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Beschluss vom 18.04.2007

Tenor:

1. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 29.05.2006, Az: 8 BV 4/06, wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl.

Die Antragstellerin ist ein Lebensversicherungsunternehmen. Am 01.03.2006 fand in ihrer Vertriebsdirektion CStadt eine Betriebsratswahl statt, aus welcher der Antragsgegner, ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat hervorging. In Vorbereitung dieser Betriebsratswahl hatte der Wahlvorstand eine Wählerliste mit insgesamt 106 wahlberechtigten Arbeitnehmern erstellt und dementsprechend die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder im Wahlausschreiben vom 17.01.2006 mit sieben angegeben. In die Wählerliste aufgenommen hatte der Wahlvorstand auch neun Mitarbeiter, welche bei der Antragstellerin im Außendienst auf der Grundlage gleichlautender, als "Agenturvertrag zur Tätigkeit als Hauptvertreter" betitelter Vertragswerke tätig sind. Diese Verträge, hinsichtlich deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 10 bis 17 d. A. Bezug genommen wird, enthalten u. a. folgende Bestimmung:

§ 1 Wirkungskreis

1. Mit dem Datum der Vertragsunterzeichnung durch die VDL und den Vertreter wird dieser in allen im Rahmen dieses Vertrages vereinbarten Versicherungszweigen als selbständiger hauptberuflicher Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 Abs. 1, 92 HGB tätig. Er ist Vermittlungsagent im Sinne des § 43 VVG. Über Zeit und Durchführung seiner Tätigkeit kann er im wesentlichen frei bestimmen.

Mit ihrer am 13.03.2006 beim Arbeitsgericht eingereichter Antragsschrift hat die Antragstellerin die Wahl angefochten. Sie ist der Ansicht, in der Vertriebsdirektion C-Stadt seien lediglich siebenundneunzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, so dass der Betriebsrat aus fünf Mitgliedern bestehe. Die Wahl eines siebenköpfigen Betriebsrats sei daher unwirksam. Die Mitberücksichtigung der insgesamt neun Mitarbeiter, welche bei ihr - der Antragstellerin - auf der Grundlage von Verträgen als selbständige hauptberufliche Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 Abs. 1, 92 HGB tätig seien, verstoße gegen wesentliche Vorschriften betreffend die Wahlberechtigung und die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Betriebsratswahl vom 01.03.2006 für unwirksam zu erklären.

Der Betriebsrat hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Betriebsrat ist der Ansicht, auch bei den von Seiten der Arbeitgeberin als Handelsvertreter bezeichneten Beschäftigten handele es sich in Wahrheit um Arbeitnehmer.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 29.05.2006, auf dessen tatbestandlichen Teil (Bl. 315 und 316 d. A.) zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, stattgegeben. Hinsichtlich der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 3 bis 7 dieses Beschlusses (= Bl. 316 bis 320 d. A.) verwiesen.

Gegen den ihn am 14.06.2006 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 30.06.2006 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 11.08.2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist am 14.09.2006 begründet.

