Judicialis Rechtsprechung

§ 84 Abs.2 SGB IX ist auch bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern zu beachten und konkretisiert im Fall der krankheitsbedingten Kündigung das Ultima- Ratio-Prinzip, insbesondere erhöht sich die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers für die fehlende anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit

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LANDESARBEITSGERICHT NIEDERSACHSEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

6 Sa 974/05

In dem Rechtsstreit

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 13.09.2006 durch die Richterin am Arbeitsgericht Klausmeyer als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter Herr Bär und Frau Stryk

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 09.02.2005 - 5 Ca 350/04 - abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 nicht zum 31.12.2004 beendet worden ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheits- hilfsweise verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung.

Der 1964 geborene, geschiedene und einem Kind unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 01.04.1992 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als fünf vollzeitige Arbeitnehmer beschäftigt, als Busfahrer im Schichtdienst tätig.

Sein durchschnittliches Monatsbruttoeinkommen beläuft sich auf 2.500,00 €.

In den Jahren von 1996 bis 2004 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt (Kalendertage) und erhielt Entgeltfortzahlung von der Beklagten wie folgt:

1996:

02.01.96 bis 22.01.96 krank mit Entgeltfortzahlung	21 Tage
25.03.96 bis 02.04.96 krank mit Entgeltfortzahlung	9 Tage
06.06.96 bis 24.06.96 krank mit Entgeltfortzahlung	19 Tage Arbeitsunfall
27.08.96 bis 06.09.96 krank mit Entgeltfortzahlung	11 Tage
23.09.96 bis 27.09.96 krank mit Entgeltfortzahlung	5 Tage
06.12.96 bis 20.12.96 krank mit Entgeltfortzahlung	15 Tage
	80 Tage

1997:

06.01.97 bis 17.01.97 krank mit Entgeltfortzahlung	12 Tage
13.02.97 bis 21.02.97 krank mit Entgeltfortzahlung	9 Tage
24.02.97 bis 07.03.97 krank mit Entgeltfortzahlung	12 Tage
21.05.97 bis 30.05.97 krank mit Entgeltfortzahlung	10 Tage
17.06.97 bis 24.07.97 krank mit Entgeltfortzahlung	8 Tage
19.08.97 bis 29.08.97 krank mit Entgeltfortzahlung	11 Tage
16.09.97 bis 16.10.97 krank mit Entgeltfortzahlung	31 Tage
20.10.97 bis 09.11.97 krank mit Entgeltfortzahlung	21 Tage
	114 Tage

1998:

25.05.98 bis 01.06.98 krank mit Entgeltfortzahlung	20 Tage
23.06.98 bis 08.07.98 krank mit Entgeltfortzahlung	16 Tage
09.10.98 bis 24.10.98 krank mit Entgeltfortzahlung	16 Tage
	52 Tage

1999:

05.01.99 bis 08.01.99 krank mit Entgeltfortzahlung	4 Tage
11.01.99 bis 29.01.99 krank mit Entgeltfortzahlung	19 Tage
01.03.99 bis 05.03.99 krank mit Entgeltfortzahlung	5 Tage
17.03.99 bis 06.04.99 krank mit Entgeltfortzahlung	21 Tage
31.05.99 bis 03.06.99 krank mit Entgeltfortzahlung	4 Tage
07.06.99 bis 14.06.99 krank mit Entgeltfortzahlung	8 Tage
23.06.99 bis 24.06.99 krank mit Entgeltfortzahlung	2 Tage
02.11.99 bis 05.11.99 krank mit Entgeltfortzahlung	4 Tage
	67 Tage

2000:

29.02.00 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
01.03.00 bis 10.03.00 krank mit Entgeltfortzahlung	10 Tage
09.06.00 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
27.06.00 bis 30.06.00 krank mit Entgeltfortzahlung	4 Tage
01.08.00 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
21.08.00 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
04.09.00 bis 08.09.00 krank mit Entgeltfortzahlung	5 Tage
11.09.00 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
16.10.00 bis 17.10.00 krank mit Entgeltfortzahlung	2 Tage
20.10.00 bis 15.11.00 krank mit Entgeltfortzahlung	27 Tage
08.12.00 bis 13.12.00 krank mit Entgeltfortzahlung	6 Tage
28.12.00 bis 29.12.00 krank mit Entgeltfortzahlung	2 Tage
	61 Tage

2001:

12.02.01 bis 23.02.01 krank mit Entgeltfortzahlung	12 Tage
08.03.01 bis 16.03.01 krank mit Entgeltfortzahlung	9 Tage
12.06.01 bis 21.06.01 krank mit Entgeltfortzahlung	10 Tage
30.07.01 bis 08.08.01 krank mit Entgeltfortzahlung	10 Tage
12.09.01 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
17.09.01 bis 21.09.01 krank mit Entgeltfortzahlung	5 Tage
08.10.01 bis 05.11.01 krank mit Entgeltfortzahlung	29 Tage
15.11.01 bis 31.12.01 krank mit Entgeltfortzahlung	47 Tage
	127 Tage

2002:

01.01.02 bis 25.01.02 krank ohne Entgeltfortzahlung	25 Tage
22.03.02 bis 27.03.02 krank mit Entgeltfortzahlung	6 Tage
11.04.02 bis 22.05.02 krank mit Entgeltfortzahlung	42 Tage
23.05.02 krank ohne Entgeltfortzahlung	1 Tag
15.08.02 bis 20.09. krank mit Entgeltfortzahlung	37 Tage
08.10.02 krank mit Entgeltfortzahlung	1 Tag
14.10.02 bis 01.11.02 krank mit Entgeltfortzahlung	19 Tage
20.11.02 bis 22.12.02 krank mit Entgeltfortzahlung	33 Tage
	164 Tage

