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Gericht: Landesarbeitsgericht Saarland
Urteil verkündet am 24.08.2005
Aktenzeichen: 2 Sa 177/04
Rechtsgebiete: InsO, ArbPlSchG, KSchG, WPflG


Vorschriften:

InsO § 113
ArbPlSchG § 1
ArbPlSchG § 6
ArbPlSchG § 6 Abs. 2
ArbPlSchG § 6 Abs. 2 Satz 1
ArbPlSchG § 12
ArbPlSchG § 12 Abs. 1 Satz 1
KSchG § 1 Abs. 1
KSchG § 1 Abs. 3
WPflG § 29
WPflG § 29 Abs. 1
Zur Anrechnung von Wehrdienstzeiten auf die Betriebszugehörigkeit.
LANDESARBEITSGERICHT SAARLAND Im Namen des Volkes ! URTEIL

2 Sa 177/04

Verkündet am 24. August 2005

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Saarland auf die mündliche Verhandlung vom 24. August 2005 durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Dier als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Schrecklinger und Fontaine als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Oktober 2004 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Saarbrücken (5 Ca 359/04) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand: Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das sich mit dem Heizungsbau, dem Bau von Sanitäranlagen, dem Bau von Lüftungsanlagen und dem Rohrleitungsbau befasst. Der am 1. April 1958 geborene Kläger begann am 1. August 1973 eine Ausbildung bei der Beklagten. Das Ausbildungsverhältnis endete nach wiederholten Verlängerungen am 13. Juli 1978, nachdem der Kläger seine Abschlussprüfung bestanden hatte. Am 18. Juli 1978 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Blatt 10 der Akten). In dem Arbeitsvertrag heißt es, dass das Arbeitsverhältnis am 14. Juli 1978 beginne und mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung der von dem Kläger für die Baustelle Ulm auszuführenden Arbeiten ende. Bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages, nämlich am 14. Juli 1978, hatte der Kläger seine Arbeit auf der Baustelle aufgenommen. Ebenfalls am 18. Juli 1978 fertigte die Beklagte für die Krankenkasse des Klägers eine Meldung über den Beginn des Grundwehrdienstes (Blatt 95 der Akten). Darin ist vermerkt, dass der Einberufungsbescheid des Klägers vom 11. Juli 1978 datiere und der Grundwehrdienst am 16. August 1978 beginnen werde. Außerdem heißt es dort, dass das Arbeitsverhältnis am 18. Juli 1978 gekündigt worden sei. Weiter wird in der Meldung an die Krankenkasse angeführt, dass sich das Arbeitsentgelt des Klägers in der Zeit vom 14. Juli bis zum 14. August 1978 auf 1169 DM brutto belaufe. Aufgrund des Arbeitsvertrages arbeitete der Kläger bis einschließlich dem 14. August 1978 auf der Baustelle in Ulm. Der 15. August 1978 war im Saarland ein Feiertag. Ab dem 16. August 1978 leistete der Kläger seinen Grundwehrdienst. Dieser endete mit dem 15. November 1979. Bereits vorher, nämlich am 29. Oktober 1979, schlossen die Parteien einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag (Blatt 11 und 11 Rückseite der Akten). Aufgrund dieses Arbeitsvertrages wurde der Kläger für die Zeit ab dem 1. Dezember 1979 als Technischer Zeichner eingestellt. Diese Tätigkeit beziehungsweise die Tätigkeit eines Technischen Sachbearbeiters übte der Kläger in der Folge aus.

