Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 4 SaGa 1/07

Verkündet am 01.03.2007

In dem Rechtsstreit

hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 01.03.2007 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und d. ehrenamtliche Richterin ... als Beisitzerin und d. ehrenamtliche Richterin ... als Beisitzerin

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 12.02.2007 (2 Ga 3 a/07) abgeändert.

2. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (2 Ca 322 a/07 - Arbeitsgericht Kiel) mit einer wöchentlichen Arbeitzeit von 30 Stunden nur montags bis freitags zwischen 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie maximal zweimal pro Monat auch samstags zur Arbeit einzuteilen.

3. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens (beide Rechtszüge).

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, sie bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden zu bestimmten Tageszeiten (nur montags bis freitags zwischen 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie maximal zweimal pro Monat auch samstags) zu beschäftigen.

Die Verfügungsklägerin trat am 1. Juni 2001 als Mitarbeiterin Kasse / Verkauf / Info in die Dienste der Verfügungsbeklagten ein. Diese behielt sich gemäß Ziffer 2 des Einstellungsvertrages vor, sie auch in andere Abteilungen und Häuser zu versetzen und / oder andere Funktionen zuzuweisen. Die Vertragsparteien vereinbarten eine variable Arbeitszeiteinteilung.

Die Verfügungsklägerin arbeitete im Baumarkt der Verfügungsbeklagten in der R... Landstraße in K.... Dieser weist eine Verkaufsfläche von 6.000 qm auf und hat 24 Beschäftigte. An sechs Werktagen wird den Kunden die Möglichkeit eröffnet, in der Zeit zwischen 08:00 Uhr morgens bis 20:00 Uhr abends einzukaufen.

Die Verfügungsbeklagte vereinbarte unter dem 8. August 2001 mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Rahmenvereinbarung Arbeitszeit. Gemäß § 2 Satz 1 dieser Betriebsvereinbarung erfolgt die Verteilung der Arbeitszeit im Rahmen einer flexiblen Arbeitszeitregelung bezogen auf das Halbjahresarbeitszeitkonto. Den Arbeitszeitrahmen bildet dabei die Verteilung der Arbeitszeit auf maximal fünf Arbeitstage pro Woche für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte und ein maximales tägliches Einsatzvolumen von 9 Stunden pro Mitarbeiter/in. Bestehende einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeitregelungen werden von dieser Betriebsvereinbarung nicht berührt. Weiterhin erfolgt gemäß § 2 der Betriebsvereinbarung der Einsatz der Mitarbeiter/in filialspezifisch nach der Personaleinsatzplanung, welche jeweils mindestens zwei Wochen im Voraus im Rahmen einer Feinplanung zu erstellen und durch Aushang bekannt zu machen ist. Gemäß § 7 dieser Betriebsvereinbarung endet Montag bis Freitag die Regelarbeitszeit spätestens um 20 Uhr und Samstag spätestens um 16 Uhr. Ausweislich einer Protokollnotiz zu dieser Betriebsvereinbarung vom 1. Oktober 2001 bestand zwischen der Geschäftsleitung der Verfügungsbeklagten und dem dortigen Gesamtbetriebsrat Einigkeit darüber, dass für alle Paragraphen filialspezifische Abweichungen in Abstimmung und mit Zustimmung des jeweils zuständigen Betriebsrates verändert werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Betriebsvereinbarung wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 76 - 80 d. A.).

Am 10. Februar 2007 endete die 3-jährige Elternzeit der Verfügungsklägerin. Während der Elternzeit arbeitete die Verfügungsklägerin teilweise in Teilzeit.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 beantragte sie bei der Verfügungsbeklagten gemäß § 8 TzBfG die Verringerung ihrer Arbeitszeit von 37,5 auf 30 Wochenstunden und äußerte den Wunsch, montags bis freitags in der Zeit von 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie nach Absprache einmal bis zweimal pro Monat am Samstag zu arbeiten. Die Verfügungsklägerin erzieht ihren Sohn B. allein, der am 11. Februar 2007 drei Jahre alt wurde. In der Zeit von 08:00 Uhr bis 15:00 Uhr wird er im "Kinderladen" in der R... Landstraße in K. betreut.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2001 übersandte die Verfügungsbeklagte den Schriftverkehr mit der Verfügungsklägerin an den Betriebsrat mit der Bitte um Zustimmung zur Festlegung der gewünschten Arbeitszeit Montag bis Freitag von 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie ein bis zweimal im Monat am Samstag. Der Betriebsrat reagierte darauf mit Schreiben vom 19. Januar 2001 und erteilte die Zustimmung zur gewünschten Festlegung der Arbeitszeit für die Verfügungsklägerin nicht mit der Begründung, eine starre festgelegte Arbeitszeit eines einzelnen Mitarbeiters stehe mit den Interessen der anderen Kolleginnen und Kollegen nicht im Einklang. Solche Arbeitszeit störe den Betriebsfrieden ganz erheblich. Zudem verwies der Betriebsrat auf die bestehende Betriebsvereinbarung über die Rahmenvereinbarung Arbeitszeit.

