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Beginn der Entscheidung

Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Urteil verkündet am 30.11.2006
Aktenzeichen: 4 Sa 412/06
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 172
ZPO § 888
ZPO § 929 Abs. 2
ZPO § 936
Die einstweilige Verfügung auf Beschäftigung ist gemäß § 929 II ZPO durch Zustellung im Parteibetrieb zu vollziehen. Sind für den Verfügungsbeklagten Prozessbevollmächtigte bestellt, so ist an diese zuzustellen. (§ 172 ZPO)
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Im Namen des Volkes Urteil

Aktenzeichen: 4 Sa 412/06

Verkündet am 30.11.2006

In dem Rechtsstreit

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 30.11.2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer und d. ehrenamtliche Richterin ... als Beisitzerin

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache erledigt ist.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 14.09.2006 - 1 Ga 21/06 - wird aufgehoben.

3. Die Beklagte trägt die Kosten 1. Instanz, die die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufung noch darum, ob sich das einstweilige Verfügungsverfahren erledigt hat beziehungsweise wer die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Die Verfügungsklägerin war zuletzt bei der Verfügungsbeklagten als Redakteurin beschäftigt. Mit Schreiben vom 22. August 2006 beantragte die Verfügungsbeklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Verfügungsklägerin. Mit Schreiben vom 24. August 2006 verweigerte der Betriebsrat die begehrte Zustimmung. Die Verfügungsbeklagte suspendierte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 28. August 2006 von ihren Arbeitspflichten, wobei es ihr gestattet war, ihr Amt als Betriebsrätin nach wie vor im Betrieb der Verfügungsbeklagten auszuüben.

Die Verfügungsklägerin hat am 15. September 2006 beim Arbeitsgericht gegen die Verfügungsbeklagte den Antrag gestellt, sie vorläufig als Redakteurin mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 18,75 Stunden bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Kiel - 1 BV 60 b/06 - zu beschäftigen.

Wegen des Weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des streitigen Vortrages 1. Instanz und der dort vertretenden Rechtsauffassungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Klägerin nicht länger als bis zu einer etwaigen erstinstanzlichen Ersetzung der Zustimmung im Beschlussverfahren (1 BV 60 b/06) zu beschäftigen ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, ein besonders wichtiger Grund zur Suspendierung der Klägerin sei nicht gegeben. Gebe allerdings das Arbeitsgericht in dem anhängigen Beschlussverfahren dem Antrag der Arbeitgeberin statt, so ende der vorläufige Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Die Verfügungsbeklagte hat gegen das ihr am 19. September 2006 zugestellte Urteil am 29. September 2006 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr ebenfalls am 19. September 2006 zugestellte Urteil am 5. Oktober 2006 Berufung eingelegt und diese ebenfalls gleichzeitig begründet. Beide Parteien haben im Berufungsverfahren ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt beziehungsweise vertieft.

Die Verfügungsklägerin ist der Meinung, der vorläufige Beschäftigungsanspruch der Verfügungsklägerin sei durch die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens begrenzt. Die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 BetrVG entspreche dem Ausspruch einer Kündigung. Die Verfügungsklägerin tritt dem entgegen und meint, der Beschäftigungsanspruch entfalle frühestens mit Ausspruch einer Kündigung beziehungsweise Ablauf der Kündigungsfrist. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass der Verfügungsbeklagten die Beschäftigung nicht zumutbar sei. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht den Beschäftigungsanspruch begrenzt auf den Zeitpunkt einer stattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung in dem Beschlussverfahren 1 BV 60 b/06.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrages wird Bezug genommen auf die dort gewechselten Schriftsätze.

Die Verfügungsklägerin hat eine Ausfertigung des Urteils des Arbeitsgerichts Kiel der Beklagten am 22. September 2006 durch Übergabe an die Mitarbeiterin P. zugestellt. Am 16. November 2006 hat das Arbeitsgericht Kiel in dem Zustimmungsersetzungsverfahren (1 BV 60 b/06) den Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur beabsichtigten Entlassung der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.

Die Arbeitgeberin (Verfügungsbeklagte) beantragte mit Schreiben vom 20. November 2006 wegen eines neuen Sachverhalts beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Verfügungsklägerin. Der Betriebsrat erteilte am 22. November 2006 seine Zustimmung. Die Verfügungsbeklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 2006 das Arbeitsverhältnis der Verfügungsklägerin außerordentlich.

Mit Schriftsatz vom 28. November 2006 teilte die Verfügungsklägerin mit, wegen der zwischenzeitlich ausgesprochenen fristlosen Kündigung habe sich der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Beschäftigungsanspruch aus dem bisher ungekündigten Anstellungsverhältnisses erledigt.

Die Verfügungsbeklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und zur Begründung insbesondere ausgeführt, die Verfügungsklägerin habe die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO versäumt. Die Zustellung sei nicht an die Prozessbevollmächtigten erfolgt.

