C abgeschmolzen wird.

Die Tarifvertragsparteien haben dementsprechend in § 5b TGTV 2002 ausdrücklich bestimmt, dass für die Zeit vom 1.01. bis 30.06.2002 für die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer die im Nachwirkungszeitraum geschlossenen individuellen Vereinbarungen galten und damit die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung zwischen den vor und den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern gebilligt.

b) Die mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge sahen ein Endgehalt von 2.275,76 € vor. Dadurch waren alle Zuschläge abgegolten. Dieses Gehalt überstieg das Endgehalt gemäß Anlage 2 zum TGTV 2000 um 351,76 € monatlich. Die Beklagte hatte mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern dadurch vereinbart, dass sich deren Anteil am C-Tronc auf 351,76 € monatlich beschränkte.

Mit dem Zuschlag gemäß Anlage 2 zum TGTV 2000 wurden für die dem nachwirkenden TGTV 2000 unterfallenden Arbeitnehmer zwischen dem 01.01.2002 und dem 30.06.2002 sämtliche Zuschläge nach § 10 TGTV 2000 abgegolten. Weitere Zuschläge wurden nicht gezahlt. Diese waren abschließend bereits im Endgehalt gemäß Anlage 2 berücksichtigt. Der das Endgehalt gemäß Anlage 2 zum TGTV 2000 übersteigende Entgeitbestandteil der nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer war damit keine Abgeltung von Zuschlägen gemäß § 10 TGTV 2000, sondern der vereinbarte Anteil dieser Arbeitnehmer am C-Tronc.

Diese Vereinbarung war zulässig. § 5b Ziffer 3 TGTV 2000 verpflichtete die Beklagte nur dazu, das Gehalt bis zur Höhe der Vergütung nach Anlage 2 zum TGTV 2000 aus Unternehmensmitteln zu zahlen. Den übersteigenden Anteil konnte die Beklagte dem C-Tronc entnehmen.

c) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung führt dieses Ergebnis nicht zu einer von den Tarifvertragsparteien nicht beabsichtigten Bevorzugung der vor dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmer. Es ist vielmehr - worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - Folge der von der Beklagten im Vorgriff auf die von ihr erwartete neue tarifliche Regelung gewählten Vertragsgestaltung. Nach der Tarifautomatik des § 5b Ziffer 2 in Verbindung mit § 3 Ziffer 1 TGTV 2000 erhöht sich der Anteil am C-Tronc für die unter diese tarifliche Regelungen fallenden Arbeitnehmer, wenn einzelne neu eingestellte Beschäftigte im Nachwirkungszeitraum aus der gleichmäßigen Verteilung des C-Troncs zulässigerweise herausgenommen werden. Die von der Beklagten beabsichtigte Senkung der aus Unternehmensmitteln zu tragenden Personalkosten der Mitarbeiter der C-Gruppe durch die Neuregelung der Verteilung des C-Troncs im Vorgriff auf die erwartete tarifliche Neugestaltung der Vergütung dieser Arbeitnehmer war aufgrund dieser Automatik nicht möglich.

3. Der dem Kläger zustehende Anteil am C-Tronc ermittelt sich daher wie folgt:

a) Zunächst ist der Gesamttronc zu ermitteln. Das hat der Kläger durch Multiplikation des in seiner Abrechnung ausgewiesenen Anteils am Tronc mit dem von der Beklagten zugrundegelegten Divisor getan. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Die Kammer hat ihrer Berechnung daher den aus der Anlage zur Klagschrift ersichtlichen Gesamttronc zugrundegelegt. Vom Gesamttronc ist der Betrag gemäß § 3 Ziffer 2 TGTV 2000 abzusetzen und so der Gesamt-Netto-Tronc zu ermitteln.

Sodann ist der den nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitnehmern gezahlte Tronc-Anteil von 351,76 € je Beschäftigten pro vollem Beschäftigungsmonat abzusetzen. Dies sind 351,76 € im Januar und Februar 2002 für den Arbeitnehmer M., 527,64 € im März 2002 für den Arbeitnehmer M. und den am 16.03.2002 eingestellten Arbeitnehmer R. und 703,52 € in den Monaten April bis Juni 2002 für den. Arbeitnehmer R. und den am 01.04.2002 eingestellten Arbeitnehmer O..

Der verbleibende Tronc ist durch acht zu teilen. Der sich ergebende Betrag ist gemäß der Protokollnotiz Nr. 6 zur Anlage 2 zum TGTV 2000 zu 79,10% als Brutto- und zu 20,90% als Nettobetrag zu zahlen.

b) Unter Berücksichtigung des dem Kläger bereits gezahlten Tronc-Anteils errechnet sich der Anspruch des Klägers wie folgt:

4. Dem Kläger stehen Prozesszinsen ab dem 17.01.2003 zu, § 291, 288 BGB. Die Beklagte hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht auch zum Hilfsantrag gemäß Schriftsatz vom 15.01.2003 verhandelt, ohne den Mangel der förmlichen Zustellung zu rügen. Beanstandungen hinsichtlich der Zustellung einer Klage oder Klagerweiterung gehören zu den verzichtbaren Rügen. Die rügelose Verhandlung bewirkt in diesem Fall den Eintritt der Rechtshängigkeit. Der Anspruch ist in dem Moment rechtshängig geworden, in dem die Klage - wenn auch fehlerhaft - zugestellt worden ist (BGH, 21.12.1983, IVb ZB 29/89, NJW 1984, S. 926 <II 2 d.Gr.>). Das war der 17.01.2003.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

6. Der Streitwert wurde in Höhe der bezifferten Forderung festgesetzt. Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil findet, wie sich aus der Urteilsformel ergibt, die Revision statt.

Die Revisionsschrift muss innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils, die Revisionsbegründung innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils bei dem Bundesarbeitsgericht eingehen.

Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Postfach, 99113-Erfurt oder Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt Telefax-Nr. : (0361) 26 36-20 00

Die Revisions- und die Revisionsbegründungsschrift müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach- für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr - eingereicht werden.

Ende der Entscheidung