Die Verfügungsbeklagte teilte der Verfügungsklägerin am 7. Februar 2007 für die siebte Kalenderwoche ab dem 12. Februar 2007 eine Arbeitszeit von 11 Uhr bis 17:30 Uhr mit. In der achten Kalenderwoche sollte die Verfügungsklägerin nach der Personaleinsatzplanung der Verfügungsbeklagten von 14:15 Uhr bis 20:15 Uhr arbeiten.

Mit dem beim Arbeitsgericht am 8. Februar 2007 eingegangenen Antrag begehrt die Verfügungsklägerin, es der Verfügungsbeklagten aufzugeben, sie montags bis freitags zwischen 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie maximal zweimal pro Monat auch samstags zur Arbeit einzuteilen.

Wegen des in erster Instanz streitigen Vortrages und der dort geäußerten Rechtsauffassungen und der dortigen Anträge wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass von der Verfügungsklägerin reklamierte Arbeitszeitverlangen beeinträchtige betriebliche Belange nicht unwesentlich. Der betriebliche Ablehnungsgrund folge nämlich aus der Betriebsvereinbarung, nach der die Beschäftigten in einem "rollierenden Schichtsystem" im Wechsel für jeweils eine Woche zwischen 08:00 Uhr und 20:00 Uhr entsprechend dem jeweils zu erstellenden Dienstplan flexibel eingesetzt werden. Die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, eine mit dem Betriebsrat vereinbarte Verteilung der Arbeitszeit umzusetzen, stehe dem Wunsch der Verfügungsklägerin auf eine bestimmte feste Lage der Arbeitszeit entgegen. Das Begehren der Verfügungsklägerin berühre auch allgemeine Interessen der übrigen Beschäftigten. Denn deren dienstplanmäßige Einteilung werde zwangsläufig von dem Arbeitszeitverlangen der Verfügungsklägerin beeinflusst. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils.

Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr am 19. Februar 2007 zugestellte Urteil bereits am 13. Februar 2007 Berufung eingelegt, diese gleichzeitig begründet und am 20. Februar 2007 die Begründung noch ergänzt.

Die Verfügungsklägerin meint, das Arbeitsgericht habe bereits verkannt, das es bei der Arbeitszeitverteilung im Betrieb der Verfügungsbeklagten in der Rendsburger Landstraße gerade kein Zeitkonzept gebe. Jedenfalls habe die Verfügungsbeklagte dieses nicht dargelegt. Der Hinweis auf variable Arbeitszeiten der Mitarbeiter reiche nicht aus. Zum Organisationskonzept des Betriebes habe die Verfügungsbeklagte nicht ausführlich vorgetragen, sondern lediglich die Personaleinsatzplanung für den Bereich der Kasse eingereicht. Weiterhin habe das Arbeitsgericht verkannt, das auch die Anwendung der zweiten Prüfungsstufe gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes spreche. Dort sei zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelungen dem Arbeitszeitverlangen der Arbeitnehmerin entgegenstünden. Dabei habe es das Arbeitsgericht unterlassen, auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich angesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzeptes mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch zur Deckung gebracht werden könne. Es sei nicht ersichtlich, warum die von ihr - Verfügungsklägerin - geschuldeten 30 Stunden wöchentliche Arbeitszeit nicht in der ihr möglichen Zeit abgefordert werden könnten. Das Gegenteil werde bewiesen durch ihre Beschäftigung während der Elternzeit, in der es der Beklagten möglich gewesen sei, sie in dem von ihr gewünschten Zeitraum zu beschäftigen. Unstreitig war die Verfügungsklägerin während der Elternzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 14,72 Stunden tätig. Das eine Beschäftigung zu den von ihr gewünschten Arbeitszeiten auch generell möglich sei, habe ein Gespräch mit dem früheren Marktleiter S... ergeben, der sie nach der Elternzeit als Kassenaufsicht und Verwaltungskraft mit einer Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche in der Zeit von 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr eingeplant habe. Außerdem gestatte es ihr Arbeitsvertrag der Verfügungsbeklagten, sie an der Kasse, im Verkauf, in der Information sowie in anderen Abteilungen einzusetzen. Auch jetzt bestehe die Möglichkeit, sie als Verwaltungskraft im Lager zu beschäftigen. Arbeitsbedarf sei dort vorhanden. Dort gebe es feste Arbeitszeiten zwischen 06:30 Uhr und 15:00 Uhr. Da täglich um 13:00 Uhr von der Zentrale der Datenabruf für die Bestellungen erfolge, biete sich ihr Einsatz dort am Vormittag an. Außerdem ließen sämtliche mit der Verwaltungstätigkeit zusammenhängenden Aufgaben es ohne weiteres zu, dass sie erst um 08:30 Uhr ihre Arbeit aufnehme und um 14:30 Uhr beende. Auch eine etwaige Betriebsvereinbarung oder ein ablehnender Beschluss des Betriebsrates stünden ihrem Antrag nicht entgegen. Es fehle am kollektiven Tatbestand. Es gehe allein um die Gestaltung ihres Arbeitsverhältnisses, durch den Beginn ihrer Tätigkeit an der Kasse ab 08:30 Uhr entstehe kein Mehr an Arbeit für andere Kollegen. In der Zeit zwischen 08:00 Uhr und 08:30 Uhr sei es auch bei ihrem Einsatz als zweite Kassiererin nicht erforderlich, eine andere Kraft zusätzlich zu beschäftigen. In dieser halben Stunde seien kaum Kunden im Markt. Auch das Beschäftigungsende um 14:30 Uhr führe nicht dazu, dass deshalb eine zusätzliche Kraft vorgesehen werden müsse. Es gebe keine festen Endzeiten für die täglichen Arbeitseinsätze im Rahmen zwischen 08:00 Uhr und 20:00 Uhr. Das Arbeitszeitende der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen sei ebenso wie der Arbeitsbeginn sehr variabel, und zwar ohne jeden festen Rhythmus.

