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Verkündet am: 09.01.2004

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 07.05.2003 - 4 Ca 4194/02 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.

Der Kläger, der verheiratet und drei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, wurde von der Beklagten, einem internationalen Großhandel für Satellitentechnik, seit 11.09.2000 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Seine Vergütung belief sich 2.500, EUR brutto.

In einer sogenannten "Personalinfo" vom 21.10.2002 (Bl. 48 d. A.) wurde bezogen auf den Personalverkauf u. a. ausgeführt, dass es zur Stärkung und Unterstützung der Geschäftskunden und Industriepartner dem Großhandel nicht erlaubt sei, die Produkte an Privatpersonen zu verkaufen; ferner, dass der Personalverkauf mit den entsprechenden Regelungen in persönlichen Eigenbedarf und dem Bedarf für die nächste Verwandtschaft gegliedert sei. Ein Personalverkauf auf eigene Rechnung an irgendwelche Privatpersonen aus dem Umfeld der Mitarbeiter sei untersagt und schließlich, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen bei einer berechtigten Kundenmeldung für den betroffenen Mitarbeiter unabdingbar seien.

In der Zeit vom 16.10.2002 bis 08.11.2002 schrieb der Kläger sechs Rechnungen über einen Warenwert von insgesamt 4.038,55 EUR. Rechnungsempfänger war Firma X. - Inh. W.. Auch für den Kunden E. wurde unter dem 08.11.2002 eine Rechnung geschrieben. Die Beträge zahlte der Kläger jeweils in bar ein und ließ sich diese auf der Rechnung quittieren. Die Ware verbrachte der Kläger persönlich zum Kunden.

Mit Schreiben vom 14.11.2002 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber eine fristlose Kündigung aus.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 05.12.2002 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage gewandt.

Er hat erstinstanzlich vorgetragen,

zu den Einkäufen für die Firma X. bzw. den Kunden E. sei er bevollmächtigt gewesen. Er habe die Einkäufe, so wie er sie getätigt habe, an die Firmen größtenteils weitergereicht.

Der Kläger hat dementsprechend erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.11.2002 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat erstinstanzlich,

Klageabweisung

beantragt und erwidert, durch die Lieferung der Waren an die Firma X. sowie an die Herren E. habe der Kläger ganz offensichtlich Privatgeschäfte zu Lasten der Beklagten durchgeführt. Hierbei habe er sich auf Kosten der Beklagten bereichert und einer strikten Anweisung der Geschäftsleitung, wie sie sich aus der Personalinfo vom 21.10.2002 ergäbe, zuwider gehandelt. Der Kläger sei auch nicht berechtigt gewesen, Kundenkonten anzulegen. Eine Bevollmächtigung durch die näher bezeichneten Kunden würde im Übrigen bestritten. Einer Abmahnung habe es nicht bedürft.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Urteil vom 07.05.2003 - 4 Ca 4194/02 - der gegen die fristlose Kündigung gerichteten Klage stattgegeben, weil nicht zu erkennen gewesen sei, dass sich der Kläger auf Kosten der Beklagten durch Privatgeschäfte bereichert habe. Soweit ein Verstoß gegen die Personalinfo vom 21.10.2002 vorläge, fehle es an einer Abmahnung. Eine Umdeutung komme nicht in Betracht, da sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergäbe, dass der Ausspruch einer hilfsweise ordentlichen Kündigung gewollt gewesen sei.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vortrages und der weiteren Begründung wird auf den Tatbestand- und die Entscheidungsgründe im vorerwähnten Urteil (B. 83 - 86 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 04.07.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 04.08.2003 eingelegte und am 25.08.2003 begründete Berufung.

