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Goldbarren 1 Gramm
Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Saarland
Urteil verkündet am 23.04.2003
Aktenzeichen: 2 Sa 134/02
Rechtsgebiete: KSchG, EFZG


Vorschriften:

KSchG § 1 Abs. 1
KSchG § 2 Satz 1
KSchG § 9
KSchG § 9 Abs. 1 Satz 2
EFZG § 5 Abs. 1 Satz 2
EFZG § 5 Abs. 1 Satz 3
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND Im Namen des Volkes ! URTEIL

- 2 Sa 134/02 -

Verkündet am 23. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündliche Verhandlung vom 23. April 2003 durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Dier als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Schubert und Staudt als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. August 2002 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken (4 Ca 861/02) wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis gerichtlich aufzulösen, wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist seit September 1993 bei der Beklagten beschäftigt. Er hat bei der Beklagten seine Berufsausbildung absolviert und wurde danach als Facharbeiter übernommen.

Mit einem Schreiben der Beklagten vom 27. Mai 2000 (Bl. 12 d.A.) wurde der Kläger abgemahnt. Mit diesem Schreiben wurde beanstandet, dass der Kläger nicht spätestens am vierten Tag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt habe. In dem Schreiben heißt es dann weiter:

"Wir weisen Sie mit allem Nachdruck darauf hin, dass durch diese wiederholte Pflichtverletzung der Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses in hohem Maße gefährdet ist. Im Wiederholungsfall und bei ähnlichen Pflichtverstößen in Zukunft, werden wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündigen."

Mit diesem Schreiben verlangte die Beklagte außerdem, dass bei künftigen krankheitsbedingten Fehlzeiten bereits am Tag nach dem Beginn der Erkrankung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werde.

Eine zweite Abmahnung erfolgte mit einem Schreiben der Beklagten vom 6. Februar 2001 (Bl. 13 ff. d.A.). Darin wird ausgeführt, dass der Kläger an zwei Tagen zu spät zur Arbeit gekommen sei, an dem einen Tag sei er erst um 6.14 Uhr zur Arbeit erschienen - die Frühschicht beginnt bei der Beklagten um 5.45 Uhr - und an dem anderen Tag erst um 13.47 Uhr - die Mittagsschicht beginnt um 13.45 Uhr. An dem ersten Tag habe sich der Kläger, so heißt es in dem Schreiben weiter, bei seinem Einrichter mündlich entschuldigt. An dem zweiten Tag habe er seinen Meister nicht informiert; von diesem auf die erneute Verspätung angesprochen, habe er geantwortet, es seien ja nur zwei Minuten gewesen. Dieses Verhalten sei ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht. Es sei die arbeitsvertragliche Pflicht des Klägers, den direkten Vorgesetzten über das verspätete Kommen und den Grund dafür zu informieren. Beanstandet wird in dem Schreiben des weiteren, dass der Kläger an zwei Tagen Zwischenwellen mit einem falschen Durchmesser gebohrt habe; nur mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand hätten die Teile nachgearbeitet werden können. Auch in diesem Schreiben heißt es dann, ähnlich wie in dem Schreiben vom 27. Mai 2000, weiter:

"Wir weisen Sie mit allem Nachdruck darauf hin, dass durch diese wiederholte Pflichtverletzung der Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses in hohem Maße gefährdet ist. Wir werden im Wiederholungsfall oder bei ähnlichen Pflichtverstößen in Zukunft, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündigen."

Zu einer dritten Abmahnung kam es am 10. Juli 2001. In dem Abmahnungsschreiben (Bl. 15 ff. d.A.) wird dem Kläger vorgehalten, dass er am 9. Juli 2001 erst um 5.49 Uhr, am 21. Juni 2001 erst um 5.46 Uhr und am 15. Juni 2001 erst um 14.01 zur Arbeit gekommen sei. Bereits mit der Abmahnung vom 6. Februar 2001 sei sein verspätetes Kommen moniert worden und er sei aufgefordert worden, künftig pünktlich zur Arbeit zu erscheinen; sein Verhalten sei ein Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Er werde nochmals aufgefordert, zukünftig pünktlich zu Schichtbeginn die Arbeit aufzunehmen, da die pünktliche Schichtübergabe zur Gewährleistung eines reibungslosen Produktionsablaufs absolut erforderlich sei. In dem Schreiben wird außerdem beanstandet, dass der Kläger Buchungen - im Zeiterfassungssystem für Beginn und Ende der Arbeit - vergesse. Schließlich heißt es in dem Schreiben, wie bereits in dem Schreiben vom 6. Februar 2001, erneut:

"Wir weisen Sie mit allem Nachdruck darauf hin, dass durch diese wiederholte Pflichtverletzung der Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses in hohem Maße gefährdet ist. Wir werden im Wiederholungsfall oder bei ähnlichen Pflichtverstößen in Zukunft, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündigen."