Letztendlich habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die Arbeitgeberin bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit stets auch auf die Personenpflichten des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen müsse. Auch den Betriebsrat treffe die Pflicht, auf die Situation einer allein erziehenden Mutter Rücksicht zu nehmen. Dazu gehöre auch die familienfreundliche Gestaltung der Arbeitszeiten. Eine etwaige Betriebsvereinbarung, die trotz bestehender betrieblicher Möglichkeiten die Interessen von Eltern und insbesondere die Interessen von Alleinerziehenden ganz außer Betracht lasse, sei daher ebenso unbeachtlich wie ein entsprechender Beschluss des Betriebsrates. Im Übrigen seien ihr - Verfügungsklägerin - keine Umstände bekannt, aus denen sich ergeben könne, dass durch ein Eingehen auf die von ihr gewünschten Arbeitszeiten der Betriebsfrieden erheblich gestört werde. Die Äußerung der Betriebsratsvorsitzenden lasse vielmehr erkennen, dass dort die Vorstellung herrsche, dass grundsätzlich keine Ausnahmen für einzelne Beschäftigte gemacht werden sollen, selbst wenn es sich dabei um eine besondere Situation handelt.

Schließlich habe das Arbeitsgericht übersehen, dass sie als allein erziehende Mutter mittelbar im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG diskriminiert werde. 90 Prozent aller Alleinerziehenden seien Frauen.

Auch der Verfügungsanspruch sei gegeben. Sie sei allein erziehend. Eine Tagesmutter könne sie sich nicht leisten. Über den 1. März 2007 hinaus könne sie außerhalb der von ihr gewünschten Arbeitszeit die Betreuung für ihren Sohn nicht mehr aufrechterhalten.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 12.02.2007 - 2 Ga 3 a/07 - abzuändern und die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, sie bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (Arbeitsgericht Kiel 2 Ca 322 a/07) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden nur montags bis freitags zwischen 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie maximal zweimal pro Monat auch samstags zur Arbeit einzuteilen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und weist darauf hin, der betriebliche Grund liege alleine schon darin, dass der Betriebsrat der begehrten Lage der Arbeitszeit nicht zugestimmt habe. Es handele sich insoweit auch um einen kollektiven Tatbestand. Von einer mittelbaren Diskriminierung könne keine Rede sein. Es sei im Übrigen zu bestreiten, dass es ohne weiteres möglich sei, die Verfügungsklägerin antragsgemäß zu beschäftigen. Im Übrigen stelle es sehr wohl ein Problem dar, wenn sie zu der von ihr gewünschten Zeit arbeite. Die übrige Zeit müsse dann mit einer Kollegin oder einem Kollegen besetzt werden. Soweit die Verfügungsklägerin darauf hinweise, dass sie nach der mündlichen Verhandlung ab 11:00 Uhr im Lager eingesetzt werde, so hänge dies mit der Unsicherheit zusammen, ob beziehungsweise wann sie am 12. Februar 2007 überhaupt an der Kasse arbeite. Die Beschäftigung im Lager erfolge nur vorübergehend bis zum Ablauf des Rechtsstreits. Ein dauerhafter Einsatz dort sei nicht geplant und auch nicht möglich. Auch gebe es im Lager keine festen Arbeitszeiten. Der Marktleiter L. habe nicht erklärt, die Verfügungsklägerin könne dauerhaft im Lager zum Einsatz kommen. Schließlich habe die Verfügungsklägerin während ihrer Elternzeit auch nicht durchgängig in dem von ihr gewünschten Zeitraum gearbeitet, sondern insgesamt nur sechs Wochen und dies jeweils in Absprache mit ihr. Ein Verfügungsgrund sei nicht erkennbar. Die Verfügungsklägerin habe sehr wohl - zumindest vorübergehend - Betreuungspersonen. Schließlich unterlasse sie jeden Hinweis, warum der Kindesvater die Betreuung nicht übernehmen könne, zumindest bis zum Hauptsacheverfahren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufung wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie auch Erfolg. Der Verfügungsbeklagten ist im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Verfügungsklägerin vorläufig bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache (Arbeitsgericht Kiel - 2 Ca 322 a/07- ) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden montags bis freitags nur zwischen 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr sowie maximal zweimal pro Monat auch samstags zur Arbeit einzuteilen.