Die Beklagte führt zweitinstanzlich weiter aus,

das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von fehlenden Anhaltspunkten für eine Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung ausgegangen. Aus dem Terminsprotokoll vom 07.05.2003 ergäbe sich, dass sie - die Beklagte - keinen Wert mehr auf die Mitarbeit des Klägers gelegt habe. Die fristlose Kündigung sei im Übrigen gerechtfertigt, da der Kläger ein Geschäft im Geschäft betrieben habe. Er habe Waren zum Großhandelspreis erworben und weiter verkauft. Von Januar bis September 2002 hätten sich die Beträge durchschnittlich auf monatlich 754,28 Euro belaufen. Im Oktober habe der Kläger Kundenkonten manipuliert und Einkäufe über abgeänderte Kundenkonten durchgeführt. Insoweit sei auf den Schriftsatz vom 18.02.2003 zu verweisen. Bei dem Kunden E. habe der Kläger auch Zweifel an der reellen Preisgestaltung geweckt. Diesem Zeugen gegenüber habe er das Gerät Humax CIS 100 zu einem deutlich höheren Preis in Rechnung gestellt, als er selbst bei der Beklagten direkt gezahlt habe. Im Übrigen sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt, da der Kläger in seinem Schriftsatz vom 22.09.2003 der Beklagten strafrechtliche Folgen angedroht habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 21.08.2003 (Bl. 102 - 104 d. A.) und die späteren Ausführungen im Schriftsatz vom 30.10.2003 (Bl. 129 d. A.) sowie vom 06.11.2003 (Bl. 139 - 140 d. A.) und vom 21.11.2003 (Bl. 146 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat zweitinstanzlich beantragt,

1. die Entscheidung des Arbeitsgerichts Koblenz vom 07.05.2003 aufzuheben und die Klage zurückzuweisen

2. die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG festzustellen.

Der Kläger hat

Zurückweisung der Berufung und des Auflösungsantrages

beantragt.

Er hat zweitinstanzlich erwidert,

der Berufungsbegründung sei nicht zu entnehmen, welche Privatgeschäfte er - der Kläger - zu Lasten der Beklagten geführt und wie er sich bereichert habe. Die Umsätze von Januar bis September 2002 seien - dies ist unstreitig - mit Zustimmung der Beklagten erfolgt. Eine Manipulation von Kundenkonten würde zurückgewiesen. Diesbezüglich werde es ein strafrechtliches Nachspiel für die Beklagte geben. Es habe sich bei den Konten um so genannte Dubletten gehandelt. Für einen Kunden seien zwei Kundennummern ausgegeben worden, wenn beispielsweise ein Kunde eine Anfrage per Telefax und später per E-Mail durchgeführt habe. Diese Dubletten seien später aufgelöst und einfach die zweite Kundennummer mit einem neuen Kunden versehen worden. Das sei gang und gäbe bei der Beklagten. Im Übrigen sei ein Grund für die fristlose Kündigung nicht zu erkennen.

Hinsichtlich der Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz des Kläger vom 22.09.2003 (Bl. 117 - 120 d. A.), sowie alle vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E. und F.. Hierzu wird auf die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 09.01.2004 (B. 156 - 161 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 ArbGG statthaft. Die Berufung ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden. Sie ist somit insgesamt zulässig.

II.

In der Sache selbst zeitigt die Berufung jedoch k e i n e n Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14.11.2002 nicht zur sofortigen Beendigung des mit dem Kläger seit 11.09.2000 bestehenden Arbeitsverhältnisses geführt hat. Auch nach dem Stand des Berufungsverfahrens ergibt sich nach durchgeführter Zeugeneinvernahme keine andere rechtliche Beurteilung. Eine Umdeutung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung war vorliegend nicht vorzunehmen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt nicht in Betracht.

1.

Eine außerordentliche Kündigung kann nach § 626 BGB aus "wichtigem Grund" nur in Frage kommen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer, dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Für das Gericht muss eine konkrete Beeinträchtigung u. a. im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner feststellbar sein. Der Kündigende ist insoweit darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können. Die tatsächlichen Voraussetzungen der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung sind von ihm zu beweisen (vgl. Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage, BGB 230 § 626 Rz 301 m. w. N. auf BAG Urteil vom 24.11.1983 = AP Nr. 76 zu § 626 BGB).

Soweit die Berufung zunächst ausführt, der Kläger habe von Januar bis September 2002 durchschnittlich monatlich für 754,28 Euro Waren bei der Beklagten zu Großhandelspreisen erworben und weiterverkauft, ist dieser Sachvortrag - unabhängig von seiner zivilprozessualen Eignung - als Kündigungsbegründung zu vernachlässigen, da die Beklagte selbst vorträgt, dass sie dies zunächst geduldet habe.