Mit einem Schreiben vom 29. Januar 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe mit Wirkung zum 31. August 2004. Dagegen wandte sich der Kläger mit seiner Kündigungsschutzklage. Am 5. April 2004 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet; es wurde Eigenverwaltung angeordnet. Während des Insolvenzverfahrens kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einem Schreiben vom 28. April 2004 erneut, und zwar mit Wirkung zum 31. Juli 2004 und wiederum unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe. Auch dagegen wandte sich der Kläger mit einem Kündigungsschutzantrag. Der Kläger hat geltend gemacht, beide Kündigungen seien unwirksam. Er hat bestritten, dass sein Arbeitsplatz weggefallen sei. Jedenfalls aber habe die Beklagte die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen. Zum einen habe die Beklagte die Sozialauswahl zu Unrecht nur auf die in dem Bereich Sanitär tätigen Mitarbeiter, zu denen er gehöre, beschränkt, denn er hätte, so der Kläger weiter, nach einer Einarbeitungszeit von drei bis sechs Monaten auch in den anderen Abteilungen der Beklagten - Heizung, Lüftung und Rohrleitungsbau - eingesetzt werden können. Zum anderen sei die Beklagte bei der Sozialauswahl unter den Mitarbeitern in dem Bereich Sanitär davon ausgegangen, dass er dem Betrieb erst seit dem 1. Dezember 1979 angehöre. Tatsächlich rechne seine Betriebszugehörigkeit aber bereits ab dem 1. August 1973, weil seit diesem Zeitpunkt eine ununterbrochene Beschäftigungskette vorliege; dabei sei die Zeit seines Grundwehrdienstes nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz auf die Betriebszugehörigkeit anzurechnen. Davon ausgehend habe nicht ihm gekündigt werden dürfen, zumal er verheiratet und gegenüber seinen beiden Kindern zum Unterhalt verpflichtet sei. Und schließlich sei auch zu bestreiten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde. Da die Kündigung unwirksam sei, stehe ihm auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu. Außerdem könne er deshalb die Zahlung von Arbeitslohn für die Monate August und September 2004 verlangen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 29. Januar 2004 noch durch die Kündigung vom 28. April 2004 beendet worden sei. Weiter hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn weiterzubeschäftigen. Und schließlich hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate August und September 2004 jeweils 2.908,59 € brutto zu zahlen, jeweils abzüglich 1.484,90 € netto, die er in den beiden Monaten von der Bundesagentur für Arbeit als Arbeitslosengeld erhalten habe, und jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2004 beziehungsweise seit dem 1. Oktober 2004.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen seien aus betriebsbedingten Gründen - wegen eines bestehenden Personalüberhangs - gerechtfertigt gewesen. Auch die von ihr vorgenommene Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Die Sozialauswahl sei auf die Mitarbeiter des Bereichs Sanitär zu beschränken gewesen. Wegen des spezialisierten Einsatzes des Klägers in dem Bereich Sanitär sei der Kläger mit Mitarbeitern anderer Abteilungen nicht vergleichbar gewesen. In dem Bereich Sanitär seien neben dem Kläger die Mitarbeiter F., B. und A. tätig gewesen. Der Mitarbeiter F. habe besonderen Kündigungsschutz genossen, weil er Wahlbewerber bei der am 5. Januar 2004 durchgeführten Betriebsratswahl gewesen sei. Der Mitarbeiter B. sei am 8. Mai 1961 geboren, sein Beschäftigungsverhältnis habe bereits am 1. Juli 1977, und damit früher als dasjenige des Klägers, begonnen; er sei verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Der Mitarbeiter A. sei am 1. Januar 1956 geboren, sein Beschäftigungsverhältnis habe am 1. Januar 1972 begonnen; er sei ebenfalls verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Der Mitarbeiter A. habe zudem ebenfalls besonderen Kündigungsschutz genossen, weil er Wahlbewerber bei der am 5. Januar 2004 durchgeführten Betriebsratswahl gewesen und auch in den Betriebsrat gewählt worden sei. Entgegen der Auffassung des Klägers rechne dessen Betriebszugehörigkeit nicht bereits ab dem 1. August 1973, sondern erst ab dem 1. Dezember 1979. Das am 18. Juli 1978 zustande gekommene Arbeitsverhältnis habe aufgrund der vereinbarten Befristung am 14. August 1978 geendet. Im Anschluss daran sei eine Unterbrechung durch den Grundwehrdienst des Klägers eingetreten. Aus den Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes ergebe sich nichts anderes. Und schließlich sei, so die Beklagte weiter, auch der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden. Da die zweite Kündigung das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf § 113 der Insolvenzordnung bereits zum 31. Juli 2004 beendet habe, habe der Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus weder einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung noch einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn.