I.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass einstweiliger Rechtsschutz auf Verringerung der Arbeitszeit beziehungsweise wie hier - deren Verteilung - trotz seiner Erfüllungswirkung nach § 940 ZPO nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Die Wertung des § 894 ZPO steht der Zulassung des einstweiligen Rechtsschutzes nicht entgegen und dieser ist aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch geboten. Die Berufungskammer ist allerdings in Übereinstimmung mit der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg (Urteil v. 04.09.2006 - 4 Sa 41/06 -) der Auffassung, dass eine solche einstweilige Verfügung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Weil die Hauptsache vorweggenommen wird und es sich deshalb um eine Befriedigungsverfügung handelt, ist ein Verfügungsgrund nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer seinerseits Gründe darlegen kann, welche ergeben, dass er auf die bestimmte Lage der reduzierten Arbeitszeit dringend angewiesen ist. Aber auch wenn derartige Umstände seitens des Arbeitnehmers vorliegen, ist die einstweilige Verfügung dennoch nicht zu erlassen, sofern es am Verfügungsanspruch fehlt. Allerdings reicht es für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung aus, sofern ein Obsiegen der Verfügungsklägerin in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich und die angestrebte einstweilige Regelung dringend geboten ist und sich ferner bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass der Verfügungsbeklagten eher als der Verfügungsklägerin das Risiko zuzumuten ist, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes im Hauptsacheverfahren dort zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage führen kann. (LAG Hamm, Urteil v. 06.05.2002 - 8 Sa 641/02 -; LAG Hamburg, Urteil v. 04.09.2006 - 4 Sa 41/06 -)

II.

Unter Berücksichtigung dieses rechtlichen Maßstabes erweist sich das Begehren der Verfügungsklägerin als begründet.

1.

Ein Obsiegen der Verfügungsklägerin in der Hauptsache ist überwiegend wahrscheinlich.

a.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Verfügungsklägerin Teilzeit bewilligt wird. Die Verfügungsbeklagte hat mit Schreiben vom 24. Januar 2007 dem Antrag auf Stundenreduzierung entsprochen. Streit besteht hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit. Darauf bezieht sich die begehrte einstweilige Verfügung.

Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG hat der Arbeitgeber die Verteilung der verringerten Arbeitszeit entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers festzulegen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG liegt ein betrieblicher Grund insbesondere dann vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Die Verfügungsbeklagte bezieht sich auf die wesentliche Beeinträchtigung ihrer Organisation. Nach ständiger Rechtsprechung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts genügt es, dass der Arbeitgeber rational nachvollziehbare Gründe hat. Dringende betriebliche Gründe sind nicht erforderlich. Die Gründe müssen jedoch hinreichend gewichtig sein. (BAG, Urteil v. 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 -) Der 9. Senat nimmt insoweit eine dreistufige Prüfungsfolge vor, die das Arbeitsgericht zutreffend aufgezeigt hat und worauf zur Vermeidung einer Wiederholung Bezug genommen wird. Diese Prüfung führt jedoch dazu, dass ein Obsiegen der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich ist, weil eher anzunehmen ist, dass betriebliche Gründe ihrem Wunsch auf Lage der Arbeitszeit nicht entgegenstehen.

b.

Der von der Verfügungsbeklagten als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung (flexibler Einsatz) liegt das Organisationskonzept zugrunde, den Baumarkt von 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr zu öffnen. Inhalt dieses Konzeptes ist weiterhin das Interesse der Verfügungsbeklagten, die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer innerhalb dieses Zeitkorridors flexibel einzusetzen. Dass ein solches Konzept bei der Beklagten besteht, ergibt sich nicht zuletzt aus der Regelung im Arbeitsvertrag der Verfügungsklägerin unter Nr. 22, wonach von einer variablen Arbeitszeiteinteilung auszugehen ist. Ein weiteres konkretes Organisationskonzept, dass Aufschluss darüber gibt, wie im Einzelnen nach welchem Ablauf und nach welchen Kriterien die Mitarbeiter zur Arbeitszeit herangezogen werden, ist jedoch nicht erkennbar. Es mag durchaus sein und ist insoweit auch nachvollziehbar, dass die Verfügungsbeklagte grundsätzlich ein Interesse daran hat, die Mitarbeiter wechselnd vormittags und nachmittags einzusetzen, um eine gleichmäßige Belastung zu erreichen. Ein genauer diesbezüglicher Plan ist jedoch nicht erkennbar. Das Berufungsgericht entnimmt der Betriebsvereinbarung über die Rahmenvereinbarung Arbeitszeit lediglich, dass der Einsatz der Mitarbeiter/innen filialspezifisch nach der Personaleinsatzplanung erfolgt, welche jeweils mindestens zwei Wochen im Voraus im Rahmen einer Feinplanung zu erstellen und durch Aushang bekannt zu machen ist. Wie und insbesondere nach welchen Regeln die Personaleinsatzplanung erfolgt, ob es insoweit ein Konzept gibt, ist nicht ersichtlich.

Ungeachtet dieser Bedenken ist aber dennoch zu Gunsten der Verfügungsbeklagten davon auszugehen, dass bei ihrem grundsätzlichen Konzept - Öffnung des Baumarktes von 08:00 Uhr bis 20:00 Uhr und einem flexiblen Personaleinsatz - der Wunsch der Verfügungsklägerin auf feste Arbeitszeiten von 08:30 Uhr bis 14:30 Uhr dem Organisationskonzept entgegensteht. Denn dann könnte die Verfügungsbeklagte die Klägerin nicht mehr entgegen ihrer Konzeption flexibel auch am Nachmittag und frühen Abend einsetzen. Es mag daher noch zugunsten der Verfügungsbeklagten unterstellt werden, dass das Arbeitszeitverlangen der Verfügungsklägerin nicht mit dem grundsätzlichen organisatorischen Konzept in Übereinstimmung gebracht werden kann.

c.

Das Gewicht der insoweit von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen entgegenstehenden betrieblichen Gründe (dritte Stufe der Prüfung) ist jedoch nicht derart, dass die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten betrieblichen Belange und das betriebliche Organisationskonzept und die diesbezügliche unternehmerische Entscheidung wesentlich beeinträchtigt werden. Weder die von der Verfügungsbeklagten herangezogene Betriebsvereinbarung vom 8. August 2001 noch die vom örtlichen Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Lage der Arbeitszeit der Verfügungsklägerin begründen eine wesentliche Beeinträchtigung der betrieblichen Belange und des Organisationskonzeptes mit der Maßgabe, dass ein Unterliegen der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich wäre.

aa.

Auf die von ihr herangezogene Betriebsvereinbarung kann sich die Verfügungsbeklagte nicht stützen. Zwar können in der Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG getroffene kollektive Arbeitszeitregelungen den Arbeitgeber nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG berechtigen, die Zustimmung zu der vom Arbeitnehmer gewünschten Änderung von Dauer und Lage der Arbeitszeit zu verweigern. (BAG, Urteil v. 18.02.2003 - 9 AZR 164/02 -, zit. n. Juris; Urteil v. 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 -, zit. n. Juris) Denn maßgeblich für die Anerkennung der mitbestimmten Regelung als entgegenstehender betrieblicher Grund ist § 77 Abs. 1 BetrVG, wonach der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarung durchführt und der Betriebsrat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Unterlassung von Maßnahmen hat, die den in der Betriebsvereinbarung festgelegten Regelungen widersprechen. Vom Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er sich betriebsverfassungswidrig verhält (BAG, Urteil v. 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 -, zit. n. Juris, Rn. 91).