2003:

11.04.03 bis 18.04.03 krank mit Entgeltfortzahlung	8 Tage
02.05.03 bis 09.05.03 krank mit Entgeltfortzahlung	8 Tage
07.08.03 bis 17.08.03 krank mit Entgeltfortzahlung	11 Tage
11.09.03 bis 28.09.03 krank mit Entgeltfortzahlung	18 Tage
28.10.03 bis 28.11.03 krank mit Entgeltfortzahlung	32 Tage
03.12.03 bis 09.12.03 krank mit Entgeltfortzahlung	7 Tage
23.12.03 bis 31.12.03 krank mit Entgeltfortzahlung	9 Tage
	93 Tage

2004:

01.01.04 bis 08.01.04 krank mit Entgeltfortzahlung	8 Tage
09.01.04 bis 23.01.04 krank ohne Entgeltfortsetzung	15 Tage
30.01.04 bis 04.02.04 krank mit Entgeltfortzahlung	6 Tage
15.03.04 bis 19.03.04 krank mit Entgeltfortzahlung	5 Tage
22.03.04 bis 26.03.04 Anzweifelung der AU (ohne Entgeltfortz.)	5 Tage
29.03.04 bis 16.04.04 krank mit Entgeltfortzahlung	19 Tage
03.05.04 bis 05.05.04 krank mit Entgeltfortzahlung	3 Tage
06.05.04 bis 23.05.04 krank ohne Entgeltfortzahlung	18 Tage
25.05.04 bis 05.06.04 krank mit Entgeltfortzahlung	12 Tage
07.06.04 bis 04.07.04 krank ohne Entgeltfortzahlung	28 Tage
	119 Tag

Die Fehlzeiten resultierten aus unterschiedlichen Erkrankungen. Wobei ab Ende 2000 wiederholt Erkrankungen in Gestalt von Furunkulose/Hautabszessen und depressiven Episoden auftraten.

Wegen der den Fehlzeiten jeweils im Einzelnen zu Grunde liegenden Ursachen wird auf die Aufstellung der Krankenkasse vom 12.08.2004 (Bl. 59 bis 62 d. A.) und vom 09.09.2004 (Bl. 56 und 57 d. A.) Bezug genommen.

Auf Grund einer betriebsärztlichen Mitteilung vom 16.12.2002 konnte der Kläger wegen seiner Furunkulose vorübergehend nicht im Fahrdienst eingesetzt werden.Die Beklagte wies dem Kläger daraufhin vom 23.12.2002 bis 31.07.2003 einen Arbeitsplatz in ihrem Servicecenter im Frontoffice zu.

Die dort beschäftigten Mitarbeiter haben im Rahmen der Öffnungszeiten des Servicecenters von 8.00 bis 20.00 Uhr Schichtdienst zu leisten. Während seiner dortigen Tätigkeit tauschte der Kläger wiederholt mit seinen Kollegen die Spätschicht gegen deren Frühschicht ein. In diesem Zeitraum war der Kläger vom 10.04. bis 18.04.2003 (Virusinfektion) und vom 02.05. bis 09.05.2003 (Luxation, Verstauchung, Zerrung) arbeitsunfähig erkrankt.

Ab dem 01.08. 2003 wurde er wieder im Schichtdienst als Busfahrer eingesetzt.

Mit Datum vom 07.04.2004 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, wegen deren Inhalt auf Bl.173 - 175 der Akte verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 13.04.2004 (vgl. Bl. 176/177 d. A.) sprach die Beklagte dem Kläger eine neuerliche Abmahnung aus. Darin wurden Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers in dem Zeitraum vom 22. bis 26.03.2004 und vom 29.03. bis 31.03.2004 mitgeteilt, sowie dem Kläger vorgeworfen, am 13.04.2004 unentschuldigt gefehlt zu haben.

Die letzte Abmahnung datiert auf den 12.05.2004.

Unter Ziffer 1. wird dem Kläger in diesem Schreiben vorgehalten, der Beklagten nach Krankmeldung vom 03.05.2004 bis 05.05.2004 am 06.05.2004 nicht zum Dienstbeginn um 7.08 Uhr sondern erst gegen 9.45 Uhr die Fortdauer der Erkrankung mitgeteilt zu haben.

Unter Ziffer 4. heißt es wörtlich wie folgt:

"4. Hinweis auf arbeitsrechtliche Folgen im Wiederholungsfall:

Sollten Sie Ihr Verhalten nicht ändern und es zu einer erneuten Verletzung gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten kommen, müssen sie mit einer Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechnen.

Dabei schließt auch diese Abmahnung nicht aus, dass wir ihr bisheriges Verhalten zum Anlass weitergehender Maßnahmen (Kündigung) nehmen werden."

Im Verfahren 5 Ca 243/04 beim Arbeitsgericht Hannover nimmt der Kläger die Beklagte auf Entfernung dieser Abmahnungen in Anspruch. Der Rechtstreit ist im Gütetermin am 02.06.2004 im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ruhend gestellt worden.

Nachdem sich die bei der Beklagten bestehende Kündigungskommission am 13.05.2004 mit der Personalangelegenheit des Klägers befasst hatte, hörte die Beklagte den in ihrem Hause gewählten Betriebsrat mit Schreiben vom 21.05.2004 zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten der schriftlichen Anhörung wird auf Bl. 37 bis 40 d. A. Bezug genommen. Unter dem 27.05.2005 (vgl. Bl. 41 d. A.) erklärte der Betriebsrat der Beklagten, dass er der Anhörung nicht widersprechen werde.