Das Arbeitsgericht hat sämtlichen Klageanträgen stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, beide Kündigungen seien unwirksam. Die Wirksamkeit der Kündigungen scheitere zwar nicht an einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates. Die Kündigungen seien aber deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Sozialauswahl nicht korrekt getroffen habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten rechne die Betriebszugehörigkeit des Klägers bereits ab dem 1. August 1973, dem Beginn der Ausbildung des Klägers bei der Beklagten. Seit diesem Zeitpunkt gebe es unter Berücksichtigung des Grundwehrdienstes des Klägers einen lückenlosen Durchlauf der Gesamtbeschäftigung des Klägers. Die in dem Arbeitsvertrag vom 18. Juli 1978 enthaltene Befristung des Arbeitsverhältnisses sei als eine Umgehung des Arbeitsplatzschutzgesetzes anzusehen. In Kenntnis des Einberufungsbescheides vom 11. Juli 1978 sei am 18. Juli 1978 rückwirkend ein befristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden, der nach außen hin als zweckbefristet habe erscheinen sollen. Die vereinbarte Zweckbefristung - nämlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Zeitpunkt der Fertigstellung der von dem Kläger für die Baustelle Ulm auszuführenden Arbeiten - habe es der Beklagten ermöglicht, das Arbeitsverhältnis einfach damit zu beenden, dass der Kläger von der Baustelle in Ulm abgezogen werde. Verstärkt werde der Eindruck, dass die Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes hätten umgangen werden sollen, dadurch, dass die Befristung zeitlich erst nach der Aufnahme der Tätigkeit am 14. Juli 1978 vereinbart worden sei. Zudem sei, ebenfalls unter dem Datum des 18. Juli 1978, eine Meldung an die Krankenkasse des Klägers erfolgt, in der bereits angekreuzt gewesen sei, dass das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung vom 18. Juli 1978 zum 14. August 1978 enden werde. Im Anschluss daran habe der Kläger unter Einrechnung des Feiertages vom 15. August 1978 lückenlos seinen Grundwehrdienst angetreten, so dass er sich auf § 1 des Arbeitsplatzschutzgesetzes berufen könne, sein Arbeitsverhältnis sei durch die Aufnahme des Grundwehrdienstes lediglich zum Ruhen gebracht worden. Konsequenterweise habe die Beklagte dann noch vor der Beendigung des Grundwehrdienstes des Klägers am 29. Oktober 1979 mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Dezember 1979 geschlossen. Davon ausgehend habe die Betriebszugehörigkeit des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungen 26 Jahre betragen. Demgegenüber sei der ebenfalls in dem Bereich Sanitär tätig gewesene Mitarbeiter B. erst seit 1977, und damit vier Jahre weniger als der Kläger, bei der Beklagten beschäftigt gewesen; außerdem sei der Mitarbeiter B. drei Jahre jünger als der Kläger und sei einem Kind weniger zum Unterhalt verpflichtet. Zumindest unter diesem Gesichtspunkt sei die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl nicht korrekt. Anzuzweifeln sei die erfolgte Sozialauswahl auch unter einem weiteren Gesichtspunkt. Der Kläger verfüge über eine Ausbildung als technischer Zeichner. Es sei nicht erkennbar, weshalb er mit Mitarbeitern aus den Bereichen Rohrleitungsbau und Heizungsbau nicht vergleichbar sein solle. Nach dem Kenntnisstand der Kammer sei die Ausbildung als Technischer Zeichner nicht fachspezifisch auf den Sanitärbereich oder den Rohrleitungsbau beziehungsweise den Heizungsbau ausgerichtet. Da die Kündigungen unwirksam seien, habe der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Technischer Zeichner beziehungsweise als Technischer Sachbearbeiter. Aus dem gleichen