Die Betriebsvereinbarung enthält aber keine Regelungen konkret darüber, die es dem Verfügungsbeklagten untersagen würden, dem Begehren der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit zu entsprechen. Allein die Vereinbarung von Öffnungszeiten bis 20 Uhr und die Möglichkeit der Vereinbarung einer filialspezifischen Regelung im Rahmen einer flexiblen Arbeitszeitregelung bedeuten nicht, dass das Begehren der Verfügungsklägerin betriebvereinbarungswidrig ist. Auch eine flexible Arbeitszeitregelung lässt im Einzelfall feste Arbeitszeiten zu. Der Betriebsvereinbarung ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass der Betriebsrat insoweit gegenüber der Verfügungsbeklagten einen Unterlassungsanspruch hätte. Eine filialspezifische Personaleinsatzplanung kann im Einzelfall auch bedeuten, eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer wegen besonderer Umstände nur zu festen Zeiten zu beschäftigen.

Aus der Betriebsvereinbarung folgt daher kein betrieblicher Grund gemäß § 8 IV 2 TzBfG.

bb.

Ein solcher betrieblicher Grund folgt auch nicht aus der verweigerten Zustimmung des örtlichen Betriebsrates zur begehrten Lage der Arbeitszeit. Das Berufungsgericht stimmt insoweit zunächst der Auffassung zu, dass es sich dabei auch - obwohl vordergründig zunächst nur das Arbeitsverhältnis der Verfügungsklägerin betroffen ist - um einen kollektiven Tatbestand gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG handelt. Die Neuverteilung der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers im Zuge seines Teilzeitwunsches unterfällt der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (Rieble/Gutzeit, NZA 2002, Seite 12). Ein solcher Teilzeitanspruch bezogen auf die Lage der Arbeitszeit hat kollektiven Charakter, weil er auch die Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen betrifft. Ein kollektiver Tatbestand ist immer dann in sozialen Angelegenheiten gegeben, wenn eine Maßnahme einen Ausgleich der Interessen der Arbeitnehmer untereinander erfordert. Geht es - wie hier um Lage der Arbeitszeit - ist die Wechselbezogenheit gegeben. Die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers im Hinblick auf die Verteilung seiner Arbeitszeit können regelmäßig nicht ohne Rückwirkung auf die Interessen der anderen Arbeitnehmer bleiben. (Klebeck, SAE 2004, Seite 101) Begehrt - wie hier - eine Arbeitnehmerin eine Beschäftigung grundsätzlich nur bis 14:30 Uhr, so sind andere Mitarbeiter häufiger für den Nachmittag einzusetzen. Die dienstplanmäßige Einteilung der übrigen Beschäftigten wird zwangsläufig vom Arbeitszeitverlangen der Verfügungsklägerin beeinflusst. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Dennoch begründet allein die fehlende Zustimmung des Betriebsrates noch keinen betrieblichen Grund, der dem Begehren der Verfügungsklägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entgegenstehen könnte.

(1.)

Festzuhalten ist insoweit zunächst, dass die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 18. Januar 2007 ausdrücklich um Zustimmung zur von der Verfügungsklägerin gewünschten Lage der Arbeitszeit bat. Das an den Betriebsrat gerichtete Schreiben enthält als Betreff: "Antrag auf Zustimmung gemäß § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG". Beigefügt wurde ausweislich des Antragsschreibens der Schriftverkehr, Bezug wurde genommen auf die mündlich vorgetragenen Gründe. Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte selbst keine Bedenken hinsichtlich der begehrten Lage der Arbeitszeit hatte. Wenn - wie hier - eine Arbeitgeberin um Zustimmung zu einer von der Arbeitnehmerin gewünschten Lage der Arbeitszeit bittet, so bringt sie damit gleichzeitig zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht eigentlich keine Bedenken gegen die gewünschte Lage der Arbeitszeit bestehen. Denn andernfalls wäre der Antrag auf Zustimmung beim Betriebsrat überflüssig gewesen und die Arbeitgeberin hätte direkt gegenüber der begehrenden Arbeitnehmerin den Antrag ablehnen können. Das Berufungsgericht kann nicht die mündlich vorgetragene Begründung nachvollziehen, der Antrag sei nur vorsorglich erfolgt neben den ohnehin bestehenden Bedenken hinsichtlich der Arbeitszeitlage. Wenn dies der Fall gewesen wäre, so wäre es naheliegend gewesen, bereits im Schreiben an den Betriebsrat auf diesbezügliche Bedenken hinzuweisen. Dies ist gerade nicht geschehen. Im Gegenteil: Die Verfügungsklägerin bittet um Zustimmung. Wenn ein Arbeitgeber eine solche Bitte ausspricht, so ist dies nur so zu verstehen, dass er sich eine Zustimmung wünscht. Anderenfalls bittet man nicht um etwas.

(2.)