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2004 die personen- vorsorglich verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zum 31.12.2004 aus. Dieses Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 28.05.2004 zu.

Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 02.06.2004 - beim Arbeitsgericht eingegangen am 04.06.2004 - Kündigungsschutzklage erhoben.

Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und dazu folgendes vorgetragen:

Seine wiederholt aufgetretenen Erkrankungen aufgrund von depressiven Zustände sowie der Abszesse/Furunkulose seien zwischenzeitlich erfolgreich behandelt worden. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Den darüber hinausgehenden Fehlzeiten hätten jeweils verschiedene akute Erkrankungen, z.B. Infekte usw., die keine negative Zukunftsprognose begründen könnten, zu Grunde gelegen. Zudem habe der Kläger in dem Zeitraum, in dem er im Frontoffice gearbeitet habe, nur in sehr geringem Umfang krankheitsbedingt gefehlt. Das habe erst wieder zugenommen, nachdem der Kläger als Fahrer eingesetzt worden sei, obwohl er die Beklagte auf seine Beschwerden hingewiesen habe.

Vor Beendigung seiner Tätigkeit im Frontoffice habe der Kläger von der Beklagten den Entwurf eines Arbeitsvertrages enthalten, der seinen dauerhaften Einsatz im Frontoffice verbunden mit einem geringern Gehalt beinhaltet habe. Der seinerzeitige Betriebsrat der Beklagten, Herrn T., habe dem Klägerm wegen Letzterem geraten, diesen Vertrag nicht zu unterzeichnen. Diese Beschäftigungsmöglichkeit müsse aber nach wie vor bestehen. Zwischenzeitlich sei er jedoch ohnehin soweit genesen, dass er ohne jede Einschränkung in seinem Beruf als Busfahrer eingesetzt werden könne.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 zum 31.12.2004 nicht beendet werden wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31.12.2004 gekündigt zu haben.

Dazu hat sie folgendes vorgetragen:

Bei Zugang der Kündigung habe ausgehend von den Fehlzeiten der Vergangenheit die begründete Prognose bestanden, dass der Kläger in seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Fahrer im Schichtdienst auch in Zukunft in erheblichem Umfang krankheitsbedingt fehlen werde. Offenbar sei der Kläger - wenn überhaupt - nur dazu in der Lage, in Frühschicht zu arbeiten. Das sei für die Beklagte, deren Omnibusfahrer an sieben Tagen pro Woche nahezu durchgehend Verkehrsdienstleistungen zu erbringen hätten, nicht zu gestalten. Mit den Fehlzeiten des Klägers seien erhebliche Entgeltfortzahlungskosten für die Beklagte verbunden. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht. Soweit der Kläger allgemein auf den Bürobereich verweise, fehle ihm hierfür die berufliche Qualifikation. Der Kläger sei vor seiner Tätigkeit als Omnibusfahrer als Maler, Haus - und Hof-Arbeiter oder Fahrer beschäftigt worden. Von einer Weiterqualifizierung des Klägers sei der Beklagten nichts bekannt. Es stehe ohnehin kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung. Die Beklagte befinde sich in einer schwierigen Restrukturierungsphase, bei der die Inhaber weggefallener Arbeitsplätze wegen des Verzichtes auf betriebsbedingte Kündigungen beschäftigt werden müssten.

Was der Kläger zu einem neuen Arbeitsvertrag vorgetragen habe, sei zwar so unrichtig, verdeutliche jedoch den Wunsch des Klägers, für eine Tätigkeit im Bürobereich, für die er keine Qualifizierung aufweise, in Normalschicht die gleiche Vergütung zu erhalten, wie ein Omnibusfahrer im Schichtdienst. Selbst wenn im Servicecenter eine freie, besetzbare Planstelle vorhanden sei, ändere das an der negativen Gesundheitsprognose nichts , weil der Kläger auch dort Schichtdienst zu leisten habe.

Darüber hinaus sei die Kündigung auch aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt.

Der Kläger habe die ihm zur Last gelegten Pflichtverletzungen trotz einschlägiger Abmahnungen vom 07.04.2004 und 13.04.2004 fortgesetzt, indem er bereits am 06.05.2004 der Beklagten die Fortdauer seiner Erkrankung nicht zum Dienstbeginn um 7.08 Uhr sondern erst gegen 9.45 Uhr mitgeteilt habe. Zwar habe die Beklagte das Fehlverhalten des Klägers vom 06.05.2004 auch zum Gegenstand der Abmahnung vom 12.05.2004 gemacht. In der Abmahnung habe sie aber ausdrücklich erklärt, dass diese Maßnahme es nicht ausschließe, das Verhalten des Klägers zum Anlass für weitergehende Maßnahmen (Kündigung) zu nehmen. Die Pflichtverletzungen des Klägers hätten zu erheblichen Betriebsablaufstörungen und Belastungen für die Kollegen geführt.

Mit am 09.02.2005 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht Hannover die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

In seiner Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten in der Vergangenheit nicht erschüttert habe. Er habe nicht dargetan, welche konkreten Umstände zu einer Ausheilung der depressiven Zustände und der Abszesse geführt haben könnten. Die danach zu prognostizierenden Fehlzeiten würden zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in Gestalt der zu erwartenden Entgeltfortzahlungsansprüche für mehr als sechs Wochen pro Jahr führen. Es sei nicht erkennbar, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Servicecenter zu geringeren Fehlzeiten führen würde, weil der Kläger dort ebenfalls im Schichtdienst zu arbeiten habe. Die geringere Krankheitszahl des Klägers während seines dortigen Einsatzes sei darauf zurückzuführen, dass der Kläger seine Spätschicht mehrfach gegen die Frühsicht seiner Kollegen getauscht habe.