Der Betriebsrat macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei den betreffenden neun Mitarbeitern nicht um Arbeitnehmer im Sinne der §§ 5, 7 BetrVG handele. Schon die Art und das Ausmaß der fachlichen Weisungen, denen diese Mitarbeiter unterworfen seien, sprächen für deren Arbeitnehmereigenschaft. Im Betrieb der Antragstellerin bestehe ein umfangreiches Auftrags- und Berichtswesen für die so genannten Handelsvertreter. Diese seien verpflichtet, die Unternehmensrichtlinien und Gesprächsleitfäden zu beachten. Es fänden Monats- und Quartalsgespräche mit den Vorgesetzten statt, bei denen Zielvereinbarungen vereinbart würden. Darüber hinaus bestelle der Vorgesetzte regelmäßig diese Mitarbeiter zu verbindlichen Gesprächen ein, z. B. im Fall einer hohen Stornoquote. Es bestehe die Pflicht zur Nachbearbeitung von stornogefährdeten Versicherungsverträgen. Entsprechendes gelte hinsichtlich so genannter notleidender Verträge. Die betreffenden Mitarbeiter seien auch vertraglich verpflichtet, 1.500 Nettowerteinheiten jährlich zu erbringen. Da die Antragstellerin bei Minderleistungen das Recht habe, den Aufbauzuschuss teilweise oder vollständig zu streichen, sei der Mitarbeiter gezwungen, seine Arbeitskraft der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen. Auch über die Provisions- und Bonusregelung bestehe mittelbar ein Zwang für die Arbeitszeitgestaltung der so genannten Handelsvertreter. Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Mitarbeiter im Rahmen ihrer Tätigkeit von ihrem Betriebsdirektor zahlreiche konkrete Besuchsaufträge erhielten, hinsichtlich deren Ergebnis der Mitarbeiter Mitteilung zu machen habe. Des Weiteren gebe es im Bereich der Lebensversicherung Bearbeitungsaufträge mit einem festen Zeitfenster sowie einer Berichtspflicht gegenüber den Vorgesetzten. Schließlich führe die Arbeitgeberin zahlreiche Pflichtveranstaltungen durch, an denen auch die betreffenden Mitarbeiter teilnehmen müssten. Diese seien - wie alle anderen Mitarbeiter - auch verpflichtet, ihre Urlaubswünsche bis Ende November eines jeden Jahres für das Folgejahr mitzuteilen. Der Umstand, dass die Genehmigung durch den Vertriebsdirektor nicht ausdrücklich erfolge, sondern der Urlaub mit dem 15. Januar des Folgejahres als genehmigt gelte, stehe nicht der Tatsache entgegen, dass auch die so genannten Handelsvertreter ihren Urlaub genehmigen lassen müssten.

Der Betriebsrat beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss.

Von einer weitergehenden Darstellung des Vorbringens der Beteiligten wird abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den tatbestandlichen Teil des erstinstanzlichen Beschlusses sowie auf die von den Beteiligten im Beschwerdeverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätzen, die Gegenstand der Anhörung waren.

II.

Die statthafte Beschwerde ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu Recht stattgegeben. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, da gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens verstoßen wurde.

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Betriebsratswahl vom Arbeitgeber angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei der Betriebsratswahl vom 01.03.2006 wurde gegen § 9 Abs. 1 BetrVG verstoßen. Es hätte nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen, da im Betrieb der Arbeitgeberin nicht mehr als einhundert wahlberechtigte Arbeitnehmer i. S. von § 9 BetrVG beschäftigt waren. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam, weil sie auf einem wesentlichen Mangel i. S. von § 19 Abs. 1 BetrVG beruht.

Bei der Antragstellerin waren im Zeitpunkt der Wahl siebenundneunzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt mit der Folge, dass nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat hätte gewählt werden dürfen. Bei den weiteren, in der Vertriebsdirektion C-Stadt der Antragstellerin beschäftigten Mitarbeitern, die auf der Grundlage des mit "Agenturvertrag zur Tätigkeit als Hauptvertreter" betitelten Vertragswerkes tätig sind, handelt es sich nicht um Arbeitnehmer i. S. von § 5 Abs. 1 BetrVG. Sie stehen in keinem Arbeitsverhältnis zur Antragstellerin. Sie sind vielmehr als selbständige Versicherungsvertreter i. S. von §§ 84 Abs. 1, 92 HGB für die Antragstellerin tätig.

Selbständig ist, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Für die Abgrenzung zum unselbständigen Angestellten hat sich das Gesetz im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte auf diese beiden Kriterien beschränkt. Zwar sind dabei alle Umstände des Falles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich jedoch diesen gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen (BAG v. 15.12.1999, 5 AZR 770/98). Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles an (BAG v. 06.05.1998 - 5 AZR 347/97 -).

Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu dem Ergebnis, dass es sich bei den betreffenden neun Personen nicht um Arbeitnehmer handelt. Sie sind nämlich sowohl in ihrer Arbeitszeitgestaltung als auch in der Gestaltung ihrer Tätigkeit im Wesentlichen frei.