Angesichts dieser also grundsätzlich durch die Bitte um Zustimmung zum Ausdruck gebrachten positiven Haltung der Verfügungsbeklagten durfte sie sich nicht allein darauf zurückziehen, nach Ablehnung der Zustimmung seitens des Betriebsrates dem Begehren der Verfügungsklägerin nicht mehr zu entsprechen. Denn anderenfalls würde sich die Verfügungsbeklagte von der dreistufigen Prüfungsfolge des 9. Senats entfernen und quasi als absoluten betrieblichen Grund die alleinige bloße Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates einführen. Dies würde dem Wechselspiel zwischen dem Individualanspruch der Arbeitnehmerin aus § 8 TzBfG und der kollektiven Regelung aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht gerecht werden.

Einerseits gewährt § 8 TzBfG unter den dort genannten Voraussetzungen dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf die von ihm gewünschte Verteilung der Arbeitszeit. Andererseits unterliegen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Anspruch auf Veränderung der Arbeitszeit und die Betriebsverfassung müssen deshalb in Übereinstimmung gebracht werden. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass die betriebsverfassungsrechtliche Regelung ohne weiteres vorgeht. Eine entsprechende Einschränkung ist in § 8 TzBfG nicht enthalten. Umgekehrt verdrängt § 8 TzBfG aber auch nicht das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (BAG, Urteil v. 18.02.2003 - 9 AZR 164/02 - ). Folglich ist nicht der in der Literatur vertretenden Auffassung zuzustimmen, wonach dem Arbeitgeber über die Mitbestimmung des Betriebsrats die Last abgenommen wird, die Lage der Arbeitszeit im Betrieb "gerecht" zu verteilen und die gegenläufigen Interessen innerhalb der Belegschaft zu berücksichtigen (Maschmann, NZA 2002, Seite 13). Dabei wird nicht verkannt, dass es sachgerecht ist, die Mitbestimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Maßnahme in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten zu werten (Rieble/Gutzeit, NZA 2002, Seite 12). Allerdings ist zu vermeiden, einen betrieblichen Grund im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG allein darin zu erblicken, das der Betriebsrat der begehrten Lage der Arbeitszeit nicht zugestimmt hat. Denn andernfalls läge in mitbestimmten Betrieben die alleinige und abschließende Beurteilungskompetenz in den Händen des Betriebsrats. Dieser dürfte sich der Arbeitgeber dann - wie hier geschehen - trotz der von ihm beantragten Zustimmung schlicht beugen und damit dem Begehren der Arbeitgeberin nicht entsprechen. Damit wäre aber der Gleichrangigkeit des Individualanspruchs aus § 8 TzBfG und der kollektiven Vorschrift aus § 87 BetrVG nicht mehr Genüge getan.

Vielmehr hat das Gericht im Lichte des § 8 IV 2 TzBfG die Blockade des Begehrens durch den Betriebsrat zu beurteilen. Wenn die Haltung des Betriebsrats nämlich nicht im Einzelfall durch konkrete hinreichende Interessen der übrigen Belegschaft gestützt ist, so kann die Verhinderung des individuellen Vorteils disproportional sein. Die Mitbestimmungswidrigkeit bedarf dann keiner Sanktion. (Hanau, RdA 2005, Seite 305) Ist also die Beeinträchtigung der Interessen der Arbeitskollegen gemessen am Interesse des Begehrenden gering, so kann der antragstellende Arbeitnehmer trotz der Ablehnung durch den Betriebsrat mit seinen Begehren durchdringen. Würde man eine solche Prüfung nicht vornehmen und allein die Weigerung der Betriebsrats als betrieblichen Grund akzeptieren, so bestünde die Gefahr, dass allein der Betriebsrat ohne weitere rechtliche Kontrolle das Begehren vereiteln könnte, obwohl seine Ablehnung möglicherweise aus nicht nachvollziehbaren Gründen unter Verkennung der Umstände des Einzelfalles erfolgte.

Hinzu kommt Folgendes: Der Betriebsrat ist von Gesetzes wegen gehalten, die Beschäftigung im Betrieb zu fördern und zu sichern. (§ 80 I Nr. 8 BetrVG) Mit der Regelung des § 92 a BetrVG wiederum soll er in die Lage versetzt werden, diese Aufgabe aktiv auszuüben und eigene Initiativen zur Beschäftigungssicherung im Betrieb zu ergreifen. Um dem gerecht zu werden hat der Betriebsrat im Einzelfall auch die individuelle Situation einer allein erziehenden Mutter zu berücksichtigen. Stellt sich ein Betriebsrat auf den Standpunkt, der Betriebsfrieden werde gestört, wenn in einer solchen Situation für eine Mutter feste Arbeitszeiten akzeptiert werden, so trägt er dazu bei, dass es diesen Mitarbeitern unmöglich wird, beruflich in ihrem bisherigen Arbeitsgebiet tätig zu bleiben. Alleinerziehende müssten nach Ende der Elternzeit ihren Arbeitsplatz aufgeben.

