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Letztes und seltenstes Edelmetall auf Erden
Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 26.05.2004
Aktenzeichen: 5 U 129/03
Rechtsgebiete: UWG, GG


Vorschriften:

UWG § 1
UWG § 2
GG Art 5
1. Gibt die Verlegerin einer sog. Männerzeitschrift eine vergleichende Studie über das "projektive Männerbild" in verschiedenen deutschen Männerzeitschriften in Auftrag und verwendet diese sodann im Wettbewerb gegenüber Anzeigenkunden, handelt es sich um vergleichende Werbung i.S.d. § 2 UWG.

2. Auch wenn eine solche Studie z.T. überspitzte, drastische oder ironisierende Formulierungen enthält ("Babes und Zicken"), kann die Verwendung im Wettbewerb von der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt sein.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 129/03

Verkündet am: 26. Mai 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Betz, Rieger, Dr. Koch

nach der am 28. April 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 15 - vom 8.9.2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfügungsverfahrens zu tragen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Zeitschriftenverlage. Im Verlag der Antragstellerin erscheint die Zeitschrift "FHM", in demjenigen der Antragsgegnerin die Zeitschrift "Mens Health" . Beide Titel zählen zum Pressesegment der sog. Männer-Lifestyle-Magazine. Die Antragsgegnerin gab Anfang 2003 bei einer Hamburger Marktforschungsagentur eine Studie in Auftrag, mit der mittels einer "semantischen Analyse" das fünf verschiedenen Männer-Zeitschriften zugrunde liegende "projektive Männerbild" untersucht wurde. Gegenstand dieser Untersuchung mit dem Titel "Der kleine Unterschied" sind jeweils 12 Hefte der Zeitschriften "Mens Health", "FHM", "GQ" und "Maxim" aus dem gleichen Zeitraum ( Ausgaben 2/02-1/03, S.9,10 der Studie ) und 3 Hefte der Zeitschrift "Playboy" aus dem Jahr 2003 ( Ausgaben 2/03- 4/03 ). Die Studie umfasst insgesamt 109 Seiten. Der redaktionelle Inhalt der untersuchten Zeitschriften wird nach 10 verschiedenen Themenbereichen abgehandelt und anschließend ausgewertet. Die Ergebnisse für den Titel "FHM" zu den einzelnen Themen lauten wie folgt :

"Der FHM-Mann und die Frauen" "Babes und Zicken"

"Der FHM-Mann und Kosmetik" "Tarnung für die Brunft"

"Der FHM-Mann und die Mode" "Locker bleiben"

"Der FHM-Mann und Kultur" "Enterntainment total"

"Der FHM-Mann und der Haushalt" "Grillwurst und Mikrowelle"

"Der FHM-Mann und der Urlaub" "Unerheblich"

"Der FHM-Mann und die Technik" "Mucho Macho"

"Der FHM-Mann und die Physis" "Rudelspiele"

"Der FHM-Mann und der Beruf" "Fremdbestimmtes Unglück"

"Der FHM-Mann und andere Männer" "Ratgeber oder Spielkameraden".

Als Gesamtergebnis des "Männerbildes" der Zeitschrift "FHM" wird ausgeführt:

"Der FHM-Mann ist ein trotziger Bursche: Will sich nicht waschen, will nicht kochen, will nicht verreisen, will nicht arbeiten. Sex will er schon, aber nur ohne Gezicke. Dass ihm die Unkorrektheit seines Tuns durchaus bewusst ist, macht dabei kaum einen Unterschied : Wenn nichts anderes kommt, bleiben auch ironisch gebrochene Machowitze einfach Machowitze.

Neue Regeln zu lernen ist schwer, der FHM-Mann funktioniert lieber nach den alten. Er lebt mit seinen Kumpels in einer Enklave traditioneller Männlichkeit, die - wie auf dem Schulhof - von der ritualisierten Hackordnung dominiert wird, mit den Frauen an ihrem untersten Ende. Das Männerbild in FHM zeigt der sozialen Moderne fröhlich den Mittelfinger und sagt: "Ich Tarzan, du Jane"."

Die Antragsgegnerin verwendet diese Studie gegenüber Werbeagenturen und Marketingabteilungen. Sie ist auch im Internet auf einer für die Anzeigenwirtschaft bestimmten Seite abrufbar.

Die Antragstellerin hält die Studie für wettbewerbswidrig und nimmt die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch. Erstinstanzlich hat sie die Unterlassung von Werbevergleichen in 14 nach Seiten bezeichneten Teilen der Studie und die Auferlegung verschiedener Handlungspflichten zur Durchsetzung dieses Verbots beantragt, hilfsweise ein Verbot der Verbreitung der Studie insgesamt. Das Landgericht hat den Erlass der einstweiligen Verfügung mit dem angefochtenen Urteil abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Sie begehrt nunmehr hauptweise ein Verbot der Verbreitung der kompletten Studie nebst Auferlegung verschiedener Handlungspflichten und hilfsweise das Verbot einzelner Elemente aus der Studie.

Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts wird abgesehen.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung abgelehnt. Es liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine wettbewerbswidrige vergleichende Werbung vor. Insbesondere unter Berücksichtigung des Grundrechts der Meinungsäußerungsfreiheit wird die Antragstellerin die Verbreitung der Studie "Der kleine Unterschied" hinzunehmen haben. Im Einzelnen :

1. Zum Hauptantrag :

Nach § 2 UWG ist vergleichende Werbung grundsätzlich erlaubt, wenn nicht einer der Verbotstatbestände des § 2 Abs.2 UWG erfüllt ist.

a) Anspruch aus den §§ 1,2 Abs.2 Nr.2 UWG :

Nach diesen Bestimmungen wäre die Verbreitung der Studie als sittenwidrig zu verbieten, wenn ein in ihr enthaltener Werbevergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen wäre.

aa) Die Verwendung der Studie gegenüber Anzeigenkunden ist entgegen der Meinung der Antragsgegnerin ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, wie es Voraussetzung auch für den Tatbestand des § 2 UWG ist .

Ein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs setzt nach std. Rechtsprechung objektiv eine Handlung voraus, die geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen, und subjektiv eine Absicht des Handelnden, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter andere Beweggründe zurücktritt ( Nachweise bei Köhler-Piper, UWG, 3.Aufl., Einf. Rn.210 ). Die Vermittlung eines bestimmten Männerbildes durch eine Männerzeitschrift ist mindestens überwiegend wahrscheinlich geeignet, das Anzeigengeschäft der so dargestellten Zeitschrift zu beeinflussen. Denn der potentielle Werbekunde wird davon ausgehen, dass dieses Männerbild bestimmte Konsumentenschichten mehr oder weniger anspricht und hiervon weiter darauf schließen, welche Werbeanzeigen bei diesen Konsumentenschichten auf mehr oder weniger Resonanz treffen. Es kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass die Antragsgegnerin in subjektiver Hinsicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat, wenn sie die Studie ausweislich des Titelblattes "präsentiert" und als die Auftraggeberin in Erscheinung tritt, worauf im Vorwort und am Ende der Studie ausdrücklich hingewiesen wird. Damit macht sie sich die Ergebnisse der Studie zu eigen und hat sie ebenso zu verantworten wie z.B. eine von ihr selbst konzipierte Werbeanzeige ( BGH GRUR 62, 45 "Betonzusatzmittel"; GRUR 66,92 " Bleistiftabsätze" ; OLG Hamburg GRUR 2000, 530,532 "CSE-Hemmer"). Zugleich ist damit auch das Tatbestandsmerkmal der "Werbung" in § 2 Abs.1 UWG erfüllt ( vgl. Köhler-Piper a.a.O. § 2 Rn.20 ).

Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen BGH WRP 94, 862 und WRP 98,48 betreffen die Pressehaftung für die Veröffentlichung von Untersuchungen, welche Dritte erstellt haben. In diesen Fällen ist gesondert festzustellen, ob die Presse mit der Veröffentlichung auch den Wettbewerb von Unternehmen fördern wollte oder eine Veröffentlichung nur zu Informationszwecken erfolgt ist. Darum geht es vorliegend nicht, sondern um die Verwendung der streitgegenständlichen Studie durch eine Wettbewerberin der Antragstellerin im Wettbewerb um Anzeigenkunden.

bb) Es liegt auch eine vergleichende Werbung vor, da das Produkt der Antragstellerin, die Zeitschrift "FHM", unmittelbar erkennbar gemacht wird.

cc) Bei dem in der Studie dargestellten Männerbild, welches durch die untersuchten Zeitschriften vermittelt wird, handelt es sich um "Eigenschaften" der Zeitschriften im Sinne des § 2 Abs.2 Nr.2 UWG . Der Begriff der "Eigenschaft" ist weit zu verstehen: Er erfasst nicht nur die physischen Beschaffenheitsmerkmale einer Ware oder Dienstleistung, sondern auch ihre tatsächlichen, wirtschaftlichen, sozialen oder rechtlichen Beziehungen zur Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für ihre Brauchbarkeit und ihren Wert von Bedeutung sind ( Köhler-Piper a.a.O., § 2 Rn.16 ). Bei dem untersuchten Männerbild geht es für die angesprochene Werbekundschaft um Rückschlüsse auf den Leser und dessen Aufnahmebereitschaft für die Werbung. Dieses kann für die Werbekundschaft jedenfalls überwiegend wahrscheinlich in gleicher Weise von Interesse sein wie Analysen über die reale Leserschaft nach Einkommen, Alter , Bildungsabschluss usw., wie sie von der Antragstellerin als Anlage Ast.18 im Berufungsverfahren vorgelegt worden ist. Damit handelt es sich nach der Anschauung der hier maßgeblichen Verkehrskreise bei dem durch die untersuchten Zeitschriften vermittelten Männerbild um eine Eigenschaft im Sinne des § 2 Abs.2 Nr.2 UWG.

dd) Mindestens überwiegend wahrscheinlich ist das Männerbild aus den gleichen Gründen für die angesprochenen Werbekunden zugleich eine wesentliche, relevante und typische Eigenschaft der Männerzeitschriften .

ee) Weiter erfordert § 2 UWG, dass die verglichenen Eigenschaften nachprüfbar sind. Nachprüfbar sind Tatsachenbehauptungen und Werturteile, soweit sie einen nachprüfbaren Kern haben ( BGH GRUR 99, 69, 71 "Preisvergleichsliste II" ). Vorliegend geht es um die Auswertung und Bewertung bestimmter Zeitschriftenausgaben, mithin liegt auch den hier vor allem streitigen Werturteilen ein nachprüfbarer Tatsachenkern zugrunde.

Weiterhin ist nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, dass der angesprochene Verkehr die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachprüfen kann ( BGH a.a.O.). In der Entscheidung "Vergleichen Sie" ( BGH WRP 99, 414 ) hat der BGH es z.B. ausreichen lassen, dass potentielle Vertreiberinnen von Modeschmuck anhand eines Katalogs der Klägerin die darin enthaltenen Artikel mit Produkten der Beklagten selbst daraufhin vergleichen könnten, ob die Beklagte tatsächlich "hochwertigen Designer-Modeschmuck zu akzeptablen Preisen" anbiete, womit die Beklagte in dem dortigen Verfahren unter Bezugnahme auf die Klägerin geworben hatte ( S.416 ). "Nachprüfbarkeit" ist auch gegeben, wenn die Nachprüfung nur durch Einsichtnahme in allgemein zugängliche Veröffentlichungen möglich ist, aber der Adressat auf diese Informationsquellen konkret hingewiesen wird ( Köhler-Piper a.a.O. § 2 Rn.42 ). Schließlich hat das HansOLG eine vergleichende Werbeaussage sogar dann für nachprüfbar gehalten, wenn ihre Richtigkeit nur durch wissenschaftliche Untersuchungen und Tests überprüft werden könnte. Die Zulässigkeit eines Werbevergleichs erfordere nicht notwendigerweise, dass der Verbraucher selbst in der Lage sei bzw. in die Lage versetzt werden müsse, die Richtigkeit der Werbeaussage persönlich zu überprüfen ( GRUR-RR 01,84 ).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Nachprüfbarkeit der Ergebnisse der Studie "Der kleine Unterschied" entgegen der Meinung der Antragstellerin gegeben. Die Studie nennt die Hefte, welche ausgewertet worden sind. Diese sind in Kiosken und Geschäften zu kaufen oder werden über die Verlage auch noch nachträglich erhältlich sein. Gerade die Anzeigenkunden werden ohne Schwierigkeiten die Möglichkeit haben, sämtliche ausgewerteten Hefte bei den Verlagen zu ordern und die Auswertung von ihrer tatsächlichen Grundlage her sogar selbst zu überprüfen, was nach der obigen Entscheidung des HansOLG nicht einmal erforderlich ist.

In einem Fall ist für einen Artikel aus der "FHM" allerdings unstreitig eine falsche Fundstelle angegeben worden ( S.29 der Studie, s. dazu S.19,22 der Anlage Ag.7 ). Es spricht indessen nichts dafür, dass insoweit mehr als ein Versehen vorliegt. Denn weitere Falschzitate hat die Antragstellerin - trotz Behauptung - nicht nachgewiesen. Ein einzelnes versehentliches Falschzitat - nur was die Fundstelle anbelangt, unstreitig ist der Artikel in der "FHM" im untersuchten Zeitraum erschienen - führt noch nicht dazu, dass die gesamte Studie wegen fehlender Nachprüfbarkeit als wettbewerbswidrig untersagt werden kann.

ff) Entscheidende Frage ist, ob der Vergleich trotz der zugespitzten und ironisierenden Formulierungen als "objektiv" gewertet werden kann. Unter diesem Tatbestandsmerkmal versteht die Rechtsprechung einen Vergleich , der dem Sachlichkeitsgebot genügt ( BGH GRUR 99,69,71 "Preisvergleichsliste II" ). Der Vergleich darf z.B. durch das Verschweigen wesentlicher Umstände kein "schiefes Bild" entstehen lassen ( Senat, 5 U 137/02, Urteil vom 19.12.2002 bez. Preisvergleich zwischen Flügen von Frankfurt und Frankfurt/Hahn ohne Hinweis auf die Lage dieses Flughafens weit außerhalb Frankfurts). Das Objektivitätserfordernis ist aber nicht allein schon deshalb verletzt, weil ein Vergleich Wertungen enthält; die Grenze bildet insoweit das Verbot der Herabsetzung nach § 2 Abs.2 Nr.5 UWG ( Köhler-Piper, a.a.O. , § 2 Rn.38 ). Die Beweislast für fehlende Objektivität trägt die Antragstellerin, weil - wie eingangs ausgeführt - vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig ist und die Unzulässigkeitsgründe nach § 2 Abs.2 UWG Ausnahmetatbestände darstellen ( Köhler-Piper a.a.O., Rn.63 und vor § 13 Rn.340 ). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, wie sie sie zuletzt indem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 24.5.2004 dargelegt hat, liegt keiner der Fälle vor, wo sich die Darlegungs- und Beweislast ausnahmsweise umkehrt. Weder handelt es sich um innerbetriebliche Vorgänge der Antragsgegnerin, noch liegt eine Allein- oder Spitzenstellungswerbung vor noch geht es um die Werbung mit einer Behauptung, die fachlich umstritten ist ( s. Einzelheiten bei Köhler-Piper a.a.O. vor § 13 Rn.336-339 ) Die Studie nennt die Zeitschriften, die ihrer Untersuchung zugrunde liegen und stellt klar, dass es sich um eine "semantische", also sprachliche Analyse des redaktionellen Inhalts handelt, womit zwangsläufig Bewertungen einhergehen müssen. Es geht also nicht um den naturwissenschaftlichen Nachweis etwa der Wirksamkeit eines Heilmittels o.ä., die ein Werbender nach der Rechtsprechung beweisen müsste, wenn er mit der Wirksamkeit wirbt, obwohl diese umstritten ist ( BGH GRUR 91, 848 "Rheumalind" ). Vielmehr sind in der Studie benannte Zeitschriftenausgaben ausgewertet worden, die auch der Antragstellerin für ihren Prozessvortrag zugänglich sind.

Es mag sein, dass die Antragstellerin, wenn sie die fehlende Objektivität der Studie nachweisen will, zu einem erheblichen Aufwand gezwungen ist, das Material selbst zu sichten. Dies rechtfertigt jedoch keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu Lasten der Antragsgegnerin.

aaa) Die Antragstellerin beanstandet, dass die Studie nicht den "Relaunch" der Zeitung "FHM" berücksichtige, der im Jahre 2003 - nach dem Untersuchungszeitraum- stattgefunden habe. Grundsätzlich ist ein solcher Einwand allerdings geeignet, die Objektivität eines Werbevergleichs in Frage zu stellen. So hat der 3.Senat des HansOLG einen Werbevergleich - allerdings unter dem Gesichtspunkt der Irreführung - für unzulässig gehalten, der tatsächlich veränderte Umstände verschwieg ( GRUR 2000,530 "CSE-Hemmer").

Das von der Antragstellerin als Beleg vorgelegte Interview mit ihrem Geschäftsführer in der Zeitschrift "text intern" ( Anlage Ast. 7, B ) gibt indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine inhaltliche Neukonzeption ab 2003 erfolgt ist, die die Studie objektiverweise hätte berücksichtigen müssen. Dort ist nur von behutsamen Veränderungen die Rede. So heißt es u.a. "Trotzdem bleibt FHM natürlich der General-Interest-Titel mit den drei Säulen sexy, funny und useful, der im jungen Lifestyle-Segment positioniert ist....Der Zugang zum Heft wird erleichtert, ohne dass die stilbildende, teils provokative Art verloren geht."

bbb) Die Antragstellerin rügt weiter, dass in der Studie auf S. 8 behauptet werde, man habe die bekannten Kategorien der Funktionsanalyse des Jahreszeiten Verlags übernommen. Dort gebe es aber keine Kategorie "Frauen" ( S.11 von Anlage Ast.15 ). Dieser Vorwurf greift jedoch nicht durch. Denn zunächst heißt es auf S.8 der Studie auch, dass die Funktionsanalyse des Jahreszeiten Verlages gerade nicht die Themen von Männerzeitschriften ermittle und eine 1 : 1 Übernahme der Themeneinteilung wird nicht behauptet. Weiter zeigt der Text unter der letztlich maßgeblichen Tabelle S.9, dass die Themenbereiche "analog FA 2002" gewählt wurden. Schließlich ist nicht ersichtlich und wird auch nicht von der Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt, weshalb die Objektivität des Werbevergleichs durch eine von der Funktionsanalyse des Jahreszeiten Verlages teilweise abweichende Themeneinteilung beeinträchtigt sein könnte.

ccc) Unsachlich, weil nicht repräsentativ, ist auch nicht die Auswahl des Titelbildes der "FHM" ( S.7 und 98 der Studie ). Auf sämtlichen Titelbildern der ausgewerteten "FHM", die dem Senat vorliegen ( Anlage Ag.8 ) befinden sich mehr oder weniger spärlich bekleidete Frauen in mehr oder weniger aufreizenden Positionen. Das gewählte Titelbild ragt aus dieser Serie nicht besonders heraus.

ddd ) Eine Unsachlichkeit lässt sich noch nicht daraus entnehmen, dass nicht aus allen untersuchten Heften der "FHM" gleichmäßig zitiert wird. Die Antragstellerin müsste dann dazu vortragen, dass die nicht genannten Hefte Beiträge enthalten, die das Bild verändert hätten. Das hat sie nicht getan.

eee) Die Antragstellerin meint, dass die Wertung der Studie, Frauen träten im Männerbild der "FHM" als "Babes und Zicken" in Erscheinung , objektiv unhaltbar sei, und legt hierzu drei Artikel vor, die das Gegenteil belegen sollen ( Anlage Ast.9 ). Wenn die gegebene Tatsachengrundlage die gezogenen Schlüsse auf das Männerbild keinesfalls rechtfertigen könnten, könnte der Vergleich möglicherweise als unsachlich und damit nicht objektiv im Sinne des § 2 Abs.2 Nr.2 UWG angesehen werden.

Die vorgelegten Beispiele geben jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Auswertung der Studie nach der gegebenen Tatsachengrundlage schlechthin unhaltbar sei:

- der Artikel "Was Frauen Wollen" befasst sich in ironisierender Weise mit den Wünschen von Frauen und gibt Tipps, wie damit umzugehen sei. Unter der Überschrift "Frauen wollen Treue" heißt es etwa "Wenn du selbst nicht treu sein kannst, besorg ihr einen Hund", unter der Überschrift "Frauen wollen tanzen" ist zu lesen "Wenn du ganz ehrlich zu dir selbst bist, musst du zugeben, dass du das auch willst. Nein nicht selber tanzen. Sondern dass sie tanzt. Und zwar im Bikini, mit Schlangenbewegungen auf deiner Hüfte" , unter der Überschrift "Frauen wollen reden" wird angeregt "Kauf ihr einen schönen, gut gewachsenen Gummibaum... Die wachsen nämlich besser , wenn man mit ihnen redet"" und unter "Frauen wollen bewundert werden" "Also schlachte dein Sparschwein und schenk ihr einen Satz neue Brüste. Das ist in Polen gar nicht so teuer, wie man denkt". Dass dieser Artikel dahingehend gewertet wird, die Frau werde vor allem als Sexualpartnerin, also als "Babe" in den Vordergrund gestellt, ist jedenfalls nicht schlechthin unhaltbar.

- Der Artikel "Mit Frauen streiten" gibt in gleichfalls ironisierender Form Tipps, wie sich ein Mann bei bestimmten Vorwürfen verhalten soll. Eingangs heißt es zunächst "Wenn es zum Streit kommt, verwandeln sich Frauen in die nächste Generation des Terminators. Trotzdem hast du eine echte Chance davonzukommen". Zum Vorwurf "Alles lässt du liegen" wird dann z.B. ausgeführt : "Die Jahre in der WG haben dich geprägt : Putzen bedeutet für dich, im Haushaltsplan einen Strich hinter deinem Namen zu machen. Als Resultat ist deine Schmutzresistenz um ein Vielfaches höher als ihre....schlag vor, dass ihr am besten einen Haushaltsplan macht, damit die Aufgaben gerechter verteilt werden. Dann kannst du wieder hinter deinem Namen einen Strich machen". Der Artikel enthält unter einer weiteren Zwischenüberschrift "Sex am Ende" Ratschläge zu der Frage "Wie bekommst du sie vom Schreien in der Küche zum Schreien im Schlafzimmer ?." . Auch dieser Artikel erscheint wenig geeignet, die Unhaltbarkeit der in der Studie gezogenen Schlussfolgerungen zu belegen.

- Der Artikel "Ich komme Morgen" befasst sich mit den Problemen einer Fernbeziehung, wobei diese - auch auf Seiten der Frau - zwar in lockerer Form behandelt, aber nicht ironisiert werden. Dieser Artikel stammt jedoch aus dem Augustheft 2003 der FHM und konnte somit in der Studie nicht mit ausgewertet werden.

Gegen eine fehlende Objektivität der Auswertung sprechen auch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Zitate aus der "FHM" im untersuchten Zeitraum ( Anlage Ag 7 ). Diesen Belegen ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten.

Soweit die Antragstellerin die fehlende Objektivität der Studie mit Artikeln aus der Zeitschrift "Mens Health" belegen will, stammt nur ein Artikel aus dem untersuchten Zeitraum ( Anlage Ast.10, B ). Dieser und die von der Antragsgegnerin eingereichten Artikel ( Anlagen Ag.4-6 ) zeigen, dass das Thema Sex und Partnerschaft auch in der Zeitschrift "Mens Health" eine wichtige Rolle spielt , was jedoch nicht streitig ist. Der Artikel "Schluss aus vorbei" spricht ferner dafür, dass es bei "Mens Health" durchaus vergleichbare Artikel gibt, die - ähnlich wie "FHM" -in ironisierender Weise das Thema behandeln und eine Bewertung dahingehend, die Frau werde darin vor allem als Sexualobjekt gesehen, keineswegs als unhaltbar erscheinen lassen. Eine solche Tendenz ist den übrigen vorgelegten Beispielen indessen nicht in gleicher Weise zu entnehmen. Zu den übrigen untersuchten Männerzeitschriften haben die Parteien nicht vorgetragen.

Jedenfalls ist - wie ausgeführt - mit den vorliegenden Beispielen nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die in der Studie getroffenen Bewertungen der Behandlung des Themas Frauen nach den gegebenen Tatsachengrundlagen schlechthin unhaltbar und damit unsachlich und nicht objektiv sei.

fff) Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Studie auch in der Behandlung des Themas Kosmetik nicht objektiv sei und legt hierzu ebenfalls einige Beispiele vor ( Anlage Ast.11 ). Die Anlage A dieses Konvoluts zeigt die auf S.29 der Studie wiedergegebene Anzeige. Die Fundstelle zu dieser Anzeige ist zwar falsch wiedergegeben ( s.o.), unstreitig ist diese Anzeige jedoch so in einer der untersuchten Hefte erschienen.

Die Anzeige stellt eine Beziehung zwischen der Körperpflege und der Wirkung auf Frauen her ( "frag deine Freundin" ), wie es in der Studie für diesen Themenbereich behauptet wird. Die weiteren von der Antragstellerin eingereichten Belege betreffen Artikel aus Heften des Jahres 2003, die nicht Grundlage der Studie sein. Allerdings weisen auch diese teilweise eine Tendenz auf, Kosmetik in ironisierender Weise als notwendiges Übel darzustellen, wie es in der Studie behauptet wird, so dass die von der Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang behauptete inhaltlich neue Ausrichtung im Jahr 2003 nicht hinreichend deutlich feststellbar ist ( "Auf der Haut sammeln sich nach und nach immer mehr schmutzige und tote Zellen. Bevor die irgendwann anfangen zu riechen, darfst du sie wegmachen"; "wenn du deinen Schrank im Bad schon nicht regelmäßig säuberst, kauf wenigstens ab und zu ein paar neue Produkte" )

Schließlich hat die Antragsgegnerin zusätzliche Belege für die in der Studie behauptete Behandlung des Themas Kosmetik eingereicht, denen die Antragstellerin nicht entgegen getreten ist ( Anlage Ag.7 ).

Insgesamt lässt sich also auch für diesen Themenbereich nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Studie von objektiv falschen Voraussetzungen ausgeht.

ggg) Die Antragstellerin meint, dass die Studie auch zum Thema "Haushalt" nicht objektiv sei und legt hierzu gleichfalls drei Beispiele vor ( Anlage Ast. 12 ). Auch diese sind indessen nicht geeignet, die eine etwa fehlende Objektivität wegen falscher Tatsachengrundlage zu belegen : Der Artikel Anlage Ast.12, B ist in der Studie zitiert ( S.53 ), der Artikel Anlage Ast.12,C ist im Juli 2003, also außerhalb des untersuchten Zeitraums erschienen. Der Artikel Anlage Ast.12 A enthält zwar Sushi-Rezepte, aber zugleich Anspielungen auf eher schlichte Eßgewohnheiten ( "tote Fische kriegst Du nicht nur von Käptn Iglo"; "Sushi ...senkt den Cholesterinspiegel, den du beim Konsum von Curry-Wurst in die Höhe getrieben hast" )

hhh) Das Hauptproblem des vorliegenden Falles ist jedoch, ob die Studie durch die auf der Grundlage der Auswertungen vorgenommenen Bewertungen und ihre zugespitzten, schlagwortartigen und ironisierenden Formulierungen gegen das Objektivitätsgebot des § 2 Abs.2 Nr.2 UWG verstößt. Auch wenn Meinungsäußerungen in Werbevergleichen als solche nicht unzulässig sind ( s.o.), stellt sich die Frage, ob mit der vorliegenden Studie das Gebot der Sachlichkeit - wie die Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal der "Objektivität" definiert - verlassen ist.

Hier ist jedoch zugleich zu berücksichtigen, dass die Verwendung der Studie im Wettbewerb in den Schutzbereich der Meinungsäußerungsfreiheit fällt, Art.5 Abs.1 S.1 GG. Dass die aus der Auswertung der Männerzeitschriften gezogenen Bewertungen Meinungsäußerungen sind, bedarf keiner näheren Begründung. Dadurch , dass die Antragsgegnerin die Studie bereits auf dem Titelblatt "präsentiert", weiter mitteilt, dass diese in ihrem Auftrag erstellt sei , und in der Anzeigenaquisition einsetzt, macht sie sich deren Ergebnisse als eigene Meinungsäußerung in der Wirtschaftswerbung zu eigen ( BVerfG GRUR 2001,1058 "Therapeutische Äquivalenz" ). Wird ein möglicherweise wettbewerbswidriges Verhalten in einer Meinungsäußerung gesehen , ist nach der Rechtsprechung des BVerfG die Meinungsfreiheit schon bei der Prüfung des Verstoßes gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr und der sich daraus ergebenden Gefährdung des Leistungswettbewerbs zu berücksichtigen ( BVerfG a.a.O., Leitsatz 4c ). Die Fachgerichte müssen prüfen, ob eine Einschränkung der Meinungsfreiheit gerechtfertigt ist und ob die angegriffene Äußerung nach den Gegebenheiten des Einzelfalls so schwerwiegend ist, dass sie eine hinreichende Gefährdung des Leistungswettbewerbs bewirkt ( BVerfG a.a.O.). Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben hält der Senat die Studie insgesamt von der Meinungsäußerungsfreiheit für gedeckt und sieht es nicht als überwiegend wahrscheinlich an, dass durch die Verwendung gegenüber den Anzeigenkunden der Leistungswettbewerb gefährdet würde. Hierfür sind vor allem folgende Erwägungen maßgeblich :

Gegenstand des Hauptantrags ist die Studie insgesamt, nicht einzelne, aus dem Zusammenhang gerissene Äußerungen, die sehr viel leichter missverstanden werden können. Die angesprochenen Anzeigenkunden werden die Studie also als Ganzes zur Kenntnis nehmen und die die Antragstellerin besonders störenden Einzel- und Gesamtresümees als Folge eines komplexen Bewertungsvorganges erkennen, gleichgültig, ob sie diesen nun für richtig und hinreichend nachvollziehbar halten oder nicht. Aus dem Gesamtinhalt der Studie ergibt sich, dass weder die tatsächliche Leserschaft der "FHM" noch die Qualität der Redaktion untersucht werden. Vor diesem Hintergrund belastet die Studie trotz der zum Teil drastischen Wortwahl die Antragstellerin in weit geringerem Maße als bei der Verwendung von Einzelaussagen im Wettbewerb.

Des weiteren werden alle untersuchten Männerbilder mit überspitzten, ironisierenden und teilweise eher negativ besetzten Schlagworten gekennzeichnet, die Methodik ist im Prinzip durchgängig die Gleiche und wird nicht nur für die "FHM" verwendet, selbst wenn diese Zeitschrift im Sinne eines modernen "politisch korrekten" Männerbildes am "schlechtesten" weggekommen sein mag ( Beispiele für den "Playboy" : Thema Technik : "big boys, big toys" und Thema Beruf : "Nicht der Rede wert" ; Beispiele für "Maxim" : Thema Frauen : "Erfolgstrophäe" und Thema Physis : "Platzhirsch"; Beispiele für "GQ" : Thema Physis : "Nur die Unterschicht ist fett" und Thema Beruf : "elitäre Inszenierung"; Beispiele für "Mens Health" : Thema Kultur "Nebensache" und Thema Männer "Artgenossen".)

Auch lässt sich nicht von der Hand weisen, dass das für die "FHM" ermittelte Männerbild dem von der "FHM" selbst gepflegten Image durchaus nicht widerspricht, nämlich der provokativen Art, die ihr eigener Geschäftsführer als "stilbildend" bezeichnet ( Ast.7, B ). In die gleiche Richtung gehen einige der Artikel, mit denen sich der Senat bereits oben auseinandergesetzt hat.

Die Studie hätte ferner unbedenklich von der Verfasserin selbst oder der Antragsgegnerin außerhalb ihrer geschäftlichen Tätigkeit - etwa im Buchhandel - veröffentlicht werden können, ohne dass dies von der Antragstellerin hätte angegriffen werden können. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Studie irgendwelche Persönlichkeitsrechte verletzt. Auf diesen Gerichtspunkt für die Abwägung der wechselseitigen Interessen weist auch das BVerfG in der Entscheidung "Therapeutische Äquivalenz" hin. Es sei nicht ersichtlich - so ist dort unter Ziff.III 3 d bb ausgeführt - dass die Verwendung der dort in Rede stehenden Arzneimittelstudie außerhalb des erlaubten sachlichen Kontextes im Rahmen einer Werbeanzeige so sehr von dem erlaubten Verhalten abweiche, dass der Leistungswettbewerb gefährdet sei. Dieser Gedanke kann nach Auffassung des Senats auch im vorliegenden Fall Anwendung finden. Da es der Antragsgegnerin erlaubt wäre, die Studie in neutralem Kontext der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, könnte es ihr im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit jedenfalls auch nicht verboten werden, auf die Existenz und die Bezugsquelle für die Studie hinzuweisen. Die Übersendung der Studie selbst weicht von diesem erlaubten Verhalten nicht in einer Weise ab, dass der Leistungswettbewerb gefährdet wäre.

Auch ist bei der Abwägung zwischen nicht mehr hinnehmbarer Unsachlichkeit in der vergleichenden Werbung und dem Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit der Untersuchungsgegenstand zu berücksichtigen. Die Studie behandelt nicht politische Magazine mit ernsthaften Themen, sondern Unterhaltungszeitschriften für vorwiegend junge Männer. Wenn in diesem Zusammenhang Begriffe wie "Babes und Zicken" verwendet werden, bewegt sich die Studie sprachlich auf einer Ebene, die dem untersuchten Gegenstand nicht von vornherein unangemessen ist.

Die Studie wird des weiteren nicht gegenüber dem Leser, sondern in der Anzeigenaquisition eingesetzt. Für die Werbekunden kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein Männerbild "politisch korrekt" ist oder nicht und ob sich ein Leser dadurch diffamiert fühlen könnte, dass er Rückschlüsse von dem Männerbild auf sich zieht. Für die werbende Wirtschaft geht es nur darum, welche Produkte in den besprochenen Zeitschriften am besten beworben werden können. Es ist keineswegs überwiegend wahrscheinlich, dass die Darstellung des Männerbildes in der "FHM" im Vergleich zum modern und eher positiv dargestellten Männerbild von "Men's Health" mit einer größeren Attraktivität von "Mens Health" für Werbekunden gleichgestellt werden kann. Dies hat auch die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht.

Die Studie wird schließlich nicht als wissenschaftliches Werk "getarnt", sondern kommt unmissverständlich als Auftragswerk für die Antragsgegnerin daher, so dass es nicht weiter verwundert, dass die Zeitschrift "Mens Health" in den Resümees mit eher positiv besetzten Begriffen im Sinne eines modernen und partnerschaftlichen Männerbildes bewertet wird. Dies erkennt aber der durchschnittlich aufgeklärte und verständige Anzeigenkunde ohne weiteres und wird die überspitzten und ironischen Formulierungen nicht kritiklos und vorbehaltlos zur Kenntnis nehmen.

Nach alledem ist also im Ergebnis ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus den §§ 1,2 Abs.2 Nr.2 UWG überwiegend wahrscheinlich nicht gegeben.

b) Anspruch aus §§ 1,2 Abs.2 Nr.5 UWG :

Nach dieser Bestimmung verstößt eine vergleichende Werbung gegen die guten Sitten, wenn sie die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Es müssen Umstände vorliegen, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen ( BGH GRUR 99,501 "Vergleichen Sie" ). Bei der Würdigung sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere Inhalt und Form der Äußerung , der Anlass des Vergleichs und der gesamte Sachzusammenhang sowie die Verständnismöglichkeiten der angesprochenen Verkehrskreise zu berücksichtigen ( Köhler-Piper a.a.O., § 2 Rn.55 ). Auch für diese Anspruchsgrundlage ist bereits bei der Frage, ob ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit zu beachten.

Zunächst ist an dieser Stelle erneut festzustellen, dass die Studie in ihrer Gesamtheit zu würdigen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob die einzelnen Äußerungen, die das Landgericht im Rahmen des ursprünglichen Hauptantrages unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs.2 Nr.5 UWG geprüft hat, für sich genommen als herabsetzend zu werten wären. Nimmt man aber die Studie in ihrer Gesamtheit, kann sie aus denselben Gründen, die oben unter dem Tatbestandsmerkmal der "Objektivität" abgehandelt wurden, auch nicht - und zwar erst recht nicht - als in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich angesehen werden, sondern ist in gleicher Weise von der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt.

Soweit sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang noch auf eine einstweilige Verfügung der ZK 15 des Landgerichts Hamburg beruft, die sie am 18.5.2001 wegen einer vergleichenden Werbung zwischen den Männerzeitschriften "Maxim" und "FHM" erwirkt hat ( Anlage Ast. 15 ), ist der dortige Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dort wurde schlagwortartig der Begriff "Der Grünschnabel" und "Der Frischling" zur Charakterisierung der Leserschaft eingesetzt, während die Studie " Der kleine Unterschied" das in der Zeitschrift selbst zum Ausdruck kommende Männerbild untersucht. Außerdem wurde der Zeitschrift "FHM" ein "geringer Nutzwert" bescheinigt. Derartig pauschale Einzelaussagen legen eine Bewertung als wettbewerbswidrige Herabsetzung jedenfalls näher als der vorliegende Fall einer Studie von über 100 Seiten.

c) Anspruch aus § 1 UWG iVm den Richtlinien für die Werbung mit Zeitungs- und Zeitschriftenanalysen ( Anlage Ast.16a ) oder den Richtlinien über die Werbung mit Auflagenzahlen ( Anlage Ast.17 ) :

Grundsätzlich kann der Verstoß gegen Wettbewerbsregeln einer bestimmten Branche dazu führen, dass hierin zugleich ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 1 UWG gesehen werden kann. Auch ein solcher Verstoß liegt hier überwiegend wahrscheinlich jedoch nicht vor.

Zu den Richtlinien für die Werbung mit Zeitungs- und Zeitschriftenanalysen hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass die streitgegenständliche Studie ein durch die Auswertung des redaktionellen Inhalts vermitteltes "virtuelles" Männerbild zum Gegenstand habe und keine Werbeträgeranalyse der realen Leserschaft im Sinne der genannten Richtlinien darstelle ( S.15,16 des Urteils ) Dem schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an. Die von der Antragstellerin weiter vorgelegten Richtlinien für die Werbung mit Auflagenzahlen ( Ast.17 ) sind hier ebenfalls nicht einschlägig.

2. Zum Hilfsantrag :

Gegenstand des Hilfsantrages sind die einzelne Seiten der Studie. Dieser kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die einzeln aufgeführten Stellen aus der Studie in ihrem Gesamtzusammenhang nicht wettbewerbswidrig ist und die Antragstellerin weder vorgetragen hat, dass die beanstandeten Seiten von der Antragsgegnerin im Wettbewerb einzeln verwendet worden seien noch dass hierfür eine Erstbegehungsgefahr drohe. Demgemäß kann - wie schon ausgeführt - dahingestellt bleiben, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn einzelne Teile der Studie von der Antragsgegnerin gegenüber den Anzeigenkunden verwendet würden.

Da somit weder der hauptweise noch der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag Erfolg haben, sind auch die weiteren Anträge zur Durchsetzung eines gerichtlichen Verbots unbegründet. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob diesen Anträgen, die der Sache nach jedenfalls teilweise auf eine Folgenbeseitigung gerichtet sind, im Verfahren der einstweiligen Verfügung überhaupt hätte stattgegeben werden können ( s.im Einzelnen Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4.Aufl., S.998 ff ).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung

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