Alle Abmahnungsschreiben enthielten zudem den abschließenden Hinweis, dass das Schreiben für die Dauer von zwei Jahren bei den Personalakten verbleibe; werde vor Ablauf dieser Frist eine weitere schriftliche Abmahnung oder eine sonstige Ordnungsmaßnahme erteilt, so erlösche die frühere Frist mit Ablauf der späteren.

Am 18. Dezember 2001 kam der Kläger um 13.49 Uhr, am 10. Januar 2002 wiederum um 13.49 Uhr, am 13. März 2002 um 5.58 Uhr und am 21. März um 5.50 Uhr zur Arbeit. Am Freitag, dem 5. April 2002, war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt; am selben Tag erhielt die Beklagte auch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für diesen Tag. Am folgenden Montag, dem 8. April 2002, erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Am Mittwoch darauf, dem 10. April 2002, stellte der Arzt des Klägers eine Folgebescheinigung hin­sichtlich der Arbeitsunfähigkeit aus, die den Zeitraum bis zum 12. April 2002 umfasste; diese Bescheinigung reichte der Kläger bei der Beklagten ein.

Mit einem Schreiben vom 30. April 2002 (Bl. 4 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Mai 2002. Dagegen wandte sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage. Er hat geltend gemacht, er sei immer nur wenige Minuten zu spät gekommen, eine reibungslose Schichtübergabe sei stets möglich gewesen. Im Übrigen habe er auch über erhebliche Arbeitszeitguthaben verfügt. Dass er weiterhin arbeitsunfähig sei, habe er am Montag, dem 8. April 2002, morgens dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten telefonisch mitgeteilt. Er habe Probleme mit seiner Schulter gehabt. Einen Arzttermin, den er am Abend dieses Tages gehabt habe, habe er verpasst, weil sich ein Freund, der ihn habe zum Arzt fahren sollen, verspätet habe. Einen neuen Termin habe er erst für den darauf folgenden Mittwoch bekommen. Dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei, werde bestritten. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30. April 2002 nicht beendet worden sei, sondern ungekündigt fortbestehe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat zunächst auf die drei Abmahnungen, die der Kündigung vorausgegangen seien, und die diesen Abmahnungen zugrunde liegenden Sachverhalte verwiesen sowie darauf, dass der Kläger in dem Zeitraum vom 18. Dezember 2001 bis zum 21. März 2002 erneut wiederholt zu spät zur Arbeit erschienen sei; auch eine Verspätung nur um Minuten führe dazu, dass keine geordnete Schichtübergabe erfolgen könne. Es sei auch nicht zutreffend, dass der Kläger bereits am Montagmorgen, dem 8. April 2002, im Betrieb angerufen und seine weitere Arbeitsunfähigkeit angezeigt habe; erst abends gegen 18.30 Uhr habe sich der Kläger telefonisch gemeldet und mitgeteilt, dass er bis Mittwoch arbeitsunfähig sei. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Woche vom 8. bis zum 12. April 2002 sei verspätet vorgelegt worden, nämlich nicht bereits am Tag nach Beginn der Erkrankung. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe zwar arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Er sei mehrfach zu spät gekommen und er habe während einer Schicht Bohrungen fehlerhaft vorgenommen. Außerdem habe er am Montag, dem 8. April 2002, als er Frühschicht gehabt habe, seine weitere Arbeitsunfähigkeit verspätet angezeigt, nämlich erst abends gegen 18.30 Uhr. Und schließlich habe er die Folgebescheinigung hinsichtlich seiner Arbeitsunfähigkeit verspätet vorgelegt. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung bedürfe es jedoch vor der Kündigung einer einschlägigen Abmahnung. Abgemahnt worden sei der Kläger, weil er mehrfach zu spät zur Arbeit gekommen sei und weil er schlecht gearbeitet habe. Dabei handele es sich um Verstöße gegen Hauptleistungspflichten. Für die Kündigung relevanter Tatbestand sei aber der Verstoß gegen die Melde- und Nachweispflicht bei Krankheit. Dabei handele es sich um eine Obliegenheitsverletzung. Das sei bei wertender Betrachtungsweise, auch wenn im weitesten Sinne die Hauptleistungspflicht tangiert werde, eine andere Pflichtverletzung als die zuerst erwähnten. Die letzte Abmahnung hinsichtlich einer Verletzung der Melde- und Nachweispflicht resultiere aus dem Jahr 2000. Wäre die Kündigung eine Woche später ausgesprochen worden, so wäre sie nach den betriebsinternen Regeln der Beklagten nicht mehr relevant. Aus dem Verhalten des Klägers lasse sich im Rahmen der Interessenabwägung nicht herleiten, dass mit weiteren erheblichen Störungen des Arbeitsverhältnisses bezüglich der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu rechnen sei.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie stellt klar, dass die gegenüber dem Kläger erklärte Kündigung auch darauf gestützt werde, dass der Kläger in der Zeit vom 18. Dezember 2001 bis zum 21. März 2002 insgesamt viermal zu spät zur Arbeit gekommen sei. Wegen solcher Verspätungen sei er schon zuvor wiederholt abgemahnt worden. Eine weitere Abmahnung wegen dieser Verspätungen habe keinen Sinn mehr gehabt, denn es habe die Gefahr bestanden, dass der Kläger weder die Warn- oder Hinweisfunktion einer solchen Abmahnung noch die Kündigungsandrohung weiterhin ernst nehmen würde. Auch was die Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht bei Krankheit angehe, könne dem Gericht erster Instanz nicht gefolgt werden. Der letzte unter diesem Gesichtspunkt aktenkundige Vorfall sei am 27. Mai 2000 abgemahnt worden. Die Kündigung datiere vom 30. April 2002. Die Zweijahresfrist seit der Abmahnung vom 27. Mai 2000 sei daher noch längst nicht abgelaufen gewesen. Zudem sei es in der Zeit dazwischen auch noch zu weiteren Abmahnungen gekommen, so dass eine Verlängerung der Frist erfolgt sei. Die Beklagte betont erneut, dass die Verspätungen des Klägers auch zu Betriebsablaufstörungen geführt hätten. Der Kläger habe sich mehrere einschlägige Abmahnungen nicht zur Warnung gereichen lassen. Es sei ihr danach nicht zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis weiter aufrechtzuerhalten. Auch der Betriebsrat habe schließlich eine Weiterbeschäftigung des Klägers für nicht mehr tragbar gehalten. Eine den Betriebszwecken dienende Zusammenarbeit mit dem Kläger sei danach nicht mehr zu erwarten. Eine Rückkehr des Klägers in den Betrieb würde in seinem Bereich und darüber hinaus eine falsche Signalwirkung entfalten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Arbeitsverhältnis gerichtlich gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zum 31. Mai 2002 nach § 9 KSchG aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig. Er verweist ergänzend darauf, dass eine Abmahnung, unabhängig von der von der Beklagten zugrunde gelegten Zweijahresfrist, ihre Wirksamkeit verliere, je länger der abgemahnte Vorfall zurückliege. Was seine verspätetes Erscheinen zur Arbeit angeht, behauptet er weiter, dass in der Abteilung, in der er beschäftigt sei, etwa 70 bis 80 Mitarbeiter arbeiteten, von denen mindestens vier bis fünf regelmäßig zu spät zur Frühschicht gekommen seien und sich auch nicht telefonisch gemeldet hätten, ohne dass sie Abmahnungen oder Kündigungen erhalten hätten. Seine Verspätungen hätten auch entgegen der Darstellung der Beklagten nicht zu Störungen des Betriebsablaufs geführt. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten sei nicht gerechtfertigt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Bl. 52 ff. d.A.), auf die Schriftsätze der Parteien und auf die Hinweise des Gerichts zu rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten in den Verfügungen vom 24. Februar 2003 (Bl. 81 ff. d.A.) und vom 24. März 2003 (Bl. 90 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Auch ihrem Antrag, das Arbeitsverhältnis gerichtlich aufzulösen, konnte nicht entsprochen werden.