Grund könne er für die Monate August und September 2004 Arbeitslohn abzüglich des von der Bundesagentur für Arbeit erhaltenen Arbeitslosengeldes verlangen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel, dass die Klage abgewiesen wird, weiter. Sie hält die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Betriebszugehörigkeit des Klägers für unzutreffend. Mit der Befristung des am 18. Juli 1978 geschlossenen Arbeitsvertrages habe nicht das Arbeitsplatzschutzgesetz umgangen werden sollen. Abgesehen davon könnte sich der Kläger, so die Beklagte weiter, nach inzwischen mehr als 25 Jahren auch nicht mehr auf die Unwirksamkeit der Befristung berufen, ein solches Recht sei jedenfalls verwirkt. Im übrigen sei zu berücksichtigen, dass nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz ein befristetes Arbeitsverhältnis durch die Einberufung des Arbeitnehmers zum Grundwehrdienst auch nicht verlängert werde. Da das Arbeitsverhältnis damit bereits vor Beginn des Grundwehrdienstes beendet gewesen sei, habe der Kläger nach der Beendigung seines Grundwehrdienstes auch kein Arbeitsverhältnis wieder aufgenommen, so dass auch § 6 des Arbeitsplatzschutzgesetzes hier nicht eingreife. Zu Unrecht habe schließlich das Arbeitsgericht angedeutet, dass der Kläger mit Arbeitnehmern aus anderen Abteilungen vergleichbar sei; das sei nicht der Fall, weshalb diese Arbeitnehmer in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig. Das gelte insbesondere für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Betriebszugehörigkeit. Es liege eine ununterbrochene Beschäftigungskette für den Zeitraum vom 1. August 1973 bis zu der von der Beklagten zum 31. Juli 2004 erklärten Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor. Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die in dem Arbeitsvertrag vom 18. Juli 1978 vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam sei. Selbst wenn man aber von einer Wirksamkeit der Befristung und damit von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 14. August 1978 ausgehen wollte, so ergebe sich aus § 12 des Arbeitsplatzschutzgesetzes, dass die Zeit des Grundwehrdienstes anzurechnen sei. Zu Recht sei das Arbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass er, der Kläger, mit den Mitarbeitern in anderen Abteilungen vergleichbar sei und daher auch diese Mitarbeiter in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen seien. Im übrigen wären, so der Kläger weiter, die Kündigungen nach den maßgeblichen tarifvertraglichen Vorschriften auch formunwirksam, weil die Kündigungsschreiben keine ins einzelne gehende Darstellung der Kündigungsgründe enthielten. Und schließlich werde auch daran festgehalten, dass die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Blatt 100 bis 118 der Akten) und auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat im Anschluss an sein Urteil auf Antrag des Klägers gegen die Beklagte zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des Klägers ein Zwangsgeld festgesetzt. Die dagegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde hat die Kammer mit ihrem Beschluss vom 15. März 2005 (Blatt 186 bis 194 der Akten), auf den ebenfalls verwiesen wird, zurückgewiesen. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten ist zwischenzeitlich abgeschlossen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu Recht stattgegeben. Die von der Beklagten am 29. Januar und am 28. April 2004 erklärten Kündigungen sind unwirksam. Der Kläger kann daher Weiterbeschäftigung beanspruchen. Außerdem hat er Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn für die Monate August und September 2004.