Gemessen daran ist die Haltung des Betriebsrats derart bedenklich, dass im Hauptsacheverfahren damit zu rechnen ist, dass das Begehren der Verfügungsklägerin nicht an der Weigerung des Betriebsrates scheitert. Denn erkennbar stellt der Betriebsrat bei seiner Ablehnung allein auf das Prinzip ab, Ausnahmen seien grundsätzlich nicht zu machen. Dabei wird er aber nicht der aus § 106 GewO folgenden Vorgabe gerecht, dass im Rahmen des billigen Ermessens bei der Lage der Arbeitszeit auch eine etwaige besondere Situation familiärer Art zu beachten ist. Dies verbietet es, grundsätzlich ungeachtet einer solchen Besonderheit des Einzelfalles dem Prinzip einen Vorrang einzuräumen. Derzeit ist im Rahmen des Verfügungsverfahrens dem Berufungsgericht nicht erkennbar geworden, dass der Betriebsrat dies bei seiner Haltung ausreichend geachtet und gewichtet hat. Deshalb ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die verweigerte Zustimmung nicht wesentlich ist.

2.

Auch der Verfügungsgrund ist gegeben. Eine vorläufige Regelung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung ist dringend geboten. Die Verfügungsklägerin hat zur Überzeugung des Berufungsgerichts mit ihren eidesstattlichen Versicherungen vom 07.02.2007 und 19.02.2007 glaubhaft gemacht, dass sie nicht bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache für eine Betreuung ihres Sohnes B. ab 15 Uhr sorgen kann. Wenn es ihr noch bis zur Berufungsverhandlung möglich war, so geschah dies nur unter Aufwand und Inanspruchnahme ihrer Freunde. Eine Lösung über mehrere Wochen bis zum Termin der erstinstanzlichen Entscheidung ist dies nicht. Die Frage nach der Rolle des Kindesvaters stellt sich nicht. Wenn die Verfügungsklägerin vorträgt und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft macht, sie sei allein erziehend, dann ist damit auch gleichzeitig glaubhaft gemacht worden, dass der Kindesvater nicht zur Verfügung steht. Zudem hat die Verfügungsklägerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 19. Februar 2007 auf Seite 2 darauf hingewiesen, der Vater ihres Sohnes suche kaum den Kontakt zum Kind und sei außerdem in der Ausbildung zum Unteroffizier und während dieser Zeit nur selten in K... anwesend.

3.

Eine Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt schließlich auch, dass der Verfügungsbeklagten eher als der Verfügungsklägerin das Risiko zuzumuten ist, dass die weitere Aufklärung des Sachverhaltes im Hauptsacheverfahren zu einer abweichenden Beurteilung der Rechtslage führen kann. Soweit es die Position der Verfügungsbeklagten betrifft, so ist zunächst zu beachten, dass sie selbst - wie sich aus ihrem Antragsschreiben an den Betriebsrat ergibt -, eigentlich keine Bedenken hinsichtlich der gewünschten Lage der Arbeitszeit hat. Denn andernfalls hätte sie - wie bereits ausgeführt - nicht den Antrag auf Zustimmung gestellt. Sollte sich daher im Hauptsacheverfahren ergeben, dass eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes zu einer Klagabweisung führt, so wäre die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gering. Sollte sich aber bei Ablehnung der einstweiligen Verfügung in der Hauptsache herausstellen, dass die Klägerin einen Anspruch auf die begehrte Lage der Arbeitszeit hat, so würde eine Abweisung der einstweiligen Verfügung die Klägerin erheblich belasten. Denn in der Konsequenz würde es bedeuten, dass sie bei einem flexiblen Arbeitseinsatz auch nach 15 Uhr die Arbeitsleistung nicht mehr erbringen könnte. Dies mit der Folge, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sein könnte. Schließlich ist zu beachten, dass sich die Belastung der Verfügungsbeklagten mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung zeitlich beschränkt auf den Zeitpunkt eines erstinstanzlichen Urteils im Hauptsacheverfahren. Eine insoweit kurzfristige teilweise Vorwegnahme der Hauptsache ist von der Verfügungsbeklagten hinzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Gemäß § 542 Abs. 2 ZPO findet gegen Urteile, durch die über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht statt. Es stellt sich daher auch nicht die Frage der Zulassung der Revision.

Ende der Entscheidung