Die Verfügungsbeklagte beschäftigte die Verfügungsklägerin bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung weiter.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 14. September 2006 (1 Ga 21 b/06) abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten festzustellen, dass der Rechtsstreit seit dem 24. November 2006 erledigt ist und die Kosten des Berufungsverfahrens der Verfügungsbeklagten insgesamt aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft und frist- und formgerecht eingelegt worden. Nachdem sich durch Ausspruch der fristlosen Kündigung die Hauptsache erledigt hatte, war dies nach Klagänderung seitens der Verfügungsklägerin entsprechend festzustellen. Da sich die Verfügungsbeklagte der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, musste das Urteil aus der 1. Instanz aufgehoben werden. Weil der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung in 1. Instanz jedoch zulässig und begründet war, waren insoweit für die erste Instanz die Kosten des Rechtsstreits der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Da die Verfügungsklägerin die erlassene einstweilige Verfügung jedoch nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen hat, wäre die einstweilige Verfügung im Berufungsverfahren aufzuheben gewesen. Schon allein deshalb hat die Verfügungsklägerin die Kosten der Berufung zu tragen. Dazu im Einzelnen:

1.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht zunächst die begehrte einstweilige Verfügung erlassen. Die Verfügungsbeklagte verkennt mit ihren Angriffen in der Berufung, dass sich die Verfügungsklägerin zunächst in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befand. Die Argumentation der Verfügungsbeklagten, der Ausspruch einer Kündigung sei gleichzusetzen mit der Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 BetrVG, trägt nicht. Insoweit verkennt die Verfügungsbeklagte die deutliche gesetzgeberische Entscheidung, Betriebsratsmitgliedern einen besonderen Schutz gemäß § 103 BetrVG zu gewähren. Solange das Arbeitsverhältnis des Betriebsratsmitglieds nicht gekündigt ist, hat der Arbeitgeber ihn zu beschäftigen. Daran ändert sich im Übrigen auch nichts durch eine stattgebende erstinstanzliche nicht rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 103 BetrVG. Zudem ist - insoweit schließt sich das Berufungsgericht den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an - auch nicht zu erkennen, dass ein "besonders wichtiger Grund" für eine Suspendierung im ungekündigten Arbeitsverhältnis bestand. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug auf die diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen.

2.

Mit Ausspruch der Kündigung vom 24. November 2006 hat sich die Hauptsache jedoch erledigt. Denn damit ist der ursprünglich begründete Beschäftigungsanspruch unbegründet geworden. Eine Hauptsache erledigt sich immer dann, wenn eine zunächst zulässige und begründete Klage später unzulässig oder unbegründet wird. Dies ist hier der Fall.

3.

Ungeachtet der Ausführungen zu Ziffer 2 hat hier ausnahmsweise jedoch die Verfügungsklägerin die Kosten der Berufung zu tragen. Denn sie hat es unterlassen, gemäß § 929 Abs. 2 ZPO fristgerecht die einstweilige Verfügung zu vollziehen.

Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung des Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei zugestellt wurde, ein Monat verstrichen ist. Unmittelbare Folge aus § 929 Abs. 2 ZPO ist, dass der Antragssteller den Arrestbefehl nicht mehr vollziehen darf. Darüber hinaus muss das Gericht ihn ohne eine nochmalige Prüfung der Begründetheit aufheben. Dies geschieht auch im Berufungsverfahren. (Baumbach / Lauterbach, 65. Auflage, § 929 Rn. 8)

Gemäß § 936 ZPO wiederum finden auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend Anwendung. Auch diese sind folglich aufzuheben, sofern sie nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen werden. Sinn und Zweck des § 929 ZPO ist es, einerseits die einstweilige Durchsetzung des erwirkten Arrests beziehungsweise der einstweiligen Verfügung sicherzustellen, zugleich aber den Gläubiger zu warnen. (Baumbach / Lauterbach, 65. Auflage, § 929 Rn. 2)

Bei Urteilen beginnt die Vollziehungsfrist mit Verkündung der Entscheidung. Das Gesetz sagt wiederum in § 929 Abs. 2 ZPO nichts darüber, welche Tätigkeiten der Gläubiger im Einzelfall vornehmen muss, um die Frist des Absatzes 2 durch Vollziehung des Arrests oder der einstweiligen Verfügung zu wahren. (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 929 Rn. 9)

Die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung richtet sich nach § 888 ZPO. Es geht also um die Durchsetzung eines Gebots. Dabei ist die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO mit wirksamer Parteizustellung gewahrt, weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind insoweit nicht erforderlich. (Reichhold in Thomas / Potzo, ZPO, 27. Auflage, § 936 Rn. 7)

Die Vollziehungsfrist aus der einstweiligen Verfügung begann mit Verkündung des Urteils am 14. September 2006. Die Zustellung dieses Urteils im Parteibetrieb am 22. September 2006 an die Verfügungsbeklagte direkt war keine geeignete Maßnahme der Vollziehung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO.