1. Die Kündigungen, die die Beklagte gegenüber dem Kläger am 29. Januar und am 28. April 2004 erklärt hat, sind unwirksam. Die Kündigungen waren jedenfalls deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl des Arbeitnehmers, dem gegenüber innerhalb der Abteilung Sanitär aus betriebsbedingten Gründen die Kündigung zu erklären ist, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Klägers nicht hinreichend berücksichtigt hat (§ 1 Absatz 3 KSchG).

a. Darüber, dass die Arbeitnehmer innerhalb der Abteilung Sanitär der Beklagten untereinander vergleichbar sind und deshalb zumindest sie in die soziale Auswahl einzubeziehen waren, sind sich die Parteien einig. In der Abteilung waren zum Zeitpunkt der Kündigung außer dem Kläger die Mitarbeiter B., F. und A. beschäftigt. Jedenfalls im Verhältnis zu dem Mitarbeiter B. war die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl fehlerhaft.

b. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit hat bei der zu treffenden Sozialauswahl erhebliches Gewicht. Denn mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wächst im allgemeinen auch der Beitrag, den der Arbeitnehmer zum Wert des Unternehmens leistet. Außerdem nimmt typischerweise die persönliche Bindung zu, die etwa in einer arbeitsplatzbezogenen Wahl des Wohnortes und der Entwicklung von Freundschaften und Lebensgewohnheiten zum Ausdruck kommen kann. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses trifft deshalb den langjährig beschäftigten Arbeitnehmer oft besonders hart (dazu beispielsweise BAG, Urteil vom 6. Februar 2003, 2 AZR 623/01, ZTR 2003, 507 mit weiteren Nachweisen). Davon ist die Beklagte bei der von ihr vorgenommenen Sozialauswahl auch ausgegangen. Sie hat jedoch zu Unrecht die Auffassung vertreten, der Mitarbeiter B. gehöre dem Betrieb länger an als der Kläger. Für die Bestimmung der Dauer der Betriebszugehörigkeit im Sinne von § 1 Absatz 3 KSchG gelten die gleichen Grundsätze wie für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Absatz 1 KSchG (auch dazu BAG, Urteil vom 6. Februar 2003, 2 AZR 623/01, ZTR 2003, 507 mit weiteren Nachweisen). Eine Anwendung dieser Grundsätze führt hier dazu, dass die Betriebszugehörigkeit des Klägers am 1. August 1973 begonnen und bis zu den von der Beklagten erklärten Kündigungen ununterbrochen bestanden hat.

aa. Über die ununterbrochene Betriebszugehörigkeit des Klägers jedenfalls seit dem 1. Dezember 1979 sind sich die Parteien einig, seit diesem Zeitpunkt ist der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages vom 29. Oktober 1979 durchgehend bei der Beklagten beschäftigt.

bb. Dieser Betriebszugehörigkeit ist die Zeit, die der Kläger zuvor seinen Grundwehrdienst abgeleistet hat, hinzuzurechnen. Das folgt aus § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG in Verbindung mit § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG. Nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG gilt § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG auch dann, wenn ein entlassener Soldat im Anschluss an den Grundwehrdienst als Arbeitnehmer eingestellt wird; die Wirkungen des § 6 Absatz 2 ArbPlSchG treten dabei ein, nachdem der Arbeitnehmer dem Betrieb sechs Monate lang angehört hat.

Die beiden genannten Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes gelten in der jetzigen Form unverändert seit 1968 (Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst - Arbeitsplatzschutzgesetz in der Fassung vom 21. Mai 1968, BGBl. I Seite 551), so dass diese Vorschriften auch für den Grundwehrdienst gelten, den der Kläger in der Zeit vom 16. August 1978 bis zum 15. November 1979 abgeleistet hat. Entlassener Soldat im Sinne von § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ist der Wehrpflichtige, der aus einem der in § 29 des Wehrpflichtgesetzes genannten Gründe aus dem Wehrdienst entlassen wird (Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnummer 1 zu § 12 ArbPlSchG). Dazu gehören nach § 29 Absatz 1 des Wehrpflichtgesetzes auch Soldaten, die - wie der Kläger - aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten und mit Ablauf der für den Wehrdienst im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeit aus dem Wehrdienst entlassen werden.

Im "Anschluss an den Wehrdienst" bedeutet nicht, dass ein nahtloser Übergang vom Wehrdienst zu dem Arbeitsverhältnis erfolgen muss, eine kurze Erholungsphase schadet dabei nicht (auch dazu Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 12 ArbPlSchG). Nur eine solche kurze Erholungsphase lag auch hier zwischen dem Ende des Wehrdienstes und dem Beginn des Arbeitsverhältnisses. Der Wehrdienst endete mit dem 15. November 1979 und das Arbeitsverhältnis begann bereits etwa zwei Wochen später, nämlich am 1. Dezember 1979. Diese kurze Zeitspanne ist daher im Rahmen von § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG unschädlich. Das gilt um so mehr, als der Arbeitsvertrag bereits während des noch laufenden Wehrdienstes geschlossen wurde, nämlich am 29. Oktober 1979.