I. Die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 KSchG liegen nicht vor.

1. Allerdings hat der Kläger auch in der Zeit nach der dritten Abmahnung vom 10. Juli 2001 arbeitsvertragliche Pflichten verletzt.

a. Der Kläger kam am 18. Dezember 2001 vier Minuten und am 10. Januar 2002 wieder vier Minuten zu spät zur Arbeit, am 13. März 2002 verspätete er sich um 13 Minuten und am 21. März 2002 um fünf Minuten. Damit hat der Kläger seine Verpflichtung, pünktlich zur Arbeit zu erscheinen, verletzt (dazu etwa Etzel, in: KR, 6. A. 2002, Rn. 444 zu § 1 KSchG m.w.N.). Gründe, die seine Verspätungen entschuldigen könnten, hat der Kläger nicht angeführt. Sein Hinweis darauf, dass er über erhebliche Arbeitszeitguthaben verfügt habe, ist dazu nicht geeignet. Dieses Arbeitszeitguthaben beruhte, wie die Beklagte dargelegt hat, darauf, dass in dem Betrieb eine längere wöchentliche Arbeitszeit anfällt, als dies in dem einschlägigen Tarifvertrag vorgesehen ist; das daraus sich ergebende Zeitguthaben werde, so die Beklagte weiter, für Brückentage verwendet oder es werde zum Ausgleich von den Arbeitnehmern individuell Urlaub beantragt. Dieses Zeitguthaben berechtigte den Kläger daher nicht, eigenmächtig zu spät zum festgelegten Schichtbeginn zu erscheinen. Auf dieses Argument kommt der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht mehr zurück.

b. Der Kläger hat außerdem seine Pflicht, die Beklagte von seiner (fortbestehenden) Arbeitsunfähigkeit unverzüglich zu unterrichten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG) nicht erfüllt. Der Kläger war zunächst am Freitag, dem 5. April 2002, arbeitsunfähig erkrankt. Nur für diesen Tag hatte er der Beklagten - noch an diesem Tag - eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Die Beklagte konnte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Kläger auch noch am darauf folgenden Montag, krank sein werde. Der Kläger hatte an diesem Montag Frühschicht, die um 5.45 Uhr begann. Er hätte daher die Beklagte gleich zu Beginn der Frühschicht telefonisch darüber unterrichten müssen, dass er (weiterhin) arbeitsunfähig ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, in der Abteilung, in der der Kläger arbeitete, sinnvoll disponieren zu können (dazu auch BAG, U.v. 7.12.1988 in dem Verfahren 7 AZR 122/88, AP Nr. 26 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, und BAG, U.v. 31.8.1989 in dem Verfahren 2 AZR 13/89, NZA 1990, 433, sowie Linck, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. A. 2002, § 98, Rn. 120, m.w.N.). Das hat der Kläger nicht getan, er hat sich vielmehr erst abends gegen 18.30 Uhr bei der Beklagten telefonisch gemeldet und seine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit angezeigt. Letzteres ist so in dem Schichtenbuch, von dem die Beklagte einen Auszug (Bl. 46 d.A.) vorgelegt hat, vermerkt. Davon, dass der Kläger, wie er behauptet, schon morgens angerufen hat, kann nicht ausgegangen werden. Zwar hat der Arbeitgeber darzulegen (und nachzuweisen), dass der Arbeitnehmer eine vertragliche Pflicht nicht erfüllt hat; der Umfang seiner Darlegungslast richtet sich jedoch danach, wie sich der Arbeitnehmer einlässt (auch dazu Etzel, a.a.O., Rn. 262 zu § 1 KSchG, m.w.N.). Der Kläger hat hier geltend gemacht, er habe an dem betreffenden Morgen "den zuständigen Mitarbeiter" der Beklagten unterrichtet. Er hat zwar angekündigt, diesen Mitarbeiter noch namhaft zu machen, er hat das aber nicht getan, auch nicht, nachdem die Beklagte die Darstellung des Klägers dezidiert unter Hinweis auf den erwähnten Eintrag im Schichtenbuch bestritten hatte. Wegen des nicht weiter konkretisierten Vortrages des Klägers dazu, mit wem er morgens gesprochen haben will, ist es der Beklagten nicht möglich, dazu ihrerseits mehr vorzutragen, als sie getan hat. Sie hat daher mit ihrem Vortrag ihrer Darlegungslast genügt. Der Kläger hat sich dazu nicht hinreichend eingelassen. Das geht zu seinen Lasten.

c. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger geltend gemacht hat, er habe den für den Montagabend vereinbarten Termin bei seinem Arzt ohne sein Verschulden versäumt, weshalb er erst später eine Folgebescheinigung hinsichtlich seiner fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit habe vorlegen können, nämlich im Anschluss an einen Termin bei seinem Arzt am folgenden Mittwoch. Nachdem der Kläger bereits früher einmal eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verspätet vorgelegt hatte, nämlich - entgegen der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG - nicht spätestens am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit, forderte die Beklagte zugleich mit der deswegen erfolgten Abmahnung mit dem Schreiben vom 27. Mai 2000 (Bl. 12 d.A.), dass der Kläger künftig bereits am zweiten Tag der Erkrankung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt. Dazu war die Beklagte nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG berechtigt (dazu BAG, U.v. 1.10.1997 in dem Verfahren 5 AZR 726/96, BAGE 86, 357 sowie Linck, a.a.O., § 98, Rn. 130 m.w.N.). Der Kläger hätte daher die weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am Dienstag, dem 9. April 2002, vorlegen müssen. Dass das - dem Kläger vorwerfbar - nicht geschehen ist, hat zwar auch die Beklagte darzulegen (und nachzuweisen), auch insoweit richtet sich der Umfang ihrer Darlegungslast (und damit auch ihrer Beweislast) aber danach, wie sich der Kläger einlässt (dazu BAG, U.v. 23.9.1992 in dem Verfahren 2 AZR 199/92). Der Kläger hat geltend gemacht, er habe am Montagabend von einem Freund zu seinem Arzt, bei dem er um 18 Uhr einen Termin gehabt habe, gefahren werden sollen; der Freund habe ihn aber versetzt. Diesen Freund hat der Kläger im gesamten Verlauf des Verfahrens trotz Aufforderung der Beklagten nicht namhaft gemacht. Er hat damit der Beklagten die Möglichkeit genommen, diese Darstellung des Klägers - etwa durch Benennung des Freundes des Klägers als Zeugen - zu widerlegen. Außerdem hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, dass die Praxis des Arztes nur etwa 400 Meter von der Wohnung des Klägers entfernt ist, eine Strecke, für die man zu Fuß - der Kläger hatte lediglich Probleme mit seiner Schulter - nur fünf oder sechs Minuten brauche. Der Kläger hat sich dazu nicht mehr weiter geäußert. Auch das geht aus den dargelegten Gründen zu seinen Lasten.

2. Auf die Verletzung vertraglicher Pflichten darf jedoch nur dann mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses reagiert werden, wenn sich die Kündigung als ultima ratio darstellt, also Möglichkeiten, den Arbeitnehmer zu künftiger vertragsgerechter Leistung anzuhalten, nicht mehr zur Verfügung stehen. Deshalb hat einer Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorauszugehen, damit der Arbeitnehmer gewarnt und ihm deutlich gemacht wird, dass er durch weiteres vertragswidriges Verhalten den Bestand seines Arbeitsverhältnisses riskiert. Der Kläger wurde hier - in dem Zeitraum vom 27. Mai 2000 bis zum 10. Juli 2001 - zwar insgesamt dreimal abgemahnt. Diesen Abmahnungen kam aber keine ausreichende Warnfunktion zu. Die Warnfunktion einer Abmahnung kann erheblich dadurch abgeschwächt werden, dass der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Denn eine Abmahnung kann nur dann ihre Funktion erfüllen, nämlich den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung auch ernst nehmen muss. Der Arbeitgeber muss daher, wenn er durch zahlreiche Abmahnungen deren Warnfunktion zunächst abgeschwächt hat, die letzte Abmahnung vor der Kündigung besonders eindringlich gestalten, was beispielsweise durch einen besonders hervorgehobenen Text (wie etwa "letztmalige Abmahnung") oder durch ein eindringliches Abmahnungsgespräch geschehen kann (zu all dem: BAG, U.v. 15.11.2001 in dem Verfahren 2 AZR 609/00, BAGE 99, 340 m.w.N.). Das ist hier nicht geschehen.