Die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten waren schon im ersten Rechtszug als solche bestellt gewesen. Deshalb hätte die Urteilsverfügung an die Prozessbevollmächtigten zugestellt werden müssen (§ 172 ZPO). Die stattdessen an die Partei selbst erfolgte Zustellung ist wirkungslos. (Vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil v. 30.06.2005, 3 U 221/04, zit. n. Juris, Rn. 38; weiterhin Reichhold in Thomas / Potzo, a.a.O. § 936 Rn. 7; Zöller / Vollkommer a.a.O. § 929 Rn. 12)

Unerheblich ist, dass die einstweilige Verfügung den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten bereits von Amts wegen am 19. September 2006 zugestellt wurde. Denn das Wesensmerkmal der Vollziehung ist das eigene Tätigwerden des Gläubigers. Sinn der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist es, den Gläubiger zu einer eigenen Entschließung anzuhalten, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen will oder nicht (Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil v. 30.06.2005 - 3 U 221/04 -, zit. n. Juris, Rn. 32, 44).

Schließlich wird auch nicht verkannt, dass die fristwahrende Vollziehung der einstweiligen Verfügung im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb erfolgen muss. Ausnahmsweise kann daher einmal lediglich die von Amts wegen erfolgte Zustellung einer Verfügung mit Strafandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO ausreichend sein, wenn nach den Umständen an der Ernsthaftigkeit des Anliegens des Verfügungsklägers beziehungsweise der Verfügungsklägerin keine Zweifel besteht und eine zusätzliche Parteizustellung eine bloße Formalität wäre. (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 929 Rn. 12) Hier ist jedoch zu beachten, dass die einstweilige Verfügung nicht mit Strafandrohung zugestellt wurde, was im Übrigen auch bei einer Vollstreckung nach § 888 ZPO wegen § 888 Abs. 2 ZPO anders als bei § 890 Abs. 2 ZPO ohnehin nicht der Fall ist. Deshalb kann keine Rede davon sein, dass bei einer Zustellung von Amts wegen Zweifel an der Ernstigkeit des Anliegens des Verfügungsklägers nicht mehr bestehen. Denn die Zustellung "von Amts wegen" hat zwingend durch das Gericht zu erfolgen, während die davon unabhängige Vollziehung Ausdruck des Willens des Gläubigers ist, von der einstweiligen Verfügung auch Gebrauch zu machen. Dies muss bei einer Zustellung "von Amts wegen" nicht zwingend so sein.

Im Übrigen ist auch unbeachtlich, dass die Verfügungsbeklagte die Klägerin tatsächlich nach Erlass der einstweiligen Verfügung beschäftigt hat. Sie mag sich damit der einstweiligen Verfügung gebeugt haben. Dies entlastete die Verfügungsklägerin aber nicht von der Notwendigkeit, die einstweilige Verfügung gemäß § 929 Abs. 2 ZPO zu vollziehen, um damit der Verfügungsbeklagten deutlich zu machen, dass sie die einstweilige Verfügung gegebenenfalls auch zwangsweise durchsetzen wird. Erst durch den Vollzug bekundet die Gläubigerin ihre Absicht, notfalls auch zwangsweise vorzugehen. Erst damit entsteht im Übrigen auch das Risiko einer Haftung nach § 945 ZPO ein. (Baumbach / Lauterbach, a.a.O., § 929 Rn. 7)

Daraus folgt:

Wegen nicht rechtzeitiger Vollziehung der einstweiligen Verfügung war diese nach Ablauf der Frist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO aufzuheben, weshalb die Berufung keine Aussicht auf Erfolg haben konnte, und zwar unabhängig von der sonstigen Sach- und Rechtslage. Unberührt davon bleibt jedoch die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, die Kosten 1. Instanz zu tragen. Der Umstand, dass die einstweilige Verfügung nicht rechtzeitig vollzogen wurde, kann nicht dazu führen, dass die erstinstanzliche Kostenentscheidung unrichtig wird. Denn wäre das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden, so würde es auch bei der dortigen Kostenentscheidung bleiben, und zwar unabhängig davon, ob die einstweilige Verfügung vollzogen worden wäre oder nicht.

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Gemäß § 542 Abs. 2 ZPO findet gegen Urteile, durch die über eine einstweilige Verfügung entschieden worden ist, die Revision nicht statt. Dies muss auch dann gelten, wenn es nur noch um Fragen der Erledigung der einstweiligen Verfügung und der daraus folgenden Kostenlast geht. Lediglich vorsorglich ist im Tenor ausgesprochen worden, dass die Revision auch nicht zugelassen wird.

Ende der Entscheidung

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