Gegen dieses ihm am 13.05.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 13.06.2005 per Fax beim LAG eingegangenen Schriftsatz (vgl. Bl. 110 d. A.) Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung erfolgte mit am 13.07.2005 (Bl. 134 ff d. A.) beim LAG Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz.

Der Kläger trägt nachstehendes vor:

Er habe die Indizwirkung der Fehlzeiten in der Vergangenheit sehr wohl erschüttert. Der Kläger selbst sei kein Mediziner. Deshalb sei es ausreichend gewesen, dass er seine Gesundung behauptet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden habe. Die Ärzte hätten von einer Ausheilung der Erkrankungen gesprochen. Tatsächlich sei der Heilungsprozess insgesamt zum Abschluss gekommen. Außerdem habe die Beklagte nicht ausreichend dargestellt, nicht dazu in der Lage zu sein, dem Kläger im Rahmen ihres Gesamtbetriebes eine andere Tätigkeit anzubieten. Gerade im Servicecenter setze die Beklagte Bedienstete ein, die ihre frühere Fahrertätigkeit aus welchen Gründen auch immer nicht mehr ausüben könnten. Auch für den Kläger bestehe diese Möglichkeit zur Integration.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 09.02.2005 - 5 Ca 250/04 - abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 nicht zum 31.12.2004 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe zu Recht festgestellt, dass der Kläger die Indizwirkung der Fehlzeiten in der Vergangenheit nicht ausreichend erschüttert habe. Allein die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht indiziere nicht die Erklärung, die Ärzte hätten seine zukünftige gesundheitliche Entwicklung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung günstig beurteilt. Der erst- und zweitinstanzliche Vortrag des Klägers sei bestimmt von dessen Wunsch nach einer Bürotätigkeit in Normalarbeitszeit. Hierfür habe der Kläger weder die erforderliche berufliche Qualifikation noch sei die Beklagte dazu verpflichtet, für den Kläger einen solchen Arbeitsplatz zu schaffen. Angesichts des bestehenden Personalüberhangs, gebe es solche freien Arbeitsplätze nicht. Dass die Beklagte Busfahrer, bei denen tarifvertraglich die ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei oder die vorübergehend fahruntauglich seien, im Rahmen des internen Arbeitsmarktes anderweitig einsetze, sei kein Indiz für einen freien Dauer-arbeitsplatz. Selbst während seines temporären Arbeitseinsatzes im Servicecenters sei der Kläger häufig erkrankt gewesen.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX sei vorliegend nicht geboten gewesen. Aus der Gesetzesüberschrift und Systematik folge eindeutig, dass sich diese Vorschrift allein auf schwerbehinderte Menschen beziehe. Ein solcher sei der Kläger indes nicht. Abgesehen davon habe die Beklagte dem Kläger vielfach und sehr geduldig Gelegenheit zur Beschäftigung auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen gegeben. Das grundsätzliche Problem mit dem Kläger bestehe darin, dass er stets arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, wenn er entsprechend seines Arbeitvertrages Schichtdienst habe verrichten sollen. Darauf könne die Beklagte als Verkehrsbetrieb indes nicht verzichten. Auch während des klägerischen Einsatzes im Servicecenter habe seine Arbeitsfähigkeit nur so lange angedauert, wie er mit seinen Kollegen die Frühschicht habe tauschen können. Als sich diese geweigert hätten, habe der Kläger wie üblich mit Arbeitsunfähigkeit reagiert.

Ohnehin sei die Kündigung auch aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Durch die Abmahnung vom 12.05.2004 habe die Beklagte bezüglich des Vorfalls vom 06.05.2004 nicht auf ihr Kündigungsrecht verzichtet. Die vom Kläger gezeigten Pflichtverletzungen in Gestalt von unpünktlichem Dienstantritt, unentschuldigtem Fehlen und verspäteter Anzeige der Erkrankung hätten es der Beklagten unmöglich gemacht, ihre fahrplanmäßig festgelegten Verkehrsdienstleistungen zu erledigen.

Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 09.11.2005 eine Auskunft des den Kläger behandelnden Arztes Dr. W. eingeholt, unter anderem darüber, ob die Prognose der Beklagten, dass auch in Zukunft mit krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers wegen der Depressiven Episoden und Abzesse zu rechnen sei, bezogen auf den 28.05.2004 zutreffend war. Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf Bl. 179 d. A. Bezug genommen. Dem hat Herr Dr. W. mit Schreiben vom 14.12.2005 entsprochen. Insoweit wird wegen des Inhaltes auf Bl. 184 und 185 d. A. verwiesen.

Gemäß Beweisbeschluss vom 13.09.2006 hat das Gericht Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, am 28.05.2004 habe der behandelnde Arzt Dr. W. die Prognose abgegeben, dass es wegen der depressiven Episoden/Furunkulose ab dem 01.01.2005 nicht zu weiteren Fehlzeiten des Klägers im bisherigen Umfang kommen werde, durch die Vernehmung des Herrn Dr. W. als sachverständigen Zeuge. Wegen des Ablauf und Inhalts der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokollniederschrift vom 13.09.2006 (Bl. 292 und 293 d. A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg.