Bezüglich Anfang und Ende der Arbeitszeit enthält das maßgebliche Vertragswerk keinerlei Vorgaben. Ebenso wenig ist eine vertragliche Festlegung des zu erbringenden Arbeitsumfangs, also der Arbeitsdauer erfolgt. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 3 Nr. 2 des vom Betriebsrat vorgelegten Vertragsmusters vom Vertreter eine jährliche Mindestproduktion von 1.500 Neuwerteinheiten erwartet wird. Eine zeitliche Weisungsgebundenheit kann zwar auch aus der Festlegung eines in einer bestimmten Zeitspanne zu erledigenden Mindestsolls folgen. Dies ist jedoch dann nicht anzunehmen, wenn die Grenzen so gesetzt sind, dass den Mitarbeitern ein erheblicher Spielraum verbleibt. Vorliegend ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Unterschreiten der nach dem Vertragsinhalt lediglich "erwarteten" Mindestproduktion keine Sanktion nach sich zieht, welche die Annahme einer nicht nur völlig unwesentlichen (mittelbaren) Einflussnahme auf die Dauer der Arbeitszeit begründen könnte. Nach dem Inhalt der zu den Akten gereichten Unterlagen (hier: Regelungen für selbständige Handelsvertreter, Stand: 01.07.2002, Bl. 298 d. A.) ist das Erreichen einer Produktion von mindestens 1.550 Nettowerteinheiten pro Jahr lediglich Voraussetzung für die Zahlung einer Kostenpauschale i. H. v. 152,-- EUR monatlich. Dieser relativ geringe Betrag ist nicht geeignet, den Mitarbeiter in seiner Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Umfangs der von ihm zu erbringenden Arbeitszeit maßgeblich zu beeinflussen. Ebenso wenig entfaltet die vereinbarte Provisions- und Bonusregelung eine solche wirtschaftliche "Sogwirkung", dass die betreffenden Mitarbeiter in der Bestimmung ihrer Arbeitszeit nicht mehr als frei angesehen werden könnten. Der damit verbundene Leistungsanreiz allein beeinträchtigt die Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Umfangs der Arbeitszeit jedenfalls nicht wesentlich.

Soweit der Betriebsrat behauptet, die Handelsvertreter seien zur Teilnahme an Veranstaltungen (Schulungen) verpflichtet, so führt diese vorliegend ebenfalls nicht zur Bejahung einer maßgeblichen Weisungsgebundenheit in zeitlicher Hinsicht. Zum einen ist nicht ersichtlich, woraus sich eine Verpflichtung der Handelsvertreter zur Teilnahme an den Schulungen ergeben könnte und ob bzw. wie die Antragstellerin eine etwaige Nichtteilnahme sanktioniert. Letztlich beinhaltet eine etwaige Verpflichtung der Handelsvertreter zur Teilnahme an Schulungsveranstaltungen im Hinblick darauf, dass diese vorliegend - soweit ersichtlich - keineswegs häufig stattfinden, nicht einen so gravierenden Eingriff, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre(vgl. BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 169/99 - wonach sogar die Verpflichtung, an jedem Freitagvormittag auf der Geschäftsstelle zu erscheinen, noch nicht zur Bejahung einer Arbeitnehmerstellung von Versicherungsvertretern führt).