a. Die drei schriftlichen Abmahnungen betreffen (auch) gleichartige Pflichtverletzungen. Dafür ist nicht Voraussetzung, dass die Pflichtverletzungen identisch sind, also nur immer dieselben Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis verletzt wurden, es genügt, wenn die Pflichtverletzungen auf derselben Ebene liegen (dazu etwa Fischermeier, in: KR, a.a.O., Rn. 269 zu § 626 BGB m.w.N. u. Hinw. auf ähnliche Formulierungen in der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur). Als gleichartig werden danach auch solche Pflichtverletzungen angesehen, die zu vergleichbaren Störungen des Arbeitsverhältnisses führen und als übereinstimmender Ausdruck einer spezifischen Unzuverlässigkeit des Arbeitnehmers angesehen werden können (so LAG Berlin, U.v. 5.12.1995 in dem Verfahren 12 Sa 111/95, LAGE Nr. 52 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; ähnlich LAG Frankfurt, U.v. 9.7.1999 in dem Verfahren 2 Sa 2096/98 und LAG Frankfurt, U.v. 7.7.1997 in dem Verfahren 16 Sa 2328/96). Um einen solchen Fall handelt es sich hier.

Die erste Abmahnung betraf die verspätete Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Mit der zweiten Abmahnung wurde gerügt, dass der Kläger, nachdem er zu spät zur Arbeit gekommen sei, nicht sofort seinen Vorgesetzten unterrichtet habe. Die dritte Abmahnung bezog sich darauf, dass der Kläger wiederholt verspätet zur Arbeit erschienen war. Die weiteren Pflichtverletzungen in der Folgezeit, auf die die Beklagte ihre Kündigung stützt, betreffen Verspätungen des Klägers bei der Arbeitsaufnahme, eine verspätete Anzeige der fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit und eine verspätete Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheini­gung. Sämtliche Pflichtverletzungen - die angeführten Pflichtverletzungen, die Gegenstand der Abmahnungen waren, und diejenigen in der Folgezeit - sind dergestalt, dass sie zu vergleichbaren Störungen des Arbeitsverhältnisses führen, und sie stellen sich übereinstimmend als Ausdruck einer spezifischen Unzuverlässigkeit des Arbeitnehmers dar. Nimmt ein Arbeitnehmer seine Arbeit verspätet auf oder zeigt er verspätet an, dass er an dem Tag überhaupt nicht zur Arbeit erscheinen wird, so lässt er den Arbeitgeber zunächst im Ungewissen darüber, ob und wann er an dem Tag zur Arbeit erscheint, mit der Folge, dass der Arbeitgeber gehindert ist, für den betreffenden Tag rechtzeitig sinnvolle Dispositionen zu treffen. Entsprechendes gilt, wenn er zu spät zur Arbeit erscheint und sich nicht gleich bei seinem Vorgesetzten meldet, so dass dieser nicht sofort weiß, dass er jetzt wieder für den Rest des Tages mit dem Arbeitnehmer rechnen kann. Gleiches gilt schließlich, wenn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht frühzeitig vorgelegt wird, denn dann weiß der Arbeitgeber nicht, wie lange der Arbeitnehmer voraussichtlich ausfallen wird. Sämtliche Verhaltensweisen sind Ausdruck einer mangelnden Rücksichtnahme des Arbeitnehmers auf das Interesse des Arbeitgebers, rechtzeitig hinsichtlich des Arbeitseinsatzes des Arbeitnehmers disponieren zu können. Es handelt sich daher nach Auffassung der Kammer um gleichartige Pflichtverletzungen (ebenso LAG Berlin, a.a.O., in einem gleich gelagerten Fall).

b. Die Warnfunktion der der Kündigung vorangegangenen Abmahnungen war abgeschwächt, und zwar unter mehreren Gesichtspunkten.