I.

Die Berufung ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, §§ 517, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 nicht zum 31.12.2004 beendet worden.

A.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf vollzeitige Arbeitnehmer, § 23 Abs. 2 KSchG. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Kläger länger als sechs Monate für die Beklagte tätig, § 1 Abs. 1 KSchG. Mit der am 04.06.2004 beim Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Kündigungsschutzklage hat der Kläger die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt.

B.

Die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 ist mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam, § 1 Abs. 1 KSchG.

1.

Sie ist zunächst nicht durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 1. Alternative KSchG bedingt. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf die häufigen Erkrankungen des Klägers.

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, die aus Anlass häufiger Erkrankungen ausgesprochen wird, in drei Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst - 1. Stufe - eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; es müssen, und zwar abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerzeit vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Alsdann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen. Die prognostizierten Fehlzeiten sind im Weiteren nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen - 2. Stufe -. Dabei könne neben Betriebsablaufstörungen auch erhebliche wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgelt-fortzahlungskosten, zu einer derartigen erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche Beeinträchtigung vor, ist dann im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotene Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen - 3.Stufe - (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

Dabei ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Kündigung unter Berücksichtigung des Ultima - Ratio - Prinzips nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitgeber alle anderen zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Eine Kündigung kommt als äußerstes Mittel nur dann in Betracht, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung u.U. auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen besteht ( BAG,30.5.78 - 2 AZR 630/76 - AP Nr.70 zu § 626 BGB).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber (vgl. BAG, 12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

b)

Bei der gebotenen Zugrundelegung dieser Maßstäbe erweist sich die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 nicht als sozial gerechtfertigt.

a)a)

Dabei kann zu Gunsten der Beklagten zunächst davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28.5.2004 eine negative Zukunftsprognose im Hinblick auf weitere erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers bestanden hat. Dafür sprechen ganz eindeutig die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit, die in Kalendertagen berechnet für den Zeitraum von 1996 bis zum Ausspruch der Kündigung am 28.05.2004 folgende Quoten entsprachen:

1996: 30,72 %

1997: 43,85%

1998: 20,00 %

1999: 25,77 %

2000: 23,4 %

2001: 48,85 %

2002: 74,54 %

2003: 42,27 %

2004 bis zum 28.05.2004: 31,54 %.

Die daraus resultierende negative Prognose hat der Kläger nicht ausreichend erschüttert. Nach der Aussage des insoweit als sachverständigen Zeugen vernommenen Herrn Dr. W. bestehen keine Zweifel an der negativen Prognose. Der Zeuge hat ausgeführt, dass die depressiven Episoden des Klägers im Zeitraum April/Mai 2004 krisenhaft gewesen seien. Eben deshalb habe er dem Kläger unter dem 13.05.2004 eine Überweisung zu einem Psychiater erteilt. Es sei ihm selbst nämlich nicht gelungen, die Ursachen für die depressiven Verstimmungen des Klägers herauszufinden. Gerade insoweit habe er sich Klarheit durch die Einschaltung eines Psychiaters erhofft. Er habe aber keine Rückmeldung erhalten dahingehend, dass der Kläger tatsächlich einen Psychiater aufgesucht habe. Deshalb habe der den Kläger vom 07.06.2004 bis 04.07.2004 zunächst weiterbehandelt.

Die Furunkulose des Klägers könne nach Aussagen des Zeugen seinerzeit zwar im Abklingen begriffen gewesen sein. Eine Furunkulose sei aber ohnehin eine sehr unplanbare Erkrankung, die auf Grund gewisser Umstände spontan aufhören könne; das sei jedoch im Vorhinein nicht feststellbar.

Aus diesen in sich stimmigen und nachvollziehbaren Ausführungen wird ersichtlich, dass der behandelnde Arzt zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine Zweifel an der negativen Zukunftsprognose hatte und sich auch nicht anders dem Kläger gegenüber geäußert hatte.

b)b)

Es kann zudem zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für jährlich mehr als 6 Wochen eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen darstellen.

c)c)

Es kann jedoch im Weiteren nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung vom 27.5.2004 das Ultimo-Ratio-Prinzip gewahrt hat; die Kündigung also auch bei Durchführung anderer im Vergleich zur Kündigung den Kläger weniger belastender Maßnahmen unvermeidbar gewesen wäre.

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Kündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb und Unternehmen weiter zu beschäftigen, falls ein solcher gleichwertiger oder jedenfalls zumutbarer Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist. Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz nach Ausübung seines Direktionsrechts freimachen (vgl. BAG 29.01.1997 - 2 AZR 9/96 - AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 § 1 Krankheit).

Dabei trägt der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit die Darlegungs- und Beweislast. Er kann zunächst nach Überprüfung pauschal behaupten, es bestehe keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, woraufhin dann der Arbeitnehmer konkret darlegen muss, wie er sich eine andere Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt und dass er diese trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausüben kann (vgl. BAG, 26.05.1977 - 2 AZR 201/76, AP Nr. 14 zu § 102 BetrVG 1972).

Etwas anderes hat zu gelten, wenn der Arbeitgeber entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt hat.

a)a)a)

Nach der seit dem 01.05.2004 geltenden Regelung in § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber dann, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war, ein betriebliches Eingliederungs-management durchzuführen. Dabei hat der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessen-vertretung im Sinne des § 93 SGB V IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeit zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Hilfen oder Leistungen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Soweit erforderlich ist der Werks- oder Betriebsarzt hinzu zu ziehen.