Die Zeit des Grundwehrdienstes ist daher nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG in Verbindung mit § 6 Absatz 2 Satz 1 ArbPlSchG auf die nachfolgende Betriebszugehörigkeit anzurechnen. Anrechnung bedeutet, dass die Zeit des Grundwehrdienstes der Betriebszugehörigkeit automatisch zuwächst (Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnummer 7 zu § 6 ArbPlSchG). Diese Rechtsfolge tritt nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ein, sobald das an den Grundwehrdienst anschließende Arbeitsverhältnis sechs Monate gedauert hat. Das war hier mit Ablauf des Monats Mai 1980 der Fall. Das bedeutet, dass nunmehr die Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht erst ab dem 1. Dezember 1979 rechnete, sondern bereits ab dem 16. August 1978. § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG ist dabei - anders als bei einer unmittelbaren Anwendung von § 6 Absatz 2 ArbPlSchG - auch dann einschlägig, wenn das Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes nicht fortbestanden hat (dazu bereits BAG, Urteil vom 23. Mai 1984, 4 AZR 287/82, NZA 1984, 165), zum Beispiel weil ein bereits vor Beginn des Wehrdienstes bestehendes Arbeitsverhältnis aufgrund einer Befristung endete (Ascheid, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Auflage 2004, Randnummer 1 zu § 12 ArbPlSchG).

cc. Der 15. August 1978 war im Saarland ein Feiertag und damit in dem Betrieb der Beklagten kein Arbeitstag. In der Zeit vom 14. Juli bis zum 14. August 1978 war der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages vom 18. Juli 1978 bei der Beklagten beschäftigt. Es kann offen bleiben, ob die Befristung dieses Vertrages - das Arbeitsverhältnis sollte enden, wenn die von dem Kläger an einer Baustelle in Ulm auszuführenden Arbeiten fertiggestellt sind - unwirksam gewesen ist und deshalb das Arbeitsverhältnis über den 14. August 1978 hinaus (als nach § 1 Absatz 1 ArbPlSchG ruhendes Arbeitsverhältnis) unbefristet fortbestanden hat. Denn auch wenn die Befristung wirksam gewesen wäre, wäre der genannte Zeitraum der Betriebszugehörigkeit hinzuzurechnen.

Ohne Unterbrechung bestanden im Sinne von § 1 Absatz 1 KSchG hat das Arbeitsverhältnis nämlich nicht nur dann, wenn es rechtlich nicht aufgelöst worden ist, sondern auch dann, wenn sich an ein beendetes Arbeitsverhältnis unmittelbar ein neues anschließt und deswegen der Arbeitnehmer tatsächlich nicht aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet (BAG, Urteil vom 23. September 1976, 2 AZR 309/75; dazu außerdem BAG, Urteil vom 12. Februar 1981, 2 AZR 1108/78, DB 1981, 2498, und LAG Berlin, Urteil vom 8. Juli 1991, 9 Sa 23/91, DB 1991, 2549). Nichts anderes kann gelten, wenn sich an das befristete Arbeitsverhältnis die Zeit des Grundwehrdienstes anschließt und diese Zeit nach § 12 Absatz 1 Satz 1 ArbPlSchG wie eine Zeit der Betriebszugehörigkeit zu behandeln ist. Letzteres ist hier, wie bereits dargelegt wurde, der Fall.