aa. Schon in dem ersten Abmahnschreiben heißt es, dass die Beklagte im Wiederholungsfall oder bei ähnlichen Pflichtverstößen in Zukunft das Arbeitsverhältnis kündigen werde. Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wird also nicht nur in Aussicht gestellt, es wird vielmehr als feststehend angekündigt, dass das Arbeitsverhältnis beendet werde, wenn sich die Pflichtverletzung wiederholt oder wenn sich eine ähnliche Pflichtverletzung ereignet. Eine ahnliche Pflichtverletzung - als ähnliche Pflichtverletzungen müssen gleichartige Pflichtverletzungen in dem oben beschriebenen Sinne angesehen werden - war auch Anlass für die zweite Abmahnung. Gleichwohl hat die Beklagte diese Pflichtverletzung (entgegen ihrer Ankündigung in dem ersten Mahnschreiben) keineswegs zum Anlass für eine Kündigung genommen, sondern nur eine Abmahnung ausgesprochen. Und obwohl sie auch in dieser zweiten Abmahnung wiederum ankündigt, dass sie im Wiederholungsfall oder bei ähnlichen Pflichtverletzungen in Zukunft das Arbeitsverhältnis kündigen werde, spricht sie nach einer weiteren ähnlichen Pflichtverletzung keine Kündigung aus, sondern belässt es wiederum nur bei einer (dritten) Abmahnung.

bb. Alle drei Abmahnungen enthalten, was die Folgen weiterer Pflichtverletzungen angeht, die gleiche Formulierung. Dass die dritte Abmahnung eine weiter gehende Relevanz für den Bestand des Arbeitsverhältnisses haben soll als die erste, wird nicht deutlich. Unklar bleibt damit auch nach der dritten Abmahnung, ob die Beklagte schon die nächste oder die übernächste Pflichtverletzung zum Anlass für eine Kündigung nehmen wird oder bei der wievielten weiteren Pflichtverletzung sie kündigen wird. Das gilt um so mehr, wenn es sich - wie hier - um Pflichtverletzungen handelt, die für sich betrachtet, nicht sehr gravierend sind (zu diesem Gesichtspunkt auch BAG, a.a.O, unter II 3 b bb der Gründe).

cc. Hinzu kommt hier, dass die Beklagte auf die erneuten Verspätungen des Klägers am 18. Dezember 2001, am 10. Januar 2002, am 13. März 2002 und am 21. März 2002 nicht einmal mehr mit einer Abmahnung reagiert hat. Dadurch hat sie den Eindruck, sie betrachte Pflichtverletzungen dieser Art nicht als so gewichtig, dass sie sie zum Anlass für eine Kündigung nehmen wird, sogar noch verstärkt.

c. Die Kammer verkennt keineswegs, dass es - angesichts des Gewichts der Pflichtverletzungen, die Gegenstand der zweiten und dritten Abmahnung gewesen sind - durchaus angemessen gewesen sein mag, darauf nicht mit einer Kündigung zu reagieren. Zu berücksichtigen ist weiter, dass sich der Arbeitgeber, der mit wiederholten Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers konfrontiert wird, die für sich betrachtet geringfügig sind, in einer schwierigen Situation befindet. Er muss einerseits damit rechnen, dass möglicherweise eine einzige Abmahnung nicht ausreicht, den Arbeitnehmer hinreichend zu warnen, dass er bei weiteren gleichartigen Pflichtverletzungen seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Sind jedoch mehrere Abmahnungen erforderlich, läuft der Arbeitgeber andererseits Gefahr, dass er zu häufig abmahnt und dadurch die Warnfunktion der Abmahnung abschwächt. In dem einen Fall kann ihm der Arbeitnehmer entgegenhalten, dass er zu selten abgemahnt hat, in dem anderen Fall kann er sich darauf berufen, dass zu oft abgemahnt worden sei (zu diesem Konflikt, in dem sich der Arbeitnehmer befindet: BAG, a.a.O., unter II 3 b BbG der Gründe). Dieser Konflikt lässt sich aber dadurch lösen, dass der Arbeitgeber entweder die letzte schriftliche Abmahnung besonders eindringlich gestaltet oder dass er mit dem Arbeitgeber ein eindringliches Abmahnungsgespräch führt (BAG, a.a.O.).

Die Beklagte hat hier weder das eine noch das andere getan. Der Text der dritten Abmahnung unterscheidet sich, was die in Betracht kommenden Folgen weiterer Pflichtverletzungen angeht, in keiner Weise von dem Text der beiden vorangegangenen Abmahnungen. Zwar wird auch darin für den Fall einer weiteren Pflichtverletzung die Kündigung nicht nur sehr bestimmt angedroht, sondern darüber hinaus gehend als feststehend angekündigt. Das war aber auch schon bei den beiden ersten Abmahnungen so.