Es ist äußerst umstritten, ob die Regelung in § 84 Abs. 2 SGB IX nur für schwerbehinderte Menschen oder für alle Arbeitnehmer des Betriebes gilt (vgl.bejahend z. B.: LAG Berlin, 27.10.2005 - 10 Sa 783/05 - BB 2006, 560; LAG Niedersachsen, 29.03.2005 - 1 Sa 1429/04 - LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 36; Bitschgi, AiB 2005, 284; Löw, MDR 2005, 609; vgl. verneinend: Gagel, NZA 2004, 1359; Brose, DB 2005, 390; Namendorf/Natzel, DB 2005, 1794).

Die Kammer schließt sich der Ansicht an, die § 84 Abs. 2 SGB IX nicht nur bei schwer-behinderte und ihnen gleichgestellte Menschen sondern bei allen Arbeitnehmern des Betriebes anwendet.

Dafür ist zum einen ganz eindeutig der Gesetzeswortlaut anzuführen.

§ 84 Abs. 2 SGB IX spricht von "Beschäftigten". Der Begriff der Beschäftigten ist umfassend. Er beinhaltet nicht nur schwerbehinderte sondern alle Arbeitnehmer im Betrieb. Damit übereinstimmt, dass in § 84 Abs. 2 Satz 1, 4 und Satz 4 SGB IX zusätzlich Schwerbehinderte genannt werden, was nicht geboten wäre, wenn die Vorschrift ohnehin nur Schwerbehinderte betreffen würde. Explizit sieht § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX die Einbeziehung der Interessenvertretungen im Sinne von § 93 SGB IX vor, also auch die des Betriebsrates. Der Betriebsrat ist jedoch für alle Arbeitnehmer und nicht nur für die Schwerbehinderten zuständig. Für den ausdrücklich geregelten Fall, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer betroffen wird, schreibt § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor, dass auch die Schwerbehindertenvertretung einzubeziehen ist. Dass der Begriff der Beschäftigten im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX weit auszulegen ist, legt zudem ein Vergleich mit § 84 Abs.1 SGB IX nahe. Während in § 84 Abs. 1 SGB IX, der nur auf schwerbehinderte und diesen gleichgestellte Arbeitnehmer Anwendung findet, die Schwerbehindertenvertretung und die Interessenvertretung in jedem Fall gleichermaßen und nebeneinander zuständig sind, sieht § 84 Abs. 2 SGB IX die Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung nur vor, wenn der betroffene Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Vorgängervorschrift (§ 84 Abs. 2 SGB IX a.F.) ausdrücklich nur von schwerbehinderten Menschen sprach. Der in der neuen Fassung gewählte allgemein gehaltene Begriff der Beschäftigten deutet auf eine beabsichtigte Erweiterung des Anwendungsbereiches gegenüber der Vorgängervorschrift hin. Dem entspricht, dass aus der Begründung des Gesetzesentwurf der Bundsregierung hervorgeht, dass mit § 84 Abs. 2 SGB IX n.F. ein betriebliches Eingliederungs-management bei gesundheitlichen Störungen eingerichtet werden sollte (BR- Drucks 746/03, Seite 33 f.). Gesundheitliche Störungen können im Arbeitsverhältnis jedoch bei jedem Arbeitnehmer auftreten, unabhängig von einer etwaigen Schwerbehinderung. Letztlich ist es Ziel des § 84 Abs. 2 SGB IX , der Gesundheitsprävention im Arbeits-verhältnis einen höheren Stellenwert einzuräumen. Prävention bedeutet aber zugleich, dass der Eintritt einer Behinderung oder chronischen Erkrankung gerade vermieden werden soll. Die Zielsetzung ist auch in § 3 SGB IX enthalten (vgl. zum Ganzen, Schlewing, ZFA 2005, 485 bis 503).

b)b)b)

Da die Kündigung dem Kläger vorliegend am 28.05.2004 und damit nach Inkrafttreten der neuen Fassung des § 84 Abs. 2 SGB IX zugegangen ist, war diese Vorschrift von der Beklagten zu beachten.

c)c)c)

Dass die Beklagte ein betriebliches Eingliederungsmanagement oder vergleichbare Maßnahmen durchgeführt hat, hat sie nicht vorgetragen.

Welche Auswirkung das auf die Wirksamkeit der Kündigung hat, ist wiederum umstritten.

Teilweise wird die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagement als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (vgl. LAG Niedersachsen, 29.03.2005 - 1 Sa 1429/04 - a.O.), teilweise als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzpes (vgl. LAG Berlin, 27.10.2005 - 10 Sa 783/04 - a.O.) qualifiziert und zum Teil auch als sanktionsloser Verstoß gegen eine Norm mit lediglich appelativem Charakter (vgl. Kr-Etzel,6.Auflage, Vorbemerkungen zu §§ 85 bis 92 SGB IX, Rd 36) eingestuft.

Nach Auffassung der Kammer wird mit den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX für den Fall einer krankheitsbedingten Kündigung das dem Kündigungsschutzrecht immanente Ultima-Ratio-Prinzip konkretisiert.

Diese Vorschrift kann nicht lediglich als unverbindlicher Programmsatz qualifiziert werden. Zwar sieht § 84 Abs. 2 SGB IX keine Rechtsfolge vor für den Fall, dass der Arbeitgeber das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchführt. Die Formulierung "der Arbeitgeber klärt" deutet jedoch bereits darauf hin, dass der Arbeitgeber eine Klärung nicht nur versuchen, sondern auch herbeizuführen und somit zwangsläufig tatsächlich vorzunehmen hat. Zudem wird in § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX ausgeführt, dass die Interessen-/Schwerbehindertenvertretung darüber zu wachen hat, dass der Arbeitgeber die ihm nach der Vorschrift obliegende Verpflichtung erfüllt. Auch der Gesetzgeber geht in der Gesetzesbegründung davon aus, dass in § 84 Abs. 2 SGB IX eine Verpflichtung nominiert worden ist (vgl. BT-Drucks 1783/15, Seite 16).

Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen geben dem Arbeitgeber also das Maß an Prüfung vor, das er zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung zu leisten hat. Insbesondere legt § 84 Abs. 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Pflicht auf, die Prüfung zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur intern, sondern unter Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers, des Betriebsrates und gegebenenfalls des Werks- oder Betriebsarztes vorzunehmen. Dabei hat die Prüfung entsprechend der Vorgabe des § 84 Abs. 2 SGB IX zu erfolgen mit der Zielsetzung, den Arbeitsplatz möglichst zu erhalten und weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu vermeiden.

d)d)d)

Die Beklagte konnte sich deshalb nicht damit begnügen, pauschal vorzutragen, es seien keine freien Arbeitsplätze unter Berücksichtigung der Qualifikation des Klägers vorhanden und selbst wenn man ihm einen anderen Arbeitsplatz zuweise, sei wegen des dort ebenfalls zu leistenden Schichtdienstes mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zu rechnen.

Vielmehr wäre es erforderlich gewesen, dass die Beklage die vorhandenen Arbeitsplätze nach Anforderungsprofil und etwaigen Umgestaltungsmöglichkeiten in zeitlicher und tatsächlicher Hinsicht konkret vorgetragen hätte. Dabei hätte auch die eventuelle Möglichkeit der Teilzeitbeschäftigung, z.B. ausschließlich in Frühschicht, thematisiert werden müssen. Das gilt umso mehr, als der Kläger in dem Zeitraum, in dem er von der Beklagten vorübergehend im Service-Center eingesetzt wurde, signifikant geringere Fehlzeiten aufgewiesen hat, als in den Zeiten seines Einsatzes als Busfahrer. Die Fehlzeiten resultierten währenddessen aus einer Virusinfektion (10.04.2003 bis 18.04.2003) und einer Luxation/ Verstauchung/ Zerrung (02.05. bis 09.05.2003).

Zu mindestens letzterem Krankheitsbild kann eine negative Zukunftsprognose nicht ohne weiteres beigemessen werden. Sie kann im Übrigen auch nicht als Reaktion auf den Spätschichtdienst des Klägers qualifiziert werden. Des weiteren hat die Beklagte selbst ausgeführt, dass der Kläger vor seinem Einsatz als Omnibusfahrer als Haus- und Hofarbeiter, Maler sowie Fahrer beschäftigt worden sei. Dass die Beklagte alle in Betracht kommende Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger unter Beteiligung des Betriebsrates, des Klägers und gegebenenfalls eines Betriebsarztes überprüft hat, und gleichwohl zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ein geeigneter freier Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht, kann ihren pauschalen Behauptungen nicht entnommen werden. Sie führt zwar im Schriftsatz vom 9.9.2006 aus , dass dem Kläger vielfach und sehr geduldig Gelegenheit zur Beschäftigung auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen gegeben worden sei. Konkret vorgetragen ist aber nur die Beschäftigung als Busfahrer im Schichtdienst und der vorübergehende Einsatz im Servicecenter. Auf den insoweit unzureichenden Vortrag ist die Beklagte im Rahmen der Erörterung im Kammertermin am 13.09.2006 hingewiesen worden. Die Beklagte hat sich im Kammertermin dann weder konkret erklärt noch Schriftsatznachlasses begehrt. Insgesamt hat sie damit nicht substantiiert vorgetragen, dass selbst bei Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eine anderweitige freie Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestehen würde. Das geht im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens zu ihren Lasten als darlegungs- und beweispflichtiger Partei.

Abschließend ist deshalb festzuhalten, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers die Kündigung vom 27.05.2004 zum 31.12.2004 nicht sozial rechtfertigen können.

2.

Die Kündigung ist auch nicht durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative KSchG.

Die Beklagte kann sich zur sozialen Rechtfertigung nicht auf die behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers berufen.

a)

Für eine verhaltensbedingte Kündigung sind solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände erforderlich, die bei verständiger Würdigung und in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet. Dabei stellt die unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer eine arbeitsvertraglichen Nebenpflicht des Arbeitnehmers dar, § 5 Abs. 1 Satz EFZG. Sie betrifft nicht nur die Ersterkrankung sondern ebenfalls den Fall, dass eine Erkrankung über die mitgeteilte voraussichtliche Dauer hinaus weiter besteht (vgl. BAG 07.12.1988 - 7 AZR 922/88 - AP Nr. 26 zu § 1 KSchG, 1969 verhaltensbedingte Kündigung; LAG Hamm, 02.09.2005 -13 Sa 991/05 - n.v. s. daher Juris).

b)

Die Beklagte beruft sich insoweit allein auf den Vorfall vom 06.05.2004.

Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass der Kläger nach vorheriger Krankschreibung vom 03.05. bis 05.05.2004 der Beklagten am 06.05.2004 trotz Dienstbeginns um 7.08 Uhr erst um 09:45 und damit nicht unverzüglich die Fortdauer seiner Erkrankung mitgeteilt hat , und zwar trotz wiederholter einschlägiger Abmahnungen vom 07.04.2004 und 13.04.2004.