dd. Auch die Dauer des Ausbildungsverhältnisses ist bei der Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit miteinzubeziehen (dazu BAG, Urteil vom 26. August 1976, AP Nummer 68 zu § 626 BGB, und BAG, Urteil vom 2. Dezember 1999, 2 AZR 139/99, NZA 2000, 720 mit weiteren Nachweisen). Auch dies zeigt im übrigen, dass eine rechtliche Unterbrechung des Vertragsverhältnisses im Rahmen von § 1 Absatz 1 KSchG nicht schadet, wenn sich daran unmittelbar ein neues Vertragsverhältnis und demzufolge eine weitere Betriebszugehörigkeit - oder ein Zeitraum, der zu behandeln ist wie eine Betriebszugehörigkeit - anschließt (zu diesem Gesichtspunkt auch BAG, Urteil vom 23. September 1976, 2 AZR 309/75, AP Nummer 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

ee. Die Betriebszugehörigkeit des Klägers rechnet damit bereits ab dem 1. August 1973. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit bei der sozialen Auswahl. Damit soll der Betriebstreue des Arbeitnehmers Rechnung getragen werden. Der Kläger war seit dem 1. August 1973 bis zu den von der Beklagten im Jahr 2004 erklärten Kündigungen - sieht man von der Zeit seines Grundwehrdienstes und einer daran anschließenden, rechtlich nicht relevanten kurzen Erholungsphase ab - durchgehend bei der Beklagten beschäftigt. Während des gesamten Zeitraums hat der Kläger seine Verbundenheit mit dem Betrieb der Beklagten bewiesen, und die Beklagte hat während des gesamten Zeitraums auf die Arbeitsleistung des Klägers zurückgegriffen. Das ist lediglich während der Zeit des Grundwehrdienstes des Klägers nicht geschehen, während der der Kläger seine staatsbürgerlichen Pflichten erfüllen musste. Das darf ihm nach den oben angeführten Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes nicht schaden (allgemein dazu auch BAG, Urteil vom 28. Juni 1994, 3 AZR 988/93, BAGE 77, 154). Dafür, dass die Beklagte den Kläger vom 16. August 1978 bis zum 30. November 1979 aus einem anderen Grund nicht beschäftigt hat als wegen seines Grundwehrdienstes, gibt es keinen Anhaltspunkt. Der Vertrag vom 18. Juli 1978 wurde geschlossen, als die Beklagte bereits wusste, dass der Kläger für die Zeit ab dem 16. August 1978 zum Wehrdienst einberufen ist und er daher über diesen Zeitpunkt hinaus gar nicht beschäftigt werden kann. Und der Vertrag vom 29. Oktober 1979 wurde sogar bereits zu einem Zeitpunkt geschlossen, als der Grundwehrdienst des Klägers noch gar nicht beendet war.

c. Die Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters B. begann demgegenüber erst am 1. Juli 1977. Der Mitarbeiter B. ist zudem drei Jahre jünger als der Kläger, und er ist nur einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet, während der Kläger zwei Kindern Unterhalt zu leisten hat. Davon ausgehend war der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung sozial erheblich schutzbedürftiger als der Mitarbeiter B.. Es kommt daher auch nicht mehr darauf an, ob dies - im Hinblick auf das höhere Lebensalter des Klägers und dessen weitergehende Unterhaltspflichten - selbst dann hätte angenommen werden müssen, wenn die Betriebszugehörigkeit des Klägers erst am 1. Dezember 1979 oder am 16. August 1978 begonnen hätte, wofür einiges spricht.

2. Wurde das Arbeitsverhältnis durch die beiden Kündigungen auch nach Auffassung der Kammer nicht beendet, so hat der Kläger auch während des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahrens einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (dazu BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985, GS 1/84, BAGE 48, 122). Dass es der Beklagten möglich ist, den Kläger als Technischen Zeichner beziehungsweise als Technischen Sachbearbeiter weiterzubeschäftigen, hat die Kammer bereits im Rahmen des Zwangsgeldverfahrens mit dem Beschluss vom 21. Januar 2005, auf den verwiesen wird, dargelegt.

3. Bestand das Arbeitsverhältnis über den 31. Juli 2004 hinaus fort, so hat der Kläger auch Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn für die Monate August und September 2004, abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche. Einwände gegen die Höhe der von dem Arbeitsgericht zuerkannten Ansprüche hat die Beklagte nicht vorgebracht, sie sind auch nicht ersichtlich.

4. Die Berufung der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Absatz 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung


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