Auch nachdem es in dem Zeitraum vom 18. Dezember 2001 bis zum 21. März 2002 an vier Tagen zu erneuten Verspätungen des Klägers gekommen war, hat die Beklagte diese nicht zum Anlass genommen, dem Kläger zu verdeutlichen, wie ernsthaft der Bestand des Arbeitsverhältnisses nunmehr aus ihrer Sicht gefährdet ist. Sie hat dem Kläger weder in einem weiteren Abmahnschreiben klar gemacht, dass dies nun die letzte Abmahnung sei; sie hat vielmehr, wie bereits erwähnt, überhaupt nicht abgemahnt. Noch hat sie den Kläger zu einem Gespräch gebeten, um ihm eindringlich zu verdeutlichen, was ihn bei der nächsten Pflichtverletzung erwartet. Zu einem von beidem bestand aber nach den erneuten Verspätungen in dem genannten Zeitraum dringend Anlass.

Daran, dass die Beklagte dies dem Kläger nicht hinreichend deutlich gemacht hat, scheitert daher die Wirksamkeit der Kündigung, ohne dass es auf eine Interessenabwägung oder darauf, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt wurde, noch ankommt.

II. Dem in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer gestellten Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG gerichtlich aufzulösen, konnte nicht entsprochen werden. Ist - wie hier - in einem Kündigungsrechtsstreit festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Arbeitgebers nicht aufgelöst worden ist, so hat das Gericht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis durch Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Unwirksamkeit und damit zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, denn das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungsgesetz. Deshalb kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur ausnahmsweise in Betracht und es sind an die Gründe für eine Auflösung strenge Anforderungen zustellen (BAG, U.v. 7.3.2002 in dem Verfahren 2 AZR 158/01 m.w.N.). Solche Gründe liegen hier nicht vor.

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert hier, wie erwähnt, daran, dass die Beklagte dem Kläger vor der Kündigung nicht mit der nötigen Eindringlichkeit klar gemacht hat, welche Folgen weitere Pflichtverletzungen haben werden. Es liegt an der Beklagten, dies in künftigen vergleichbaren Fällen zu tun und damit - auch ihren anderen Arbeitnehmern - zu verdeutlichen, dass auch solche Pflichtverletzungen, die für sich allein betrachtet nicht sehr gravierend sind, nicht unbegrenzt hingenommen werden können. Auf diese Weise kann die Beklagte auch ohne weiteres vermeiden, dass durch die Rückkehr des Klägers in den Betrieb der Eindruck entsteht, eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten bleibe ohne Folgen. Und was den Kläger angeht, kann eine solche Vorstellung bei ihm jedenfalls nach diesem Verfahren keinesfalls mehr vorhanden sein. Denn ihm muss nunmehr auf jeden Fall unmissverständlich klar sein, dass er bei einer weiteren Pflichtverletzung gleicher Art seinen Arbeitsplatz riskiert. Nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer in dem Termin zur mündlichen Verhandlung bei der Erörterung der Sache von dem Kläger gewonnen hat, hat die Kammer auch keinen Zweifel daran, dass dem Kläger der Ernst der Lage nunmehr bewusst ist.

III. Die Berufung der Beklagten und der von ihr gestellte Auflösungsantrag konnten danach keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 2 und 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung. Der Entscheidung der Kammer kann entnommen werden, dass es nach Auffassung der Kammer für die Frage, ob mehrere Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen die Warnfunktion der Abmahnungen abschwächen können, nicht zwingend auf die Anzahl der Abmahnungen und auch nicht in jedem Fall darauf ankommt, ob sich die Abmahnungen auf eine bestimmte Anzahl von Jahren erstrecken, sondern vielmehr entscheidend ist, wie die Abmahnungen konkret gestaltet sind und welche sonstigen Begleitumstände noch eine Rolle spielen. Die Beklagte hat dem entgegen gehalten, dass der Kündigung in dem konkreten Fall, über den das Bundesarbeitsgericht (aaO) zu entscheiden hatte, sieben schriftliche Abmahnungen und zwei mündliche Ermahnungen vorausgegangen waren; sie vertritt deshalb die Ansicht, dass die Erwägungen, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung angestellt hat, auf einen Fall wie den hier vorliegenden nicht übertragen werden könnten.

Ende der Entscheidung


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