Unmaßgeblich ist ebenso, ob die Versicherungsvertreter verpflichtet sind, der Arbeitgeberin ihre Urlaubsplanung im voraus anzuzeigen. Auch wenn dies zutrifft, wird dadurch ihre Freiheit zur eigenständigen Festlegung der Urlaubszeiten und zur Gestaltung der Arbeitszeiten nicht beeinträchtigt. Dass die Arbeitgeberin ein berechtigtes Interesse daran hat, über eine urlaubsbedingte Abwesenheit ihrer Vertreter informiert zu sein, liegt auf der Hand (BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 3/99 -). Darüber hinaus konnte der Betriebsrat auch im Beschwerdeverfahren nicht darlegen, woraus sich die Verpflichtung der Versicherungsvertreter ergeben soll, ihren Urlaub genehmigen zu lassen. Diesbezüglich hat bereits das Arbeitsgericht in den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus dem als Anlage K 18 (Bl. 295 d. A.) vorgelegten Schreiben nichts für das Bestehen einer solchen Verpflichtung ergibt. Letztlich konnte der Betriebsrat auch im Beschwerdeverfahren keinen einzigen konkreten Fall darlegen, in welchem die Arbeitgeberin einem ihrer Handelsvertreter Urlaub ausdrücklich genehmigt oder verweigert hat.

Der Betriebsrat kann sich im vorliegenden Fall auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei der Arbeitgeberin bestehe ein umfangreiches Berichtswesen für die Handelsvertreter. Die Verpflichtung zur Berichterstattung führt nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Gemäß § 86 Abs. 2 HGB hat der Versicherungsvertreter dem Unternehmer "die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen". Was inhaltlich und zeitlich unter den Begriff "erforderliche Nachrichten" fällt, bestimmt sich unter sachgerechter Abwägung der Interessen der Beteiligten. Der Grad zulässiger Kontrolle ist erst dann überschritten, wenn der Vertreter verpflichtet wird, umfangreich und in engen zeitlichen Intervallen über seine Tätigkeit Bericht zu erstatten und das Unternehmen damit die Möglichkeit erhält, ihn zu überprüfen und die selbst bestimmte Gestaltung seiner Tätigkeit zu beeinträchtigen. Im Streitfall sind keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, die dafür sprechen könnten, dass der Grad zulässiger Kontrolle überschritten ist. Diesbezüglich ist zu beachten, dass sogar die Verpflichtung, in wöchentlichen Intervallen über Zeit, Ort, Erfolg und Misserfolg von Kundenbesuchen zu berichten, noch mit der gesetzlichen Berichtspflicht eines selbständigen Versicherungsvertreters vereinbar erscheint (BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 169/99 -).

Mit der Bitte oder gar der Anweisung, stornogefährdete oder notleidende Verträge nachzubearbeiten, greift die Antragstellerin ebenfalls nicht in die Befugnis der Versicherungsvertreter ein, ihre Arbeitszeit "im Wesentlichen" frei zu bestimmen. Selbst die förmliche Weisung, sich innerhalb einer Frist um die Rettung eines Vertrages zu bemühen, ist von der Interessenwahrungspflicht des Versicherungsvertreters aus § 86 Abs. 1 HGB gedeckt (BAG v. 15.12.1999 - 5 AZR 169/99 -).

Soweit der Betriebsrat (bereits erstinstanzlich) sogenannte Besuchsaufträge zu den Akten gereicht hat (Bl. 279 bis 288 d. A.), so betrifft lediglich der Auftrag vom 25.04.2006, gerichtet an Herrn H, einen derjenigen Vertreter, um deren Status es im vorliegenden Fall geht. Aber auch diesem Auftragsformular kann nicht entnommen werden, ob es sich um eine für den Versicherungsvertreter verbindliche Anweisung handelt und ob ggf. deren Nichtbefolgung mit irgendwelchen Sanktionen seitens der Arbeitgeberin verbunden wäre.

Auch ansonsten sind weder im Hinblick auf den Inhalt des Anstellungsvertrages noch in Ansehung der tatsächlichen Durchführung der Vertragsverhältnisse ausreichende Gesichtspunkte bzw. Umstände erkennbar, die einer Selbständigkeit der Versicherungsvertreter entgegenstehen könnten. Vielmehr führt eine Gesamtschau aller maßgeblichen Umstände zu dem Ergebnis, dass es sich bei den betreffenden Mitarbeitern um selbständige Versicherungsvertreter i. S. von §§ 92, 84 HGB handelt.

Die Beschwerde des Betriebsrats war daher zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand im Hinblick auf die gesetzlichen Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92 a ArbGG) wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung