Judicialis Rechtsprechung

2. Die Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB erfordert eine Ermessensausübung.

3. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist ermessensfehlerhaft, wenn die Gemeinde ihre unwirksame Konzentrationsplanung durch Änderung ihres Flächennutzungsplans "repariert" hat und nur noch die - unmittelbar bevorstehende - Bekanntmachung der Genehmigung fehlt.

4. Zur Unbeachtlichkeit eines Abwägungsfehlers.

Der Kläger wendet sich gegen den auf Widersprüche der Beigeladenen ergangenen stattgebenden Widerspruchsbescheid, mit dem sowohl die gegenüber der Beigeladenen verfügte Ersetzung des Einvernehmens als auch der ihm gegenüber erteilte Bauvorbescheid aufgehoben worden sind.

Der Kläger stellte am 18. Oktober 2002 eine Bauvoranfrage für die beabsichtigte Errichtung einer Windkraftanlage für den Typ G., Nennleistung 1800 kW, Nabenhöhe 64,8 m, Rotordurchmesser 70 m). Die Beigeladene versagte mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 gegenüber dem Beklagten dafür das Einvernehmen.

Nachdem das Verwaltungsgericht Oldenburg in verschiedenen Verfahren mit Urteilen vom 26. September 2002 die - Konzentrationszonen für die Windenergieanlagen vorsehende - 1. und 15. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen wegen Verfahrensfehlern als unwirksam angesehen und der 1. Senat des erkennenden Gerichtes durch Beschlüsse vom 23. November 2003 die Anträge auf Zulassung der Berufung gegen diese Urteile zurückgewiesen hatte (vgl. u.a. VG Oldenburg, Urt. v. 26.09.2002 - 4 A 4408/00; NdsOVG Beschl. v. 23.11.2003 - 1 LA 308/02 -), hörte der Beklagte die Beigeladene mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 zu seiner Absicht an, das gemeindliche Einvernehmen in etwa 50 Fällen, darunter dem des Klägers, zu ersetzen. Zur Begründung verwies er darauf, dass angesichts der vorliegenden Gerichtsentscheidungen davon ausgegangen werde, dass die 1. und 15. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam seien. Die Konzentrationsplanung der Beigeladenen entfalte daher nicht die angestrebte Ausschlusswirkung und stünde den in Rede stehenden Vorhaben nicht entgegen. Der Beklagte setzte der Beigeladenen eine Stellungnahmefrist bis zum 17. Dezember 2003.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2003 machte die Beigeladene geltend, in der gesetzten Frist von nur vier Werktagen sei ihr zu den mehr als 50 Einzelfällen lediglich eine generalisierte Stellungnahme möglich. Dabei wies sie auf ihre Absicht hin, die wegen Verfahrensfehler wohl nicht wirksame bisherige Flächennutzungsplanung durch eine neue zu ersetzen. Die entsprechende 40. Änderung ihres Flächennutzungsplans mit der Darstellung von Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung sei schon am 24. November 2003, wenn auch mit einer Maßgabe genehmigt worden und müsse daher als entgegenstehender öffentlicher Belang berücksichtigt werden. Mit Bescheid vom 17. Dezember 2003, zugestellt ausweislich des Empfangsbekenntnisses noch am selben Tag, ersetzte der Beklagte gegenüber der Beigeladenen das Einvernehmen u.a. für das Bauvorhaben des Klägers und ordnete die sofortige Vollziehung an.

Schon unter dem Datum des 16. Dezember 2003 erteilte der Beklagte zudem den beantragten Bauvorbescheid. Dieser wurde mit einfachem Brief an den Kläger abgesandt. Der genaue Zeitpunkt der Absendung dieses Bescheides ist zwischen den Beteiligten ebenso streitig wie das Datum des Zugangs beim Kläger. Der Beklagte trägt vor, zwar trage der Bauvorbescheid das Datum vom 16. Dezember 2003, er sei jedoch erst am Tag darauf, dem 17. Dezember 2003 gegen 17 Uhr, mit einfachem Brief bei der Post aufgegeben worden. Die Absendung sei etwa eine halbe Stunde nach der Zustellung der Ersetzung des Einvernehmens bei der Beigeladenen erfolgt, welche unstreitig am 17. Dezember 2003 um 16.30 Uhr der Beigeladenen per Boten übergeben wurde. Dagegen macht der Kläger geltend, er gehe davon aus, dass eine Absendung des Bauvorbescheides noch am 16. Dezember erfolgt sei, da er den Bescheid nach seiner Erinnerung bereits am 17. Dezember 2003 erhalten habe.

Am 18. Dezember 2003 wurde die Genehmigung der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen im Amtsblatt (Amtsblatt für den Landkreis Wittmund Nr. 12 v. 18. Dezember 2003, S. 53) bekannt gemacht. Es werden durch diese Änderung des Flächennutzungsplans drei Konzentrationszonen für die Windenergienutzung ausgewiesen (H., I., J.) und die Errichtung neuer Windenergieanlagen im übrigen Stadtgebiet ausgeschlossen.

Die Beigeladene hat erhob Widerspruch sowohl gegen den Bauvorbescheid (Schreiben vom 19. Dezember 2003) als auch gegen die Ersetzung des Einvernehmens (Schreiben ebenfalls vom 19. Dezember 2003). Zugleich suchte sie in vergleichbar gelagerten Fällen, die wohl als Musterverfahren dienen sollten, um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach. Die Anträge der Beigeladenen auf einstweiligen Rechtsschutz gegen den Bauvorbescheid lehnte das Verwaltungsgericht Oldenburg als unzulässig ab, da es insoweit an einem vorherigen Antrag an die Behörde fehle (vgl. u.a. Beschl. v. 2.7.2004 - 4 B 319/04 -). Die aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Beigeladenen gegen die Ersetzung des Einvernehmens wurde dagegen vom Verwaltungsgericht wiederhergestellt (vgl. u.a. Beschl. v. 2.7.2004 - 4 B 320/04 -) und die dagegen gerichteten Beschwerden vom seinerzeit noch zuständigen 1. Senat des erkennenden Gerichts zurückgewiesen (vgl. u.a. Beschl. vom 30.11.2004 - 1 ME 190/04 -, BauR 2005, 679 = ZfBR 2005, 198). Der 1. Senat hat zur Begründung ausgeführt, es sei absehbar, dass die angegriffenen Ersetzungsverfügungen rechtswidrig seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ersetzungsentscheidung an die Beigeladene (17. Dezember 2003) die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB vorgelegen, da die erst am 18. Dezember 2003 bekannt gemachte 40. Änderung des Flächennutzungsplans noch nicht in Kraft getreten und als bloßer Entwurf nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Die Vorschrift des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eröffne jedoch ein Ermessen und der Beklagte habe dieses Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Da die Beigeladene ihre Absicht bekundet habe, ihre unwirksame Konzentrationsplanung durch die 40. Änderung des Flächennutzungsplans zu "reparieren" und alle Verfahrensschritte mit Ausnahme der Bekanntmachung auch bereits vorgelegen hätten, sei das Ermessen des Beklagten dergestalt auf null reduziert gewesen, dass er von der Ersetzung hätte absehen müssen. Zudem hat der Senat "vorsorglich" ausgeführt, dass er - wie das Verwaltungsgericht - davon ausgehe, dass die 40. Änderung der Flächennutzungsplanung einer Inzidentprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich standhalten werde. Zwar liege ein Mangel im Abwägungsvorgang vor, soweit die Beigeladene bei der Ermittlung der Ausschlussflächen alle Flächen im Radius von 500 Meter um vorhandene Altanlagen als unter Vorsorgegesichtspunkten nicht geeignet behandelt habe. Dieser Mangel sei jedoch nicht erheblich, weil das Abwägungsergebnis auch ohne ihn nicht anders ausgefallen wäre.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. April 2005 hob der Beklagte nach Anhörung des Klägers dann die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens vom 17. Dezember 2003 und den Bauvorbescheid vom 16. Dezember 2003 auf. Der Widerspruchsbescheid wurde sowohl der Beigeladenen als auch dem Kläger zugestellt. Der Beklagte führte aus, sowohl die Ersetzung des Einvernehmens als auch die Erteilung des Bauvorbescheides seien rechtswidrig gewesen und hätten die Beigeladene in ihren Rechten verletzt und bezog sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Entscheidung des 1. Senates in den gegen die Ersetzung des Einvernehmens gerichteten Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes (u.a. Beschl. v. 30.11.2004 - 1 ME 190/04 -, aaO).

Der Kläger hat zur Begründung der dagegen gerichteten Klage vor dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen geltend gemacht, die Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eröffne kein Ermessen. Jedenfalls sei dieses nicht derart reduziert gewesen, dass eine Ersetzung des Einvernehmens durch den Beklagten als ermessensfehlerhaft anzusehen sei. Darüber hinaus sei aber auch die 40. Änderung des Flächenutzungsplans unwirksam, da der - auch von den Gerichten angenommene - Fehler im Abwägungsprozess erheblich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sei. Aus diesem Grund ergebe sich selbst bei der Zugrundelegung des aktuellen Flächennutzungsplanes kein dem beabsichtigten Bauvorhaben entgegenstehender öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Der Kläger hat beantragt,

den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. April 2005 aufzuheben.

Der Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Beide haben sich im Wesentlichen auf die gerichtlichen Ausführungen in den Eilentscheidungen zu den Parallelverfahren berufen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 18. Januar 2007 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die Klage gegen den Widerspruchsbescheid nur hinsichtlich der Aufhebung des Bauvorbescheides zulässig sei oder auch soweit sie sich gegen die Aufhebung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens richte. Der Widerspruchsbescheid sei nämlich insgesamt rechtmäßig. Da die Aufhebung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht zu beanstanden sei, könne auch die Klage gegen die Aufhebung des Bauvorbescheides keinen Erfolg haben. Eine positive Bescheidung einer Bauvoranfrage setze das Einvernehmen der Beigeladenen voraus, welches hier - angesichts der rechtmäßigen Aufhebung - fehle. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob die Aufhebung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und die Aufhebung des Bauvorbescheides rechtswidrig seien, sei der Erlasszeitpunkt des Widerspruchsbescheides und damit der 13. April 2005. Unter Bezugnahme auf die Eilentscheidung des 1. Senates des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zur Ersetzung des Einvernehmens und mit weiteren aktuellen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur hat das Verwaltungsgericht ferner ausgeführt, die Entscheidung über die Ersetzung des Einvernehmens sei eine Ermessensentscheidung. Das ihm zustehende Ermessen habe der Beklagte seinerzeit rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem er einen Tag vor der Bekanntmachung der "korrigierten" Flächennutzungsplanung die Ersetzung des Einvernehmens verfügt habe. Diesen Fehler habe der Beklagte auch bis zum Erlass seines Widerspruchsbescheides nicht mehr korrigieren können, da einer ermessensfehlerfreien Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nunmehr die am 18. Dezember 2003 in Kraft getretene 40. Änderung des Flächennutzungsplans entgegenstehe. Diese sei wirksam. Insoweit werde auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verwiesen. Die Darlegungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung seien nicht geeignet, Zweifel an der Wirksamkeit aufkommen zu lassen.

Der Kläger hat gegen das Urteil die zugelassene Berufung fristgerecht eingelegt und diese, wie folgt, begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Frage der Rechtmäßigkeit des Bauvorbescheides und der Ersetzungsentscheidung nicht der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung. Artikel 14 GG wirke sich nämlich in Fällen der Nachbar-/Drittanfechtung dahin aus, dass auf den Zeitpunkt der Erteilung des Bauvorbescheides abzustellen sei. Im Zeitpunkt des Bauvorbescheides (16. Dezember 2003) und der Ersetzungsentscheidung (17. Dezember 2003) habe die Beigeladene aber unstreitig nicht über eine wirksame Konzentrationsplanung verfügt und er - der Kläger - einen Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides gehabt. Im Falle einer mündlichen Verhandlung an diesen Tagen hätte einer Verpflichtungsklage unstreitig stattgegeben werden müssen. Schon deshalb könne, wenn statt eines Gerichtes eine Genehmigungsbehörde handle und einen Genehmigungsbescheid erlasse, dieser nicht rechtswidrig sein. Darüber hinaus räume § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB aber auch kein Ermessen ein. Da die Beigeladene das Einvernehmen zwingend hätte erteilen müssen und es zu Unrecht verweigert habe, sei die Ersetzung durch den Beklagten geboten gewesen. Jedenfalls sei - entgegen den Darlegungen des Gerichtes - das Ermessen keineswegs dahingehend reduziert gewesen, dass der Beklagte von einer Ersetzung habe absehen müssen, sondern es habe vielmehr eine Verpflichtung zum Handeln bestanden. Spätestens drei Monate nach Eingang der Bauvoranfrage dürfe mit einer Entscheidung gerechnet werden. Da seine Bauvoranfrage schon am 18. Oktober 2002 eingegangen sei, habe schon lange vor der Erteilung des Bauvorbescheides im Dezember 2003 eine Pflicht des Beklagten zur Bescheidung bestanden und in dem Unterlassen eine Amtspflichtverletzung gelegen. Spätestens seit Bekanntwerden der Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts zur (Un-)Wirksamkeit der 1. und 15. Änderung des Flächennutzungsplans (Beschl. v. 24.11.2003, u.a. - 1 LA 308/02 -) sei diese Amtspflichtverletzung auch schuldhaft gewesen. Schon wegen der drohenden Haftung habe der Beklagte daher das Einvernehmen ersetzen und den Bauvorbescheid erlassen müssen. Letztlich stünde aber auch der aktuelle Flächennutzungsplan dem Vorhaben nicht entgegen, da auch die 40. Änderung des Flächennutzungsplans keine wirksame Konzentrationsplanung beinhalte. Der bereits gerichtlich festgestellte Fehler der Ziehung eines 500 m-Radius um die seinerzeit bestehenden Einzelwindenergieanlagen stelle einen offensichtlichen Abwägungsmangel dar und verstoße ggf. sogar gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BauGB. Dieses Vorgehen stehe einer Konzentrationsplanung diametral entgegen, da an den durch Windkraftanlagen "vorbelasteten" Flächen danach gerade keine Ausweisung von Konzentrationsflächen erfolgen könne. Da im Gebiet der Beigeladenen schon etwa 50 Einzelanlagen vorhanden seien und diese sich allein im nördlichen Gemeindegebiet konzentrierten, hätte die Ziehung eines Ausschlussradius von 500 m um bestehende Anlagen vielmehr zur Folge, dass die letzten noch "unbelasteten" Flächen als Konzentrationszonen ausgewiesen würden. Dies sei aber gerade mit Blick auf das zu schützende Landschaftsbild grob fehlerhaft. Jedenfalls sei es mit Blick auf die große Anzahl räumlich stark konzentrierter Anlagen besonders begründungsbedürftig, warum statt der betroffenen Flächen, die bisher unbebaute Flächen I. sowie J. ausgewählt worden seien. Darüber hinaus habe die Beigeladenen bei der Ausweisung der Fläche J., die von ihr selbst gesetzte Forderung eines Abstandes von wenigstens 5 km zwischen den Windparks missachtet. Zwischen dem bestehenden Windpark H. und dem "neuen" Windpark J. betrage der Abstand nämlich nur ca. 4 km. Mit der Ausweisung des Windparks J. habe die Beigeladene ausschließlich wirtschaftliche Interessen verfolgt. Sie sei dort zu einem erheblichen Teil selbst Grundstückseigentümerin und die Betreibergesellschaft habe sich auf Betreiben der Beigeladenen durch einen am 6. Oktober 2004 geschlossenen, aber bereits während des Flächennutzungsplanänderungsverfahrens vereinbarten Vertrag verpflichtet, mindestens 60 % der Anteile an Wittmunder Bürger weiterzugeben. Nur deshalb habe die Beigeladene an dieser Fläche auch noch festgehalten, nachdem sie erkannt habe, dass dort wegen des Bauschutzbereiches des NATO-Flugplatzes nur 100 m hohe Anlagen zulässig seien und die Ausnutzbarkeit wegen der besonders großen Auswirkungen auf bestehende Radaranlagen weiter eingeschränkt sei. Die Beigeladene habe ferner schon zu Beginn des Verfahrens zur 40. Flächennutzungsplanänderung von den Betreibern des existierenden Windparks H. und den Betreibern der geplanten Windparks J. und I. die Zusage der Erstattung aller Kosten der 40. Flächennutzungsplanänderung, der Leistungen des beauftragten Planungsbüros einschließlich der Potentialflächenuntersuchung sowie der Gutachten verlangt und sich, da die Planung nur unter der Voraussetzung der entsprechenden Zusagen erfolgte, insoweit bereits im Vorfeld unzulässig gebunden. Da jedenfalls mit der Darstellung der Sonderbaufläche J. das Abwägungsergebnis fehlerhaft sei, komme es auf die Erheblichkeit nach § 214 Abs. 3 BauGB nicht an. Jedenfalls bestehe aber auch die konkrete Möglichkeit, dass ohne die festgestellten Mängel das Abwägungsergebnis anders ausgefallen wäre, so dass von einer Erheblichkeit i.S.d. § 214 Abs. 3 BauGB auszugehen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 18. Januar 2007 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. April 2005 aufzuheben,

hilfsweise, Beweis zu erheben gemäß dem Antrag im Schriftsatz vom 17. Juni 2009.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf das Urteil des Verwaltungsgerichts, die Ausführungen des 1. Senates des erkennenden Gerichts in dem Verfahren 1 ME 190/04 sowie weitere Darlegungen in der Literatur, die die Auffassung, § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB räume bei der Entscheidung über die Ersetzung des Einvernehmens ein Ermessen ein, stützen.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, die Ersetzung des Einvernehmens und damit auch der Bauvorbescheid seien schon deshalb rechtswidrig und damit auf ihren Widerspruch aufzuheben gewesen, weil die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht vorgelegen hätten. Der in der Aufstellung befindliche Flächennutzungsplan, dessen Bekanntmachung seinerzeit unmittelbar bevorgestanden habe, sei ein dem Vorhaben entgegenstehender öffentlicher Belang i.S.d. § 35 BauGB und deshalb vom Beklagten zu berücksichtigen gewesen. Zwar seien nach obergerichtlicher Rechtsprechung Planentwürfe grundsätzlich ungeeignet, einen einer Einzelanlage entgegenstehenden Belang zu bilden. Dies könne aber bei der hier relevanten Entscheidung über die Ersetzung des Einvernehmens nicht gelten. § 36 BauGB solle der Gemeinde nämlich auch eine planungsrechtliche Reaktionszeit eröffnen und ihr die Möglichkeit geben, auf ein zunächst genehmigungsfähiges Vorhaben mit einer Abänderungsplanung zu reagieren. Die Rechtsprechung räume der Gemeinde mit Blick auf § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB insoweit ausdrücklich eine Reaktionsfrist von zwei Monaten ein, um eine Abwehrplanung umzusetzen. Dem Begriff der "angemessene Reaktionszeit" sei aber wesensimmanent, dass dieses Zeitfenster nicht stichtagsbezogen festgelegt werden könne. Aus diesem Grund müsse ein Planentwurf jedenfalls dann als entgegenstehender Belang angesehen werden, wenn er - wie im vorliegenden Fall - weitgehend verfestigt sei. Jedenfalls sei die damalige Entscheidung des Beklagten zugunsten der Ersetzung aber ermessenfehlerhaft gewesen. Ihre durch die 40. Änderung des Flächennutzungsplans ausgeübte und verfestigte Planungshoheit - wobei der Eintritt der Rechtsverbindlichkeit durch die Bekanntmachung nur noch von Zufälligkeiten abgehangen habe - sei durch die Ersetzung des Einvernehmens am Tag vor der Bekanntmachung nicht angemessen geschützt worden. Auf die Wirksamkeit der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes komme es nicht mehr an. Da im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (13. April 2005) der Flächennutzungsplan in der Fassung der 40. Änderung vorgelegen habe, hätte die Bauaufsichtsbehörde diesen ihren Entscheidungen zugrunde legen müsse. Eine "Verwerfungskompetenz" habe sie jedenfalls angesichts dessen, dass sowohl Verwaltungs- als auch Oberverwaltungsgericht im Eilverfahren dargelegt hätten, die Planung werde einer Inzidentprüfung im Hauptsacheverfahren mutmaßlich standhalten, nicht gehabt. Darüber hinaus seien die Einwände gegen die 40. Änderung des Flächenutzungsplanes aber auch nicht haltbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die Akten zu den Verfahren 1 ME 190/04 und 1 OB 235/04, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Unterlagen des Beklagten sowie die Planungsunterlagen zur 40. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen Bezug genommen. Die Vorgänge und Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten, mit dem dieser den gegen die Ersetzung des Einvernehmens und den Bauvorbescheid gerichteten Widersprüchen der Beigeladenen stattgegeben hat, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass die Klage des Klägers zulässig ist, soweit sie sich gegen die mit dem Widerspruchsbescheid vorgenommene Aufhebung des Bauvorbescheides richtet. Dadurch ist der Kläger nämlich erstmals beschwert, da der Bauvorbescheid ihn begünstigte (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 78 Abs. 2, § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Ob der Kläger sich auch in zulässiger Weise gegen die mit dem Widerspruchsbescheid verfügte Aufhebung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens wenden kann, was eher zweifelhaft erscheint, kann der Senat - wie das Verwaltungsgericht - im Ergebnis dahinstehen lassen. Der angefochtene Widerspruchsbescheid ist nämlich insgesamt rechtmäßig.

Formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides bestehen nicht, insbesondere ist der Kläger gemäß § 71 VwGO ordnungsgemäß angehört worden (vgl. Schreiben vom 20. Januar 2005). Auch materiell ist der Widerspruchsbescheid nicht zu beanstanden. Die Widersprüche der Beigeladenen waren zulässig und begründet. Aus diesem Grund war es wegen des Charakters des Widerspruchsverfahrens als Rechtsbehelfsverfahren nicht nur rechtmäßig, sondern vielmehr geboten, ihnen stattzugeben und sowohl die Ersetzung des Einvernehmens als auch den - den Kläger begünstigenden - Bauvorbescheid aufzuheben. Die Ermessen einräumende Regelung des § 50 VwVfG ist - entgegen der Darlegungen in dem Anhörungsschreiben des Beklagten an den Kläger vom 20. Januar 2005 - nicht einschlägig, da es sich hier um eine Aufhebung von Bescheiden im und nicht anlässlich eines Rechtsbehelfsverfahrens handelt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, § 50 Rn. 1).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bauvorbescheides ist - entgegen der Ausführungen des Verwaltungsgerichts - jedoch nicht der des Widerspruchsbescheids als letzter Behördenentscheidung, sondern die Sach- und Rechtslage bei Bekanntgabe des Bauvorbescheides. Nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn sind dabei zu berücksichtigen; spätere Änderungen zu seinen Lasten haben dagegen außer Betracht zu bleiben. Dies entspricht ständiger Rechtssprechung zur baurechtlichen Nachbarklage (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.04.1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179). Anders als die Beigeladene geltend macht, sind keine Gründe dafür ersichtlich, Rechtsänderungen während eines von der Gemeinde eingeleiteten Rechtsbehelfsverfahrens anders zu behandeln als bei einem Nachbarrechtsbehelf (so auch OVG NRW, Urt. v. 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799; OVG LSA, Beschl. v. 15.08.2007 - 2 M 162/07 -, juris; OVG BBg, Urt. v. 14.12.2006 - 11 B 11/05 -, Immissionsschutz 2007, 80; NdsOVG, Beschl. v. 9.3.1999 - 1 M 405/99 -, BauR 1999, 884; BayVGH, Beschl. v. 13.3.1996 - 1 CS 96/638 -, BayVBl. 1996, S. 471). Der genannten Rechtsprechung liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Bauwilligen eine Rechtsposition, die ihm nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes geltenden Recht eingeräumt worden und die zu dulden der Dritte verpflichtet gewesen ist, nachträglich nicht ohne Rechtsgrundlage wieder entzogen werden soll (BVerwG, Urt. v. 19.9.1969 - IV 18.67 -, NJW 1970, 263). Diese Erwägung gilt aber auch, wenn die Gemeinde sich unter Berufung auf ihre Planungshoheit oder unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der Ersetzung des Einvernehmens gegen die Baugenehmigung wendet (so auch OVG LSA, Beschl. v. 15.8.2007, aaO; OVG BBg, Urt. v. 14.12.2006, aaO) und damit auch hier, wo auf Rechtsbehelfe der Beigeladenen mittels des angefochtenen Widerspruchsbescheids der dem Kläger erteilte Bauvorbescheid aufgehoben wurde.

Der Bauvorbescheid ist jedoch auch dann rechtswidrig, wenn man von dem Datum der Erteilung als entscheidungserheblichem Zeitpunkt ausgeht. Maßgebend ist dabei nicht der 16. Dezember 2003, an dem der Bescheid wohl gefertigt wurde und auf den der Kläger für die Frage der Rechtmäßigkeit abstellt, sondern der Zeitpunkt, an dem der Bescheid dem Adressaten zugegangen ist. Erst die Bekanntgabe bewirkt nämlich, dass der Verwaltungsakt nach außen wirksam wird und nicht mehr lediglich verwaltungsinterner Vorgang ohne Rechtserheblichkeit gegenüber den Betroffenen ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, aaO, § 43 Rn. 34 m. w. N.). Die Bekanntgabe ist somit nicht nur Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, sondern Existenzvoraussetzung (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage, § 9 VI. 1.). Hier ist von einer Bekanntgabe frühestens am 19. Dezember 2003 auszugehen. In den Eilentscheidungen zu den Verfahren 4 B 320/04 u.a. (= 1 ME 190/04 u.a.) ist das Verwaltungsgericht und ihm folgend auch der 1. Senat von einer Bekanntgabe der Bauvorbescheide jeweils am 20. Dezember 2003 ausgegangen. Dabei wurde der - seinerzeit unbestrittene - Vortrag des Beklagten, er habe die Bescheide am 17. Dezember 2003 mit einfachem Brief abgesandt, zugrunde gelegt und gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG als Zugangsdatum der 20. Dezember ermittelt. Zwar macht der Kläger nunmehr geltend, sein Bescheid sei noch am Tag der Erstellung und damit dem 16. Dezember 2003 abgesandt worden, er habe ihn jedenfalls bereits am 17. Dezember 2003 per Post erhalten. Gleichwohl ist für die rechtliche Betrachtung von einer Bekantgabe des Bauvorbescheides nicht vor dem 19. Dezember 2003 auszugehen. Nach dem Vortrag der Beteiligten ist unstreitig, dass der Bauvorbescheid von dem Beklagten entweder am 16. oder am 17. Dezember 2003 mittels einfachen Briefs abgesandt wurde. Auch wenn auf dem Bescheid der entsprechende "Ab-Vermerk" fehlt, können daher für die Fiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG diese Daten zugrunde gelegt werden. Gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt bei der Übermittlung durch die Post am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Demnach ist hier von einer Bekanntgabe am 19. oder 20. Dezember 2003 auszugehen. Zwar ist die Zugangsfiktion für den Empfänger - anders als für die Behörde - widerlegbar (vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 41 Rn. 125), die bloße Behauptung des Klägers, er habe den Brief bereits am 17. Dezember 2003 erhalten, reicht insoweit aber nicht aus. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der von dem Beklagten dargelegte Geschehensablauf plausibel erscheint und einen Zugang schon am 17. Dezember 2003 - wie von dem Kläger behauptet - ausschließt, obliegt es dem Kläger, die Fiktion zu erschüttern und einen früheren Zugang zu beweisen. Da ihm dies ist nicht gelungen ist, denn er stützt sich insoweit lediglich auf seine Erinnerung, ist von einem Zugang am 19. oder 20. Dezember 2003 auszugehen. Mit Blick darauf, dass die Genehmigung der 40. Änderung des Flächennutzungsplans bereits am 18. Dezember 2003 im Amtsblatt bekannt gemacht wurde, kann dahinstehen, welches dieser beiden Daten letztlich als maßgeblich erachtet wird.

Selbst wenn man also - zugunsten des Klägers - von einem Zugang und damit dem Wirksamwerden des Bauvorbescheides schon am 19. Dezember 2003 ausgeht, ist dieser Bauvorbescheid sowohl wegen des fehlenden gemeindlichen Einvernehmens als auch deshalb rechtswidrig, weil ihm im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe die 40. Änderung des Flächennutzungsplans als öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegenstand.

Unabhängig vom Datum des Zugangs hat zu keinem Zeitpunkt ein für die Rechtmäßigkeit des Bauvorbescheides erforderliches wirksames - bzw. wirksam ersetztes - gemeindliches Einvernehmen vorgelegen.

Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis § 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Die Mitwirkung der Gemeinde dient dabei der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde soll als sachnahe und fachkundige Behörde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder dann, wenn ein Bauvorhaben von ihrer Planung abweicht, im Baugenehmigungs- bzw. Bauvorbescheidsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend beteiligt werden. Darüber hinaus soll sie in den Fällen, in denen ein nach den in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB genannten Vorschriften zulässiges Vorhaben ihren planerischen Vorstellungen nicht entspricht, von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen können, durch Aufstellung eines Bebauungsplanes die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit des Vorhabens zu ändern und plansichernde Instrumente einzusetzen (BVerwG, Urt. v. 19.8.2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339 und Urt. v. 16.9.2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13). Es ist allgemein anerkannt, dass auch die Bauvoranfrage dieser Norm unterfällt, soweit sie - wie hier - die Entscheidung über die Zulässigkeit nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB zum Gegenstand hat. Eine ohne wirksames Einvernehmen erteilte Baugenehmigung ist auf den Rechtsbehelf der Gemeinde aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigern durfte und ob ein Anspruch des Bauherrn auf Erteilung der Genehmigung bestand (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.8.2008 - 4 B 25.08 -, NVwZ 2008, 1347; Beschl. v. 5.3.1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281; Urt. v. 10.8.1988 - 4 C 20.84 -, BauR 1988, 694; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Band 2, Stand: 1. Oktober 2008, § 36 Rn. 47). Dies folgt daraus, dass der Bundesgesetzgeber mit der Einvernehmensregelung erreichen wollte, dass die Gemeinde sich mit ihren Vorstellungen auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzt (BVerwG, Urt. v. 7.2.1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556; Urt. v. 12.12.1991 - 4 C 31.89 -, NVwZ 1992, 878). Er hat der Gemeinde in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB deshalb eine Art Mitentscheidungsbefugnis im Baugenehmigungsverfahren für die Fälle eingeräumt, in denen sie nicht selbst Baugenehmigungsbehörde ist. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll sich bei unterschiedlichen Auffassungen über die planungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens die negative Stellungnahme der Gemeinde gegenüber der positiven Auffassung der Baugenehmigungsbehörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich durchsetzen. Macht die Gemeinde von ihrem Recht in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB Gebrauch und verweigert ihr Einvernehmen, kommt dem Bauherrn im Verpflichtungsprozess auf Erteilung der ihm vorenthaltenen Baugenehmigung die Klägerrolle zu. Diese prozessuale Konstellation erlaubt der Gemeinde zudem, sich nicht nur auf die Sach- und Rechtslage zu berufen, die bei Erteilung der Baugenehmigung bestand, sondern Veränderungen geltend zu machen, die bis zu dem für Verpflichtungsklagen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt eingetreten sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.2.1986, aaO; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, aaO, § 36 Rn. 47, Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Auflage, § 36 Rn. 10). Wenn dagegen auch in der Anfechtungssituation, in der sich die Gemeinde im Widerspruchs- oder Klageverfahren gegen eine ohne wirksames Einvernehmen erteilte Genehmigung wendet, zu prüfen wäre, ob das Einvernehmen zu Recht verweigert wurde, würde die der Gemeinde vom Gesetzgeber mit Blick auf das Recht der kommunalen Selbstverwaltung eingeräumte Rechtsposition entwertet. Die Gemeinde wäre dann nämlich im Falle der Verletzung ihres Mitwirkungsrechts in die vom Gesetzgeber nicht gewollte Kläger- bzw. Widerspruchsführerrolle auch hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der Einvernehmensversagung gedrängt, aus der heraus sie ihre Rechtsposition (nicht zuletzt unter Berücksichtigung eines anderen Beurteilungszeitpunkts) verteidigen müsste (vgl. OVG NRW, Urt. v. 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799). Allein die Verletzung des Mitwirkungsrechts der Gemeinde führt in diesen Fällen daher zur Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, aaO, § 36 Rn. 47). Gleiches gilt, wenn - wie hier - zwar die Gemeinde zunächst beteiligt und das Einvernehmen nach Verweigerung durch die Bauaufsichtsbehörde ersetzt wurde, diese Ersetzung aber gerade die Planungshoheit der Gemeinde verletzt und daher auf deren Rechtsbehelf aufzuheben ist (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 12.07.2004 - 2 M 474/03 -, juris). Dies folgt daraus, dass die Interessenlage der Beigeladenen hinsichtlich ihrer zu schützenden Planungshoheit in beiden Fällen vergleichbar ist. Müsste die Gemeinde die Verwirklichung eines solchen Vorhaben hinnehmen, bei dem ihr Einvernehmen rechtswidrig ersetzt wurde, würde ihre Planungshoheit in gleicher Weise durch rechtswidriges Verhalten der Bauaufsichtsbehörde unterlaufen wie in den Fällen, in denen die Bauaufsichtsbehörde entweder zu Unrecht davon ausgeht, dass ein Einvernehmen nicht erforderlich ist oder sich über ein versagtes Einvernehmen einfach hinwegsetzt. Deshalb ist für den zugrundeliegenden Rechtsstreit entgegen der Auffassung des Klägers nicht maßgeblich, ob er (noch) am 17. Dezember 2003 einen Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides hatte. Eine ohne wirksames oder wirksam ersetztes Einvernehmen erteilte Baugenehmigung - oder ein Bauvorbescheid - ist vielmehr auf den Rechtsbehelf der Gemeinde aufzuheben, unabhängig davon, ob ein materieller Anspruch auf die beantragte Genehmigung besteht bzw. das Einvernehmen zu Recht oder zu Unrecht verweigert wurde (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.3.1999 - 4 B 62.98 - BauR 1999, 1281; OVG NRW, Urt. v. 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799).

Im vorliegenden Fall hat die Beigeladene am 18. Dezember 2002 ihr Einvernehmen zu dem Bauvorhaben des Klägers verweigert. Das Einvernehmen zu der Bauvoranfrage des Klägers ist durch den an die Beigeladene gerichteten Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2003 auch nicht wirksam ersetzt worden. Durch den von dem Kläger angefochtenen Widerspruchsbescheid wurde nämlich mit dem Bauvorbescheid auch die Ersetzung des Einvernehmens gegenüber der Beigeladenen aufgehoben. Diese Aufhebung, die geboten war, weil die Beigeladene durch die rechtswidrige Ersetzungsentscheidung in ihren Rechten verletzt wurde (dazu sogleich), wirkt ex tunc, d.h. das Einvernehmen gilt als von Anfang an nicht wirksam ersetzt. Da die Erteilung eines Bauvorbescheides aber - wie dargelegt - ein wirksames gemeindliches Einvernehmen voraussetzt, war deshalb der den Kläger begünstigende Bauvorbescheid von Beginn an rechtswidrig und auf den Widerspruch der Beigeladenen aufzuheben.

Die Aufhebung der Ersetzung des Einvernehmens auf den Widerspruch der Beigeladenen war rechtmäßig, weil die Ersetzungsentscheidung rechtswidrig war und die Beigeladene in ihren Rechten verletzte. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit dem 1. Senat davon auszugehen ist, dass die erst am 18. Dezember 2003 im Amtsblatt bekannt gemachte 40. Änderung des Flächennutzungsplans am 17. Dezember 2003 (Datum der Zustellung des Bescheides, mit dem das Einvernehmen ersetzt wurde, an die Beigeladene) noch keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten konnte und somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ersetzung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB durch den Beklagten seinerzeit vorlagen.

Der 1. Senat hat in seiner Entscheidung vom 30. November 2004 (- 1 ME 190/04 -, aaO) insoweit dargelegt:

Den "planreifen" Entwurf der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes kann die Antragstellerin dem streitigen Vorhaben nicht mit Erfolg entgegenhalten. Der Flächennutzungsplan kann einem Außenbereichsvorhaben jedenfalls nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erst nach Eintritt seiner Rechtsverbindlichkeit entgegenstehen (Urt. d. Sen. v. 18.3.1999 - 1 L 6696/96 -, BRS 62 Nr. 112, u. Beschl. v. 12.9.2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91). Daran ist auch angesichts des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261, festzuhalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Gründen der zitierten Entscheidung die Frage, ob die Darstellungen des Entwurfs eines Flächennutzungsplanes einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen können, nicht abschließend beantwortet. Es hat lediglich am Ende seiner Ausführungen darauf hingewiesen, dass der Entwurf eines Flächennutzungsplanes jedenfalls nur dann ein öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB sein könne, wenn er im Sinne von § 33 BauGB "planreif" sei. Im Gegensatz zu dem von dem Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall liegt hier ein "planreifer" Entwurf des Flächennutzungsplanes vor, weil lediglich noch die unmittelbar bevorstehende Bekanntmachung der Genehmigung des Plans ausstand. Diese Fallkonstellation veranlasst den Senat nicht, seine in den vorgenannten Entscheidungen niedergelegte Auffassung zu revidieren. Das Bundesverwaltungsgericht betont in dem zitierten Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, a.a.O., dass gegen die Annahme, im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB könnten auch Planentwürfe beachtlich sein, schon der Wortlaut dieser Vorschrift spreche. In ihr sei von Darstellungen im Flächennutzungsplan und von Zielen der Raumordnung und nicht - wie sinngemäß in § 33 BauGB - von Planentwürfen die Rede. Eine Konzentrationsplanung müsse nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen werde, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigten, den übrigen Planungsraum von den in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB genannten Vorhaben freizuhalten. Deshalb folge aus dem Sinn des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass seine Ausschlusswirkung nicht nur von einer materiell-rechtmäßigen Planung abhänge, sondern dass die Pläne auch formell in Kraft getreten sein müssen. Die vorgenannten Gründe rechtfertigen es, dass die von der Gemeinde erstrebte Standortzuweisung von Windenergieanlagen dem Vorhaben erst dann entgegenstehen, wenn die Änderung des Flächennutzungsplanes Rechtsverbindlichkeit erlangt hat. In diese Richtung gingen bereits die Erwägungen des Senats in dem zitierten Urteil vom 18. März 1999 - 1 L 6696/96 -, a.a.O., in dem er ausgeführt hat, der Zweck der Übergangsregelung in § 245 b Abs. 1 Satz 1 BauGB, mit der der Gesetzgeber der Gemeinde befristet bis zum 31. Dezember 1998 die Möglichkeit eingeräumt habe, eine wirksame Konzentrationsplanung zur Steuerung der Windenergienutzung zu erlassen, werde konterkariert, wenn einem Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB auch über den 31. Dezember 1998 hinaus Standortzuweisungen für Windenergieanlagen entgegengehalten werden könnten, die in einem noch nicht rechtsverbindlichen Flächennutzungsplan getroffen werden sollen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ersetzungsentscheidung liegen danach vor.

Ob diese Auffassung vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2005 (- 4 C 5/04 -, BVerwGE 122, 364), mit dem jedenfalls ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung als unbenannter öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ausdrücklich anerkannt worden ist, Bestand hat, kann dahinstehen. Dafür spricht, dass es zum Flächennutzungsplan keine mit § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG (a.F.) vergleichbare Regelung gibt und das Bundesverwaltungsgericht insbesondere darauf abgestellt hat, dass diese Norm die Berücksichtigung der Erfordernisse der Raumordnung und damit auch in Aufstellung befindlicher Ziele auch im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB gebiete. Auf der anderen Seite ist aber das vom 1. Senat des erkennenden Gerichts gegen eine Anerkennung ins Feld geführte, aus der Übergangsregelung des § 245b Abs. 1 BauGB - welche für Ziele der Raumordnung und Flächenutzungspläne gleichermaßen galt, - hergeleitete Argument, auf welches auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung mit Blick auf den neuen § 15 Abs. 3 BauGB abgehoben hat, vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich als nicht durchschlagend bezeichnet worden.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der erst am 18. Dezember 2003 in Kraft getretene Flächennutzungsplan am 17. Dezember 2003, dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ersetzungsentscheidung an die Beigeladene, noch keine Wirkungen entfaltete und daher die Tatbestandsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (noch) vorlagen, war die Ersetzung des Einvernehmens rechtswidrig und verletzte die Beigeladene in ihren Rechten. Der erkennende Senat geht wie der 1. Senat in den Eilentscheidungen zur Ersetzung des Einvernehmens in Parallelverfahren (vgl. 1 ME 190/04 u.a. aaO) davon aus, dass die Ersetzung am 17. Dezember 2003 ermessensfehlerhaft war und - jedenfalls zu jenem Zeitpunkt - nicht hätte erfolgen dürfen. Hinsichtlich der Frage, ob es sich bei § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB um eine Ermessensentscheidung handelt, wird auf die dortigen Darlegungen verwiesen, in denen es heißt:

Die nach Landesrecht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zuständige Behörde ist jedoch nicht verpflichtet, in jedem Fall einer rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens die Ersetzung anzuordnen. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB erfordert eine Ermessensausübung. Ob der Behörde bei der Ersetzungsentscheidung ein Ermessen zusteht, wird in der Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Die Befürworter einer gebundenen Entscheidung verstehen § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB als Befugnisnorm, das heißt als Ermächtigung, dass die Behörde überhaupt tätig werden kann (OVG Koblenz, Beschl. v. 23.9.1998 - 1 B 11493/98 -, BRS 60 Nr. 91; Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 2. Aufl., Loseblattsammlung Stand: August 2003, § 36 Rdnr. 14; Dippel, NVwZ 1999, 921, 924; Groß, BauR 1999, 560, 570), während die gegenläufige These, es handele sich um eine Ermessensentscheidung, insbesondere unter Rückgriff auf die Gesetzesformulierung ("kann") begründet wird (VG Frankfurt a.M., Urt. v. 14.9.2000 - 3 E 1383/00(1) -, NVwZ-RR 2001, 371; Schmaltz, in: Schrödter, BauGB, 6. Aufl. 1998, § 36 Rdn. 20; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Loseblattsammlung Stand: März 2004, § 36 Rdn. 49; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Kommentar zum BauGB, Loseblattsammlung Stand: Juli 2004, § 36 Rdn. 41).

Der Senat hat diese Frage in seiner Rechtsprechung bisher offen gelassen. Er hat allerdings der Annahme zugeneigt, dass § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB der zuständigen Behörde ein Ermessen einräumt (Beschl. v. 15.10.1999 - 1 M 3614/99 -, BRS 62 Nr. 122; Beschl. v. 12.9.2003 - 1 ME 212/03 -, a.a.O.; Beschl. v. 7.10.2004 - 1 ME 169/04 -, zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Senat schließt sich nunmehr ausdrücklich der Auffassung an, dass § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB eine Ermessensentscheidung eröffnet. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der genannten Vorschrift, wonach die Behörde das Einvernehmen ersetzen kann. Der Begriff "kann" steht in Rechtsvorschriften grundsätzlich für ein Ermessen der Behörde. Die Gesetzesmaterialien sprechen ebenfalls für diese Auslegung. Der zuständigen Behörde soll danach (vgl. BT-Drs. 13/6392, S. 60) die Möglichkeit eingeräumt werden, ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen zu ersetzen. Von einer Rechtspflicht ist dort nicht die Rede. Die Begründung des Gesetzentwurfes bezieht sich ferner auf vergleichbare Ersetzungsnormen in den Bauordnungen der Länder, wobei Art. 81 BayBO 1994 ausdrücklich erwähnt wird. Die genannte Vorschrift begründete allerdings (anders als Art. 74 BayBO 1998) eine Rechtspflicht zum Tätigwerden der Behörde ("zu ... ersetzen ist"). Da der Bundesgesetzgeber trotz des Vorbildes in der BayBO die Vorschrift in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB anders formuliert hat ("kann"), deutet mehr darauf hin, dass der Behörde ein Ermessensspielraum zugebilligt werden sollte. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bestätigen dieses Auslegungsergebnis. Die Ersetzungsentscheidung hat Ähnlichkeit mit den Maßnahmen des Kommunalaufsichtsrechts. Im Vergleich zu dem bisweilen schwerfälligen und zeitaufwändigen kommunalaufsichtlichen Instrumentarium der Beanstandung und Ersatzvornahme soll § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB "die Ersatzvornahme" erleichtern, weil die Beanstandung als selbständig anfechtbarer Verfahrensschritt entfällt (Schmaltz, a.a.O., § 36 Rdn. 18). Da die kommunalaufsichtsrechtlichen Vorschriften der Kommunalaufsichtsbehörde ein Ermessen einräumen (vgl. z.B. §§ 130 und 131 NGO), kann für die Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB wegen deren sachlichen Nähe zu den genannten Vorschriften nichts anderes gelten.

Das Verwaltungsgericht hat in dem mit der Berufung angegriffenen Urteil weitere Nachweise aus der aktuellen Rechtsprechung und Literatur angeführt, die dieses Ergebnis stützen. Soweit der Kläger diese Auffassung gleichwohl unter Bezugnahme auf Literaturstellen weiter in Frage stellt, so wiederholt er lediglich den bisherigen Vortrag, den sowohl das Verwaltungsgericht als auch der 1. Senat des erkennenden Gerichts bei ihren Entscheidungen bereits berücksichtigt haben und der auch den erkennenden Senat nicht überzeugt.

Im Schwerpunkt wendet sich der Kläger deshalb gegen die Annahme, das Ermessen des Beklagten sei im vorliegenden Fall dahingehend reduziert gewesen, dass von einer Ersetzung hätte abgesehen werden müssen. Zu diesem Aspekt hat der 1. Senat in seinem genannten Beschluss vom 30. November 2004 (- 1 ME 190/04 -, aaO), auf den sich sowohl der Beklagte in seinem Bescheid als auch das Verwaltungsgericht in dem die Klage abweisenden Urteil bezogen haben, ausgeführt:

Dem Antragsgegner stand danach bei der Ersetzung des Einvernehmens ein Ermessen zu, das er ausweislich der Begründung des Bescheides vom 17. Dezember 2003 auch ausgeübt hat. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass der Ersetzung entgegenstehende besondere Umstände nicht ersichtlich seien, hat er von dem Ermessen in rechtswidriger Weise Gebrauch gemacht. Der Antragsgegner führt zur Begründung seiner Ersetzungsentscheidung aus, dass das Vorhaben der Beigeladenen wegen der Unwirksamkeit der 1. und 15. Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin städtebaulich zulässig sei und die Beigeladene deswegen einen Rechtsanspruch auf die Erteilung des begehrten Bauvorbescheides habe. Hierbei handelt es sich um eine zulässige Ermessenserwägung. Denn mit der gesetzlichen Regelung in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB soll verhindert werden, dass Gemeinden durch eine planungsrechtlich unzulässige Versagung des Einvernehmens ein Vorhaben blockieren und damit einen Rechtsanspruch des Bauwilligen auf Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides unterlaufen können (vgl. BT-Drs. 13/6392, S. 60). Dieses private Interesse der Beigeladenen muss hier aber zurückstehen.

Denn als Ermessenserwägung beachtlich ist darüber hinaus die Absicht der Antragstellerin, ihre unwirksame Konzentrationsplanung durch Änderung des Flächennutzungsplanes zu "reparieren". Damit sich dieser gemeindliche Belang gegenüber dem privaten Interesse des Bauherrn durchsetzt, ist allerdings erforderlich, dass bereits eine weitgehend verfestigte Planung vorliegt. Wann dies genau der Fall ist, muss der Senat in diesem Verfahren nicht abschließend entscheiden. Ist das Beteiligungsverfahren zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung noch nicht beendet, hat das Änderungsverfahren jedenfalls noch nicht einen Stand erreicht, den die nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zuständige Behörde berücksichtigen muss (Beschl. d. Sen. v. 7.10.2004 - 1 ME 169/04 -). Anders liegt der Fall, wenn alle Verfahrensschritte mit Ausnahme der Bekanntmachung der Genehmigung vorliegen und zu erwarten ist, dass die Erteilung der Genehmigung unverzüglich bekannt gemacht wird. Die Gemeinde hat in diesem Verfahrensstadium Anspruch darauf, dass ihre Planungshoheit beachtet wird und die für die Ersetzungsentscheidung zuständige Behörde von der Ersetzung absieht. Das Ermessen der zuständigen Behörde reduziert sich dann auf null.

Daran gemessen wird sich der Bescheid des Antragsgegners voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Denn zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ersetzungsentscheidung am 17. Dezember 2003 stand die Bekanntmachung der Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems unmittelbar bevor. Nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Antragstellerin war dem Antragsgegner seit der mit einer Maßgabe versehenen Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 24. November 2003 bekannt, dass der Rat der Antragstellerin am 16. Dezember 2003 über seinen Beitritt zur Maßgabe der Bezirksregierung beraten und beschließen würde. Die Antragstellerin hat deshalb den Antragsgegner im Vorfeld der Ratsentscheidung veranlasst, wegen der Wertigkeit der Änderungsplanung für den 18. Dezember 2003 die Veröffentlichung einer Bekanntmachung, die sich auf die Mitteilung der Genehmigung der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes durch die Bezirksregierung beschränkt, in seinem eigenen Amtsblatt vorzubereiten. In Kenntnis dieser Ankündigung hat der Antragsgegner einen Tag vor Inkrafttreten der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes die Ersetzungsentscheidung getroffen und damit die Verwirklichung der "Abwehrplanung" der Antragstellerin ermessensfehlerhaft unterlaufen.

Mit seiner Ermessensentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen würdigt der Antragsgegner zudem nicht hinreichend, dass die Gemeinde es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 19. September 2002 - 4 C 10.01 -, BRS 62 Nr. 102, in der Hand hat, mit einer neuen Konzentrationsplanung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eine Einwendung im Sinne des § 767 Abs. 1 ZPO zu schaffen, die im Wege der Vollstreckungsgegenklage, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, einem gerichtlich festgestellten Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides entgegengehalten werden kann. Es ist deshalb unverhältnismäßig, wenn der Antragsgegner einen Tag vor Inkrafttreten der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes das gemeindliche Einvernehmen ersetzt und damit diese Abwehrmöglichkeit der Antragstellerin vereitelt.

Dem kann der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er von seiner Verwerfungskompetenz Gebrauch gemacht habe, um mögliche Schadensersatzforderungen von Bauherrn aus Amtspflichtverletzungen abzuwenden. Der Antragsgegner räumt in der im Beschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnahme selbst ein, dass aus seiner Sicht die endgültige Klärung der Rechtsunwirksamkeit der 1. und 15. Änderung des Flächennutzungsplanes erst durch die Beschlüsse des Senats vom 24. November 2003 - 1 LA 307/02 u.a. - herbeigeführt worden sei. Die daraus abgeleitete Prüfungs- und Verwerfungskompetenz hätte den Antragsgegner aber nicht verpflichtet, sofort das von der Antragstellerin versagte Einvernehmen zu ersetzen und den begehrten Bauvorbescheid zu erteilen. Denn die Planungshoheit der Gemeinde gebietet es, sie vor Verwerfung des Plans zur Unwirksamkeit ihrer Planung zu hören und ihr Gelegenheit zu geben, den Plan zu heilen oder jedenfalls die aus Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.1.2001 - 6 CN 2.00 -, NVwZ-RR 2001, 1035; BGH, Urt. v. 25.3.2004 - III ZR 227/02 -, NVwZ 2004, 1143). Eine solche Anhörung der Antragstellerin hat der Antragsgegner zeitnah nach Zugang der zitierten Beschlüsse des Senats unter dem 11. Dezember 2003 eingeleitet, so dass im Rahmen eines zivilrechtlichen Amtshaftungsprozesses der Vorwurf einer sachwidrigen Behandlung der Bauvoranfrage voraussichtlich nicht erhoben werden könnte. Bezogen auf die gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu treffende Ermessensentscheidung hätte das Ergebnis der Anhörung den Antragsgegner allerdings bestärken müssen, von der Ersetzung des Einvernehmens Abstand zu nehmen. Denn die Antragstellerin hat in ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember 2003 darauf hingewiesen, dass die 40. Änderung des Flächennutzungsplanes bereits am 24. November 2003 von der Bezirksregierung Weser-Ems mit einer Maßgabe genehmigt worden sei. Darüber hinaus dürfte dem Antragsgegner bekannt gewesen sein, dass der Rat der Antragstellerin am 16. Dezember 2003, also einen Tag vor der Ersetzungsentscheidung, der Maßgabe in der Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems beigetreten war.

Diesen Überlegungen schließt sich der erkennende Senat an. Soweit der Kläger dem entgegenhält, es könne keine Fälle geben, in denen das Ermessen der Aufsichtsbehörde, hier des Beklagten, nur im Falle des Verzichts auf die Ersetzung des Einvernehmens der Gemeinde rechtmäßig ausgeübt werde, verkennt er, dass es der Einräumung eines Ermessen immanent ist, dass es Ermessensreduzierungen sowohl in die eine wie die andere Richtung geben kann. Zwar setzt § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB tatbestandlich voraus, dass die Einvernehmensverweigerung rechtswidrig ist, so dass in aller Regel die Bauaufsichtsbehörde ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen jedenfalls ersetzen "darf". Auch dient das Ermessen regelmäßig nicht vorrangig der Würdigung gemeindlicher Interessen (BayVGH, Beschl. v. 13.2.2006 - 15 CS 05.3346 - ZfBR 2006, 684; vgl. auch bereits Senat, Urt. v. 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, ZfBR 2008, 366). Dies schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall das Ermessen der Aufsichtsbehörde dergestalt reduziert ist, dass sie das gemeindliche Einvernehmen nicht ersetzen darf. Entgegen der Darstellung des Klägers ist die Annahme einer solchen Ermessensreduzierung auch in der Literatur anerkannt und explizit auf die Eilentscheidung des 1. Senates im genannten Verfahren 1 ME 190/04 hingewiesen worden (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, aaO, § 36 Rn. 41; zwar ist dort als Aktenzeichen 1 ME 199/04 genannt, dabei dürfte es sich jedoch um einen Tippfehler handeln). Auch der Bay. VGH hat in dem genannten Beschluss vom 13. Februar 2006 ausdrücklich offengelassen, ob die Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen einen Ermessensfehlgebrauch rügen kann. Hier lag eine derart durch Besonderheiten des zeitlichen Ablaufs geprägte Konstellation vor, dass - ausnahmsweise - das Einvernehmen am 17. Dezember 2003 nicht ersetzt werden durfte. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass es nicht nur geboten ist, der Gemeinde vor der Ersetzung des Einvernehmens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (so schon der 1. Senat in dem zitierten Beschl. v. 30.11.2004 - 1 ME 190/04 -), sondern dass die Frist auch so zu bemessen ist, dass die Gemeinde ihre Möglichkeiten wahrnehmen kann, über bauplanungsrechtliche Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 14 und 15 BauGB zu entscheiden. Diesen Anforderungen genügte aber die der Beigeladenen vom Beklagten mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 eingeräumte schon am 17. Dezember 2003 endende Frist von vier Werktagen keinesfalls. Auch vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Ersetzungsentscheidung am 17. Dezember 2003 nicht erfolgen durfte. Soweit der Kläger ausführt, die Ersetzung des Einvernehmens durch den Beklagten am 17. Dezember 2003 könne schon deshalb nicht ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig gewesen sein, weil im Falle einer mündlichen Verhandlung an jenem Tag einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Bauvorbescheides hätte stattgegeben werden müssen, verkennt er die Unterschiede zwischen der von dem Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB und einer gerichtlichen Entscheidung. Zudem hätte auch ein zu jenem Zeitpunkt ergehendes stattgebendes Urteil, mit dem der Beklagte zur Erteilung eines Bauvorbescheides verpflichtet worden wäre, mutmaßlich nicht zu einer dauerhaften Rechtsposition des Klägers geführt. Gegen ein solches Urteil hätte der Beklagte nämlich - worauf schon der 1. Senat hingewiesen hat - schon am 18. Dezember 2003 mit der Begründung Vollstreckungsgegenklage erheben können, durch die 40. Änderung des Flächennutzungsplans sei eine materielle Einwendung entstanden. Diesen Weg hat der Beklagte in ähnlich gelagerten Fällen auch gewählt und die entsprechenden Eilanträge auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus den Verpflichtungsurteilen hatten sowohl beim Verwaltungsgericht als auch beim Oberverwaltungsgericht Erfolg (vgl. VG Oldenburg, Beschl. v. 9.8.2004 - 4 B 1283/04 -; NdsOVG, Beschl. v. 2.12.2004 - 1 OB 235/04 -).

Da somit die vom Beklagten vorgenommene Ersetzung des Einvernehmens rechtwidrig war und die Beigeladene in ihren eigenen Rechten, nämlich der durch Artikel 28 Abs. 2 GG geschützten Planungshoheit verletzte, war sie auf deren Widerspruch hin mit Wirkung ex tunc aufzuheben. Der Bauvorbescheid ist damit ohne wirksam ersetztes Einvernehmen erteilt worden und war deshalb - wie dargelegt ohne weitere Prüfung - durch den angefochtenen Widerspruchsbescheid ebenfalls aufzuheben. Der Widerspruchsbescheid ist somit insgesamt rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Darüber hinaus war der Bauvorbescheid aber auch deshalb rechtswidrig und auf den Widerspruch der Gemeinde hin aufzuheben, weil ihm im Zeitpunkt der Bekanntgabe (19. oder 20. Dezember 2003, vgl. oben) gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung der 40. Änderung als öffentlicher Belang entgegenstand. Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB wird der Flächennutzungsplan mit der Bekanntmachung der Erteilung der Genehmigung wirksam. Diese erfolgte am 18. Dezember 2003 im Amtsblatt (Amtsblatt für den Landkreis Wittmund Nr. 12 v. 18. Dezember 2003, S. 53), so dass jedenfalls von diesem Zeitpunkt an die geänderte Planung zu berücksichtigen war. Die in dem Flächennutzungsplan nach dieser Änderung vorgesehene Konzentrationsplanung bildete einen dem Vorhaben des Klägers entgegenstehenden öffentlichen Belang. Auch insoweit sei zunächst auf die Ausführungen des 1. Senates zum Eilverfahren 1 ME 190/04 (aaO.) verwiesen. Dort ist ausgeführt:

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die neue Konzentrationsplanung einer Inzidentprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich standhält und dem beabsichtigten Vorhaben der Beigeladenen als öffentlicher Belang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegensteht.

Die 40. Änderung des Flächennutzungsplanes ist erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB. Was im Sinne dieser Vorschrift erforderlich ist, bestimmt sich nach der jeweiligen planerischen Konzeption der Gemeinde. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB sind nur solche Bauleitpläne, die einer positiven Planungskonzeption entbehren oder ersichtlich der Förderung von Zielen dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des BauGB nicht bestimmt sind. Das mit der Konzentrationsplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verfolgte Ziel der Darstellung von Sonderbauflächen für die Windenergienutzung einerseits und der Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet andererseits wird von vornherein verfehlt, wenn die Fläche, die für die vorgesehene Nutzung zur Verfügung stehen soll, für diesen Zweck schlechthin ungeeignet ist (BVerwG, Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, ZfBR 2003, 370). Es sind keine tatsächlichen oder rechtlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die von der Antragstellerin dargestellten Sonderbauflächen für eine Windenergienutzung nicht geeignet sind. Die DEWI-Studie benennt für das Stadtgebiet mittlere Windgeschwindigkeiten zwischen 7 m/s und 5,5 m/s in 30 m Höhe über Grund, so dass das gesamte Stadtgebiet der Antragstellerin als "windhöffig" zu bezeichnen ist (vgl. S. 19 des Erläuterungsberichtes zur 40. Änderung des Flächennutzungsplanes). Die Änderung des Flächennutzungsplanes weist auch nicht zu Lasten der Windenergienutzung die Merkmale einer verschleierten Verhinderungsplanung auf. Die Standorte I. und Eggelingen haben eine Gesamtgröße von 66 ha beziehungsweise 52,6 ha. Hinzu kommt die Erweiterungsfläche für den Windpark Abens auf der Sonderbaufläche H. -Nord, die insgesamt 115,2 ha groß ist, wobei der Anteil der hinzutretenden Fläche 33,31 ha beträgt (vgl. S. 37 des Erläuterungsberichts zu der Planänderung). Bei einem von der Antragstellerin angenommenen Bedarf von 6 ha pro Windenergieanlage bieten die dargestellten Flächen ausreichend Raum für die Windenergienutzung.

Die Abwägungsentscheidung der Antragstellerin ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es liegt zwar ein Fehler im Abwägungsvorgang vor. Dieser ist aber nicht von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB gewesen.

Die Antragstellerin hat im Rahmen der Suche nach geeigneten Standorten für die Windenergienutzung den Abwägungsvorgang dadurch verkürzt, dass sie in einem ersten Schritt zur Ermittlung der Ausschlussflächen, die für die Errichtung von Windenergieanlagen nicht geeignet sind, nicht nur Bereiche ausgegrenzt hat, die von vornherein für eine Windenergienutzung ausscheiden, wie zum Beispiel Flächen mit Wohnnutzung, sogenannte naturschutzrechtliche Restriktionsflächen und Flächen mit vorhandenen Infrastruktureinrichtungen, sondern auch um im Stadtgebiet vorhandene Einzelanlagen einen 500-m-Radius gelegt und damit auch Gebiete im Einwirkungsbereich dieser Altanlagen der weiteren Potentialflächenfindung entzogen hat. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der von der Antragstellerin in dem ersten Schritt ihrer Standortanalyse gezogene Vorsorgeabstand zu vorhandenen Windenergieanlagen von 500 m nicht sachgerecht ist. Die Antragstellerin begründet den 500-m-Radius damit, dass die häufig in Hofnähe errichteten Altanlagen erheblich Lärm emittierten und deshalb diese schalltechnische Vorbelastung zu berücksichtigen sei (vgl. S. 12 des Erläuterungsberichts der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes). Diese Erwägung rechtfertigt nicht die Ausklammerung der in einem Radius von 500 m um den Standort der Altanlagen gelegenen Flächen. Denn dem Schutzbedürfnis der Wohnbebauung trägt die Antragstellerin bereits dadurch Rechnung, dass sie auf der ersten Stufe ihrer Potentialflächenfindung sämtliche Siedlungsbereiche aus der Betrachtung herausnimmt und diesen außerdem Schutzabstände zu den für die Windenergienutzung in Betracht kommenden Flächen zubilligt, nämlich, dem Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 11. Juli 1996 folgend, 750 m für reine Wohngebiete, 500 m für allgemeine Wohngebiete und dörfliche Siedlungen sowie 300 m für Einzelhäuser im Außenbereich. Soweit bei dem Betrieb der Altanlagen in Einzelfällen die maßgeblichen Immissionsrichtwerte an Wohnhäusern nicht eingehalten werden können, kommen nachträgliche Anordnungen in Betracht. Angesichts dieser auf den Einzelfall zugeschnittenen Problematik besteht keine sachliche Rechtfertigung, generell einen Radius von 500 m um eine bestehende Anlage zu ziehen.

Auch die weitere Erwägung, vorhandene Anlagen seien nur bedingt in einen Windpark integrierbar, ist nicht nachvollziehbar. Der Antragstellerin ist einzuräumen, dass es bei der späteren Umsetzung eines Windparkvorhabens zu Schwierigkeiten kommen kann, wenn vorhandene Altanlagen in das Konzept eingebunden werden müssen. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, bereits bei der Ausgangsbetrachtung alle Standorte vorhandener Altanlagen mit einer großräumigen Freihaltezone zu umgeben.

Die Fehler im Abwägungsvorgang hat die Antragstellerin nicht dadurch behoben, dass der Rat der Antragstellerin am 6. Oktober 2004 eine im Entwurf vorliegende ergänzende Ausarbeitung der Planungsgruppe F. vom 11. Oktober 2004 zur Potentialflächenfindung in der 40. Änderung des Flächennutzungsplanes zustimmend zur Kenntnis genommen hat. Das Planungsbüro führt darin aus, dass sich auch bei Ausdehnung des Suchraumes auf die Flächen innerhalb eines Radius von 500 m um vorhandene Altanlagen im Rahmen des ersten Ermittlungsschrittes kein anderes Abwägungsergebnis ergeben hätte. Diese ergänzende Untersuchung hat keinen Einfluss auf die Frage, ob ein Fehler im Abwägungsvorgang vorliegt. Denn der Rat hat nicht ein förmliches Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplanes eingeleitet, geschweige denn am 6. Oktober 2004 zum Abschluss gebracht. Er hat lediglich seinen politischen Willen bekundet, an der Planung festhalten zu wollen. Durch solche nachträglichen Willensäußerungen ist der vorstehend bezeichnete Fehler nicht behebbar.

Dem Verwaltungsgericht ist weiter darin zu folgen, dass der Mangel im Abwägungsvorgang nicht erheblich ist. Auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB sind Mängel im Abwägungsvorgang, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder erkennbarer oder nahe liegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein könnte (BVerwG, Beschl. v. 20.1.1992 - 4 B 71.90 -, NVwZ 1992, 663). Es kommt also einerseits nicht auf den positiven Nachweis eines Einflusses auf das Abwägungsergebnis an. Auf der anderen Seite genügt aber auch nicht die (wohl stets zu bejahende) abstrakte Möglichkeit, dass ohne den Mangel anders geplant worden wäre (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2003 - 4 BN 47.03 -, BauR 2004, 1130). Entgegen der Ansicht der Beigeladenen ist der offensichtliche Mangel einer Verkürzung der Standortuntersuchung durch sachlich nicht gerechtfertigte Radien von 500 m um vorhandene Altanlagen ohne Einfluss auf das Abwägungsergebnis geblieben. Hätte die Antragstellerin den Fehler im Abwägungsvorgang erkannt, hätte sie unter Berücksichtigung der von ihr verfolgten städtebaulichen Belange nicht die von der Beigeladenen als gleichwertig erachteten Potentialflächen ausgewählt, sondern an ihrem Abwägungsergebnis festgehalten, 3 Sonderbauflächen in den Bereichen H. -Nord, K. und I. darzustellen. Dafür bietet die Abwägung der geeigneten Potentialflächen auf Seite 22 ff. des Erläuterungsberichts ausreichende Anhaltspunkte.

Die Beigeladene macht geltend, dass eine Fläche auf Höhe des Ortsteils L. am östlichen Stadtrand zwischen den Straßen M. und N. bei Wegfall der 500-m-Radien um Altanlagen deutlich größer ausgefallen wäre als die Suchflächen I. und K., auf denen später die Sonderbauflächen dargestellt worden seien. Diese Annahme ist unzutreffend. Aus der ergänzenden Ausarbeitung zur Potentialflächenfindung der Planungsgruppe F. vom 11. Oktober 2004 ergibt sich, dass die nebeneinander liegenden Flächen 9 und 10 in dem von der Beigeladenen bezeichneten Bereich deutlich kleiner (Fläche 9: 9,32 ha; Fläche 10: 48,68 ha) sind als die Flächen 7 a, b, c im Bereich I. (77,62 ha) und 28 im Bereich K. (244,97 ha). Die Beigeladene übersieht, dass in dem bezeichneten Bereich neben den vorhandenen Windenergieanlagen auch zahlreiche Einzelhäuser vorhanden sind, von denen ein Abstand von 300 m zu halten ist. Der verfügbare freie Raum zwischen den beiden Straßen schrumpft dadurch merklich zusammen.

Die Beigeladene macht weiter geltend, dass auch die beiden Suchräume 11 und 12 (vgl. die Karten zur Potentialstudie im Anhang zu dem Erläuterungsbericht, Bl. 5) bei Wegfall der 500-m-Radien um die Altanlagen deutlich größer gewesen wären als die beiden Flächen 7 a, b, c und 28. Ausweislich der ergänzenden Ausarbeitung zur Potentialflächenfindung vom 11. Oktober 2004 gilt dies nur in Bezug auf die Fläche 7 a, b, c, deren Größe von 77,62 ha von der Fläche 11, die auf der vorzitierten Karte 5 noch in die beiden Flächen 11 und 12 zerfällt, mit 95,77 ha übertroffen wird. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Antragstellerin diese Fläche gegenüber dem Standort I. bevorzugt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -, ZfBR 2003, 370) muss die Gemeinde nicht sämtliche Flächen, die sich für die Aufstellung von Windenergieanlagen eignen, gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in ihrem Flächennutzungsplan darstellen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der Windenergienutzung eigne, sei ein Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung zu berücksichtigen sei, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den Ausschlag geben müsse.

Daran anknüpfend bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob die Antragstellerin unter dem Blickwinkel des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB mit Erfolg die ergänzende Ausarbeitung zur Potentialflächenfindung vom 11. Oktober 2004 ins Feld führen könnte, die zunächst in dem ersten Ermittlungsschritt die Suchräume ausweitet und in einem zweiten Schritt diese wieder einschränkt, indem sie erneut einen 500-m-Radius um vorhandene Altanlagen zieht. Die Begründung für diese Vorgehensweise variiert lediglich die bereits in dem Erläuterungsbericht zur 40. Änderung des Flächennutzungsplanes auf Seite 12 angeführten Gründe zur Festlegung eines Vorsorgeabstandes bei Altanlagen.

Das Abwägungsergebnis wäre aus folgenden Gründen nicht anders ausgefallen: Der in der ergänzenden Ausarbeitung vom 11. Oktober 2004 als Potentialfläche 11 bezeichnete Suchraum wäre für die Darstellung einer Windparkfläche nicht in Betracht gekommen, weil er im Vergleich zum Standort I. (Fläche 7 a, b, c) näher am Stadtgebiet liegt und zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses kein Investor vorhanden war (vgl. S. 29/30 des Erläuterungsberichts zu der Fläche 12), für die Fläche I. hingegen ein Investor zur Verfügung stand. Außerdem verfolgte die Antragstellerin auf der Fläche I. das Ziel, vorhandene Einzelanlagen in die Planung einzubeziehen, um so durch den Abbau von Einzelanlagen in der Nähe des Nordseeheilbades O. die optischen Auswirkungen vorhandener Windenergieanlagen auf das Kurbad einzuschränken.

Weitere Fehler im Abwägungsvorgang sind nicht ersichtlich. Der Vortrag der Beigeladenen, mit der Darstellung einer Sonderbaufläche im Bereich K. verfolge die Antragstellerin ausschließlich fiskalische Eigeninteressen, ist auch im Beschwerdeverfahren unsubstantiiert geblieben. Dass die Antragstellerin Eigentümerin zahlreicher Flächen im Bereich K. ist und deshalb diesen Standort als Angebotsplanung verwirklichen könnte, ist ein Belang, der in die abschließende Auswahl der Potentialflächen einfließen kann. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin von der Empfehlung in dem Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 11. Juli 1996, in der Regionalplanung einen Abstand von 5 km zwischen Vorrangstandorten für die Windenergienutzung einzuhalten, abgewichen ist und im Rahmen der Potentialflächenfindung um den bestehenden Windpark H. -Nord lediglich einen 4-km-Radius gezogen hat, um den Suchbereich für weitere Standorte nicht unnötig einzuschränken und die Fläche K., die wegen der dort vorhandenen Gewerbegebiete vorbelastet sei, in die Auswahl einbeziehen zu können. Dieses Vorgehen ist vertretbar, weil der zitierte Runderlass nur empfehlenden Charakter hat und einen Orientierungsrahmen darstellt, von dem im begründeten Einzelfall abgewichen werden kann (vgl. Beschl. d. Sen. v. 2.10.2003 - 1 LA 28/03 -, BauR 2004, 458; vgl. auch Urt. d. Sen. v. 24.6.2004 - 1 LC 185/03 -, NdsRpfl. 2004, 254).

Es ist auch nicht sachwidrig, dass die Antragstellerin davon Abstand genommen hat, die im mittleren Teil ihres nördlichen Stadtgebietes entlang der Bundesstraße P. vorhandenen Windenergieanlagen in die Konzentrationsplanung einzubeziehen. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Planung das Ziel, die Anzahl der Einzelanlagen mittel- bis langfristig deutlich zu reduzieren und zukünftig Windenergieanlagen nur noch im Rahmen von Windparks zu konzentrieren. Dieses städtebauliche Ziel rechtfertigt es, die Betreiber von Altanlagen auf den Bestandsschutz zu verweisen.

Auch in den Eilverfahren auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus gegen den Landkreis Wittmund ergangenen Verpflichtungsurteilen haben sowohl das Verwaltungsgericht (u.a. Beschl. v. 9.8.2004 - 4 B 1283/04 -) als auch der 1. Senat des erkennenden Gerichts (Beschl. v. am 2.12.2004 - 1 OB 235/04 -) unter Bezugnahme auf diese Darlegungen die 40. Änderung der Flächenutzungsplanung als wirksam erachtet. Dem Antrag des Beklagten auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung wurde mit der Begründung stattgegeben, dass der vorher zur Erteilung von Baugenehmigungen verpflichtete Landkreis Wittmund die 40. Änderung des Flächennutzungsplans dem Anspruch der Vorhabenträger auf Erteilung einer Baugenehmigung nunmehr als materielle Einwendung entgegenhalten könne.

Die seitens des Klägers gegen die 40. Änderung des Flächennutzungsplans im Berufungsverfahren erhobenen Einwände erschöpfen sich im Wesentlichen in einer Wiederholung des bisherigen Vortrages (Altanlagen nicht hinreichend berücksichtigt; 5 km-Grenze zwischen dem bestehenden Windpark H. und dem "neuen" Windpark J. nicht eingehalten; 500 Meter-Grenze zu Altanlagen diente lediglich dazu, die besser geeigneten Potentialflächen 11 und 12 klein zu rechnen; Windpark J. wurde nur aus wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde, die dort zu einem erheblichen Teil selbst Grundstückseigentümerin ist, ausgewiesen) und sind aus den in dem Beschluss des 1. Senates genannten Gründen, auf die Bezug genommen wird, nicht überzeugend. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geltend macht, es sei sachwidrig, um vorhandene Windenergieanlagen einen Ausschlussradius vom 500 m zu legen und nur die umgekehrte Vorgehensweise sei richtig, allein sachgerecht und abwägungsfehlerfrei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dass der gewählte Radius einen Abwägungsfehler begründet, haben sowohl das Verwaltungsgericht als auch der 1. Senat des erkennenden Gerichts schon bisher angenommen. Auch darf die planende Gemeinde bei der ihr obliegenden Abwägung unstreitig berücksichtigen, dass eine bestimmte Fläche bereits mit Windkraftanlagen bebaut ist und sich deshalb für ein derart vorbelastetes Gebiet entscheiden. Dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, sie sei dazu auch verpflichtet. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt grundsätzlich in ihrem weiten planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, diejenige "Städtebaupolitik" zu betreiben, die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.8.1995 - 4 NB 21.95 -, Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 86). Die Gemeinde kann deshalb statt auf die Vorbelastung durch Windenergieanlagen auch auf andere Belange, etwa - wie geschehen - auf die Vorbelastung durch ein Gewerbegebiet o.ä., abstellen. Außerdem trifft - anders als der Kläger geltend macht - nicht zu, dass die Beigeladene durch den zu Unrecht angelegten 500 m-Radius um bestehende Anlagen einer großen Anzahl von Anlagenbetreibern "das Recht auf Wiedererrichtung ihrer Windenergieanlagen im Falle der Zerstörung oder sonstigen Entfallens des Bestandschutzes genommen" hat. Wie sich aus der im Rahmen der "Ergänzenden Ausarbeitung zur Potentialflächenfindung" zur 40. Flächennutzungsplanänderung der Stadt Wittmund erstellten Karte ergibt, befinden sich sämtliche bestehende Windenergieanlagen mit einer Ausnahme (in der Potentialfläche 46) auf Flächen, die ohnehin aus anderen Gründen - in aller Regel wegen der zu geringen Entfernung zu Siedlungen oder Einzelgebäuden - als Potentialflächen nicht in Betracht kamen. Auch der Einwand, die Beigeladene hätte wie bei den Flächen 7a, 7b und 7c auch in anderen Fällen durch Zusammenrechnung verschiedener Potentialflächen die maßgebliche Mindestgröße von 30 ha erreichen können, geht fehl. Die Fläche 7 wird - anders als etwa die vom Kläger angeführten Flächen 9 und 10 - nur durch Leitungen unterbrochen und die Beigeladene hat bei der Ermittlung der Potentialflächen Flächen, die nur durch Richtfunktrassen oder 110-kV-Leitungen getrennt sind, immer als einen Standort gewertet und dieses Vorgehen auch begründet (vgl. 40. Flächennutzungsplanänderung S. 20). Dies begegnet, da die Abstandsflächen, die auf Grund der der Leitungen einzuhalten waren, flächenmäßig nicht erfasst wurden, keinen Bedenken. Bei der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung ebenfalls angesprochenen Potentialfläche 14 wurde ebenso verfahren. In diesem Fall hat denn auch nicht die Trennung durch die Richtfunktrasse, sondern der Umstand, dass der südlich gelegene Teil sich innerhalb des 4.000m-Radius um den bestehenden Windpark H. befand, dazu geführt, dass er bei der Ermittlung der Potentialflächen außer Betracht blieb.

Auch von einer unzulässigen Vorabbindung der Beigeladenen zugunsten der später als Konzentrationszonen ausgewiesenen Flächen ist - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht auszugehen. Zwar hat die Beigeladene am 6. Oktober 2004 städtebauliche Verträge mit den Betreibern des existierenden Windparks H. und den Betreibern der geplanten Windparks K. und I. abgeschlossen, mit denen letztere sich u.a. auch zur Erstattung aller Kosten der 40. Flächennutzungsplanänderung, der Leistungen des beauftragten Planungsbüros einschließlich der Potentialflächenuntersuchung sowie der Gutachten verpflichtet haben. Diese Verträge haben jedoch nicht zu einer unzulässigen Vorabbindung und damit zu einer sachwidrigen Verkürzung der nach § 2 Abs. 3 und § 1 Abs. 7 BauGB gebotenen Abwägung geführt. Es gibt keinen allgemeinen städtebaulichen Grundsatz des Inhalts, dass im Zusammenhang mit der Aufstellung eines städtebaulichen Planes vorausgehende vertragliche Regelungen stets ausgeschlossen wären (vgl. NdsOVG, Urt. v. 9.10.2008 - 12 KN 12/07 -, ZNER 2008, 398 = ZfBR 2009, 262; Beschl. v. 3.5.2006 - 1 KN 58/05 -, Nds. VBl. 2006, 307 unter Berufung auf BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - BVerwG 4 C 15.04 -, BVerwGE 124, 385). Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene sich hier bereits im Vorfeld des Flächennutzungsplans unzulässig gebunden hat, bestehen nicht. Die Verträge wurden erst im zeitlichen Kontext mit der Aufstellung der Bebauungspläne und damit ein dreiviertel Jahr nach dem Inkrafttreten der 40. Flächennutzungsplanänderung abgeschlossen und in ihnen ist ausdrücklich bestimmt, dass keine Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans bestehe (vgl. § A 1 Abs. 4, § S 6 der Verträge). Da auch anderweitige Indizien für eine Vorabbindung fehlen, begegnet die 40. Änderung des Flächennutzungsplans auch unter diesem Gesichtspunkt keinen durchgreifenden Bedenken. Da durch diese Änderung drei Konzentrationsflächen geschaffen, der Bau neuer Einzelanlagen in anderen Bereichen des Gemeindegebietes aber explizit ausgeschlossen werden, stand die 40. Änderung des Flächennutzungsplans dem Vorhaben des Klägers im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bauvorbescheides entgegen. Damit war dieser auch unter diesem Gesichtspunkt rechtswidrig und wurde auf den Widerspruch der Beigeladenen durch den vom Kläger angefochtenen Widerspruchsbescheid zu Recht aufgehoben.

Es bedarf zur Entscheidung der vom Kläger hilfsweise beantragten richterlichen Augenscheinseinnahme der Sonderbaufläche I. und des nördlichen Stadtgebietes, in dem auch der streitgegenständliche Windenergieanlagenstandort liegt, nicht. Die Anzahl und Verteilung der im Gebiet der Beigeladenen bestehenden Windenergieanlagen und insbesondere ihre sehr hohe Konzentration im nördlichen Stadtgebiet der Beigeladenen ergeben sich schon aus den von dem Kläger und der Beigeladenen vorgelegten Karten. Selbst wenn sich die Fläche im nördlichen Stadtgebiet, wie der Kläger geltend macht, mit Blick auf die 50 dort verteilt stehenden Einzelanlagen in weiten Teilen als großer faktischer Windpark darstellte, würde dieser Umstand - wie dargelegt - nicht dazu führen, dass die Beigeladene verpflichtet gewesen wäre, statt der ausgewählten Konzentrationszonen dort andere Flächen auszuwählen. Dies gilt insbesondere, weil die vorhandenen Anlagen in einer solch geringen Entfernung zu Siedlungen oder Einzelhöfen stehen, dass ihre Überplanung ohnehin nicht in Betracht kam.

Ende der Entscheidung