Nach Zugang der "Personalinfo" (Bl. 48 d. A.), womit die Mitarbeiter der Beklagten darauf hingewiesen wurden, dass es Großhändlern nicht erlaubt sei, Firmenprodukte an Privatpersonen zu verkaufen und ferner, der Personalverkauf gliedere sich in persönlichen Eigenbedarf und den Bedarf für die nächste Verwandtschaft, hat der Kläger keine von der Beklagten bewiesene, das Vertrauensverhältnis berührende, Pflichtverletzung begangen. Die Vernehmung des Zeugen E., der bei dem Gericht einen glaubwürdigen Eindruck hinterließ, hat ergeben, dass der Kläger von diesen Zeugen ausdrücklich bevollmächtigt war "Material von der Beklagten mitzubringen" und auch, dass jedenfalls im Oktober/ November 2002 eine Gewerbeanmeldung des Zeugen vorgelegen hat. Ein Verstoß gegen das in der Personalinfo beschriebene Verkaufsverbot an Privatpersonen ist damit für die Kammer nicht feststellbar gewesen. Dass über die Rechnung des Zeugen auch Gegenstände für die Schwester des Klägers gekauft wurden wirkt sich nicht aus, da der Zeuge im Termin erklärt hat, hierzu sein Einverständnis gegeben zu haben. Ferner kommt hinzu, dass nach der "Personalinfo" nicht klar und deutlich ausgesprochen ist, dass der Bedarf für die nächste Verwandtschaft verboten ist.

Auch die Vernehmung des ebenfalls glaubwürdigen Zeugen F. ergibt kein anderes Bild. Es mag zwar sein, dass der Preis, für den in der Rechnung (Bl. 141 d. A.) aufgeführten Sat-Receiver Humax CIS 100 mit Mehrwertsteuer unter 200,00 Euro gelegen hat - so der Zeuge - und damit eine Differenz zu dem in der Rechnung aufgeführten Betrag und dem vom Zeugen E. erhaltenen Betrag vorgelegen hat, jedoch hat der Zeuge E. in seiner Einvernahme bestätigt, dass er wegen der Transportkosten des Klägers eine Aufrundung der Rechnungssumme vorgenommen habe. Die Rechnungsbeträge mit Mehrwertsteuer sind vom Kläger unstreitig persönlich bezahlt und entsprechend quittiert worden. Die von der Beklagten geäußerten Zweifel des Kunden E. an reeller Preisgestaltung der Beklagten sind nicht ansatzweise für die Berufungskammer feststellbar gewesen.

Soweit die Berufung weiter ausführt, ab Oktober 2002 habe der Kläger Kundenkonten manipuliert und Einkäufe über abgeänderte Kundenkonten durchgeführt und hierzu auf Ausführungen im Schriftsatz vom 18.02.2003 (wohl 20.02.2003) verweist, bleibt - unabhängig vom Bestreiten des Klägers - zweifelhaft, welche Auswirkungen das - an dieser Stelle als zutreffend unterstellte - Verhalten des Klägers hatte. Ein klarer nachvollziehbarer Vortrag zu einem entsprechenden Kündigungsgrund fehlt. Bei dem in diesem Zusammenhang angeführten Vorgang betreffend den Kunden W. handelt es sich im Übrigen nicht um einen Privatmann, sondern um einen Betreiber eines Shops. Der Kläger hat für Einkäufe von diesem Kunden eine entsprechende Vollmacht vom 14.11.2002 vorgelegt (Bl. 63 d. A.) Mit diesem Kunden durften mithin Geschäfte abgeschlossen werden.

Sollte der Kündigungssachverhalt so zu verstehen sein, dass der Kläger keine Berechtigung hatte, den Kunden W. in das EDV-System mit den alten Kundennummern zu übernehmen, kann hier allenfalls eine Überschreitung seiner Kompetenz zur Abänderung von Konten vorliegen, die mangels feststellbarer Auswirkungen ohne Abmahnung keineswegs geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Soweit erstinstanzlich die Nichtabsprache der Einzelpreise durch den Kläger beanstandet wird, hat dieser - von der Beklagten nicht qualifiziert widersprochen - vorgetragen, dass er bei der Bestimmung der Preise lediglich an die Händlerliste gebunden gewesen sei, als Orientierung 12,5 % über dem Einkaufspreis zu nehmen hatte und auch, dass er sich bei den Rechnungen vom 04., 06., 08., 11., 16., 17. und 30.10. an dem Deckungsbeitrag gehalten habe.