Gleichwohl kann die Beklagte den Vorfall vom 06.05.2004 nicht zur Rechtfertigung der Kündigung vom 27.05.2004 heranziehen.

a)a)

Voraussetzung für die einseitige Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung ist das Bestehen einer negativen Prognose. Die negative Prognose kann der Arbeitgeber im verhaltensbedingten Bereich nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen. Das ist in der Regel zu bejahen, wenn der Arbeitgeber darlegt, dass der Arbeitnehmer nach einer vorausgegangenen Abmahnung sein beanstandendes Verhalten weiter fortsetzt. Andererseits bringt der Arbeitgeber, der abmahnt, zum Ausdruck, dass ihm eine abschließende Prognose noch nicht möglich ist. Er kann deshalb eine spätere negative Prognose nur durch neue Tatsachen belegen, und zwar nur durch solche, die entweder zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung noch nicht vorlagen, oder zwar vorlagen, aber dem Arbeitgeber noch nicht bekannt waren. Die Abmahnung führt hinsichtlich der zum Zeitpunkt ihrer Erteilung vorliegenden und bekannten Gründe zu einem Verzicht auf das Kündigungsrecht (vgl. BAG, 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung).

Welchen Erklärungsinhalt eine Abmahnung hat, ist dabei durch Auslegung zu ermitteln, die ausgehend von ihrem rechtlichen Charakter als Willenserklärung auch im Hinblick auf den Empfängerhorizont zu erfolgen hat.

b)b)

Nach diesen Grundsätzen kann die Beklagte sich in Folge der Abmahnung vom 12.05.2004 zur Rechtfertigung der Kündigung nicht auf den Pflichtenverstoß des Klägers am 06.05.2004 berufen. Dieser ist vielmehr durch die Abmahnung vom 12.05.2004 kündigungsrechtlich verbraucht worden.

Unter Ziffer 1. der Abmahnung vom 12.05.2004 hat die Beklagte den Pflichtenverstoß vom 06.05.2004 zunächst konkret dargelegt und damit die der Abmahnung innewohnende Dokumentationspflicht erfüllt.

Ziffer 4. der Abmahnung ist überschrieben mit "4. Hinweise auf arbeitsrechtliche Folgen im Wiederholungsfall". Damit hat die Beklagte für einen objektiven Betrachter und auch für den Kläger als Erklärungsempfänger zu erkennen gegeben, dass unter Ziffer 4. die jeweiligen arbeitsrechtlichen Folgen ausgeführt werden, mit denen der Kläger im Wiederholungsfall, also bei zukünftigen weiteren Pflichtverletzungen zu rechnen hat. Dementsprechend wird der Kläger in Satz 1 unter Ziffer 4. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er bei erneutem Pflichtenverstoß mit einer Kündigung seines Arbeitverhältnisses zu rechnen habe. Damit hat die Beklagte dem Schreiben vom 12.05.2004 neben der Dokumentationsfunktion auch die gebotene Warnfunktion verschafft. Zugleich hat die Beklagte damit zum Ausdruck gebracht, dass der ihr bisher bekannte Sachverhalt eine abschließende negative Prognose nicht ermöglichte. Vor diesem Hintergrund ist auch der Satz 2 unter Ziffer 4. auszulegen. Darin führt die Beklagte aus, diese Abmahnung schließe nicht aus, dass das bisherige Verhalten zum Anlass für weitergehende Maßnahmen (Kündigung) genommen werde. Dieser Erklärung ist zu entnehmen, dass die Beklagte mit der Abmahnung - wie auch mit den vorhergehenden - die Voraussetzung für eine eventuell spätere Kündigung schaffen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in den vorherigen Abmahnungen vom 07.04. und 13.04.2004 unter Ziffer 4. der jeweiligen Schreiben einen entsprechenden Passus nicht aufgenommen hatte. Durch die Formulierung "dabei schließt auch" im Schreiben vom 12.05.2004 hat die Beklagte die Verbindung zu den vorherigen Abmahnungen hergestellt. Diese zielen eindeutig auf eine zukünftige Verhaltenskorrektur des Klägers ab. Eine andere Auslegung des Satzes 2 würde in einem eindeutigen Widerspruch einerseits zur Überschrift der gesamten Ziffer 4. als auch zum Satz 1 der Ziffer 4. stehen. Der Kläger konnte und musste nach der gesamten Ziffer 4. des Schreibens vom 12.05.2004 davon ausgehen, dass eine konkrete Bestandsgefährdung seines Arbeitsverhältnisses erst dadurch eintreten werde, dass er weitere Pflichtverletzungen im einschlägigen Bereich begehen würde. Dafür spricht letztlich auch der Abschlusssatz der Abmahnung vom 12.05.2004, worin dem Kläger mitgeteilt wurde, dass die Abmahnung für drei Jahre in seiner Personalakte verbleiben werde. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Pflichtenverstoß des Klägers vom 06.05.2004 von der Abmahnung vom 12.05.2004 vollständig erfasst wird. Er kann ohne neuerliche Verstöße von der Beklagten nicht zur Grundlage einer Kündigung gemacht werden. Dass dem Kläger über den Pflichtenverstoß vom 06.05.2004 weitere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zum Vorwurf zu machen sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist daher zu verneinen.

III.

Die Kündigung der Beklagten vom 27.05.2004 ist mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichtes Hannover vom 09.02.2005 dementsprechend abzuändern und festzustellen, dass eine Beendigung des Arbeitverhältnisses durch diese Kündigung der Beklagten nicht eingetreten ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG.

Ende der Entscheidung