Ergänzend vertritt die Kammer die Auffassung, dass im vorliegenden Fall von einer Entbehrlichkeit der auch bei Verletzung im Vertrauensbereich nicht ausgeschlossenen Abmahnung (vgl. BAG Urteil vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 = NZA 1997 1281 sowie BAG Urteil vom 01.07.1999 - 2 AZR 676/98) nicht ausgegangen werden kann. Auch im Vertrauensbereich ist eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwarten werden kann (vgl. BAG Urteil vom 04.06.1997, aaO). Bei der zum Gegenstand der Kündigung gemachten Verhaltensweise handelt es sich um ein künftig abänderbares Verhalten des Klägers. Durch Einholen der Erlaubnis vom Vorgesetzten des Klägers - etwa des Zeugen F. - wäre künftig Klarheit in der Abwicklung der Verkäufe des Klägers bei Zweifeln wegen der Einhaltung der Bedingungen der "Personalinfo" möglich gewesen, sodass eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht ausgeschlossen wäre. Dem Kläger waren in der Vergangenheit von Januar bis September 2002 sowohl im Verkaufsgebaren, als auch an der Preisgestaltung durch die Beklagte große Spielräume zugestanden, sodass die Annahme gerechtfertigt ist, die Fortsetzung des - aus Sicht der Beklagten vertragswidrigen Verhaltens - ohne Abmahnung könne aus der Perspektive des Klägers nicht als ein erhebliches, dem Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes, Verhalten angesehen werden (vgl. BAG Urteil vom 09.01.1986 = BB 1986; 1339). Dies gilt auch, soweit von der behaupteten Manipulation von Kundenkonten auszugehen ist; denn auch hier wäre bei einer Abmahnung nicht ausgeschlossen, dass eine Veränderung der Kundenkonten durch den Kläger künftig unterbleibt.

Schließlich - und auch dies nur hilfsweise - wäre im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung eindeutig zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie den Erwerb von Waren zu Großhandelspreisen durch den Kläger und deren Weiterveräußerung mit der Möglichkeit, privat Gewinne zu erzielen, über Monate - von Januar bis September 2002 - geduldet hat; ferner, dass das Arbeitsverhältnis seit 11.09.2000 besteht, der Kläger drei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist und die von der Beklagten vorgebrachten Gründe teils nicht schlüssig, teils nicht bewiesen sind.

2.

Soweit die Berufung mit der Begründung, aus dem Terminsprotokoll vom 07.05.2003 ergäbe sich, dass die Beklagten keinen Wert mehr auf die Zusammenarbeit mit dem Kläger lege, meint, eine Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung sei geboten, ist allein richtig, dass eine solche Maßnahme nach § 140 BGB in Betracht kommt, wenn das andere Rechtsgeschäft dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und keine weitergehenden Rechtsfolgen als eine außerordentliche Kündigung herbeigeführt werden (vgl. Müller-Glöge, aaO, BGB 230 § 626 Rz 292). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Kläger durch das Kündigungsschutzgesetz wegen seiner Beschäftigungsdauer und der Beschäftigtenzahl der Beklagten geschützt ist und daher im Prinzip ähnliche rechtliche Anforderungen für eine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bestehen. Mit den obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung ist jedoch teils von nicht bewiesenen, teils von unschlüssigen Kündigungsgründen auszugehen und insbesondere ein Fehlen der im vorliegenden Fall für nötig befundenen Abmahnung festzustellen.

3.

Für den Auflösungsantrag der Beklagten ist im Streitfall kein Raum; denn nach § 13 Abs. 1 KSchG kann bei unwirksamer außerordentlicher Kündigung nur der Arbeitnehmer, nicht der Arbeitgeber einen entsprechenden Auflösungsantrag stellen (KR-Friedrich, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 6. Auflage § 13 KSchG Rz 64). Der Arbeitgeber bleibt an das Arbeitverhältnis gebunden. Selbst bei angenommener umgedeuteter ordentlicher Kündigung lassen sich die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht feststellen. Der Sachvortrag der Beklagten reicht nämlich nicht aus, um Gründe anzunehmen, die keine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwarten lassen. Als Gründe kommen nur Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistungen und seiner Einigung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (vgl. KR-Spilger, aaO, § 9 KSchG Rn 55). Die Androhung strafrechtlicher Folgen im Schriftsatz des Klägers vom 22.09.2003, die die insoweit darlegungsbelastete Beklagte als Auflösungsgrund aufführt, stellt eine Reaktion des Klägers auf den von ihm heftig bestrittenen Vorwurf einer Manipulation von Kundenkonten dar und ist als solche nicht geeignet, den oben aufgezeigten Anforderungen zu genügen.

III.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Notwendigkeit. Die bisherigen Rechtssprechungsgrundsätze reichen für die Bewertung des Falles aus und bedürfen keiner Fortentwicklung.

Ende der Entscheidung