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Gericht: Oberlandesgericht Bremen
Urteil verkündet am 11.11.2004
Aktenzeichen: 2 U 39/04
Rechtsgebiete: UWG (Fassung 2004), StGB


Vorschriften:

UWG (Fassung 2004) § 3
UWG (Fassung 2004) § 4 Nr. 11
StGB § 9 Abs. 2 Satz 2
StGB § 284 Abs. 1
1. § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs ist eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

2. "Oddset-Sportwetten" sind Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs.

3. Auch derjenige, der ohne im Besitz einer Erlaubnis der zuständigen (deutschen) Behörde zu sein, den Abschluss von "Oddset-Sportwetten" lediglich vermittelt, unterliegt der Strafvorschrift des § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs.

4. Die in § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs angesprochene Erlaubnis meint eine solche der zuständigen deutschen Behörden; das behauptete oder tatsächliche Vorliegen der Erlaubnis einer Behörde eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft beseitigt die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift nicht.

5. Der Inhalt des § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs verstößt auch unter Berücksichtigung der vom Europäischen Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 6. November 2003 - Rechtssache C-243/01 - "Gambelli" - niedergelegten Grundsätze nicht gegen Art. 43 und 49 EGV.


Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Im Namen des Volkes URTEIL

Geschäftszeichen: 2 U 39/04

Verkündet am 11. November 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen - 2. Zivilsenat - auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2004 durch die Richter

Friedrich, Prof. Dr. Derleder und Dierks

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen - 2. Kammer für Handelssachen - vom 4. März 2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in I. des Tenors die Worte " im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken" gestrichen werden.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von € 10.300,-- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, die mit behördlicher Erlaubnis im Gebiet der Freien Hansestadt Bremen eine Vielzahl von Glücksspielen und Lotterien, darunter auch die Sportwette "Oddset", veranstaltet, nimmt die Beklagte auf Unterlassung des Angebots, in ihrem Geschäftslokal in der im Rubrum angegebenen Anschrift Sportwetten des Typs "Oddset" abschließen zu können, in Anspruch.

Die Beklagte bietet mit Schriftstücken - wie aus der Anlage zum Klagantrag (Bl. 3 bis 11 und 12/13 d.A.) ersichtlich - Sportwetten an, bei denen durch Angabe des nach Ansicht des Wetters zu erwartenden Ergebnisses ein Anspruch auf Auskehrung eines Gewinns in bestimmter, im Voraus festgelegter Höhe erworben werden kann, falls das vom Wetter vorausgesagte Ergebnis mit dem tatsächlich eingetretenen übereinstimmt. Der Wetteinsatz kann dabei zwischen € 0,50 und € 2.000,-- liegen. Die Höhe des im Einzelnen erworbenen Gewinnanspruchs ergibt sich aus dem eingesetzten Geldbetrag, vervielfältigt mit der aus den jeweiligen Spielscheinen ersichtlichen, im Voraus und für die einzelne Spielpaarung festgelegten Quote. Die Beklagte gibt auf der von ihr erteilten Spielquittung, deren Inhalt ebenfalls der Anlage zum Klagantrag (aaO) entnommen werden kann, an, die von ihr entgegen genommenen Angebote der Wetter an eine Firma "IOM Betting, Nelson Street 18-20, GB-IM 1 2 AL, Douglas (Isle of Man)" weiterzureichen. Die Klägerin hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. Mai 2003 (Anlage K 2 = Bl. 20 bis 22 d.A.) unter Beifügung des Entwurfs einer bußgeldbewehrten Unterlassungserklärung (Bl. 23 d.A.) erfolglos abgemahnt (Antwort der Beklagten: Anwaltsschreiben vom 22. Mai 2003 [Anlage K 3 = Bl. 24 bis 26 d.A.]).

Die Klägerin, die in dem Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß sieht, weil der Beklagten die notwendige behördliche Erlaubnis fehle, derartige Oddset-Wetten zu veranstalten, und sie deshalb dem in § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuches niedergelegten Verbot zuwiderhandle, hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ohne die erforderliche behördliche Genehmigung Sportwetten, insbesondere wie nachfolgend wiedergegeben, zu veranstalten und/oder zu bewerben und/oder entgegen zu nehmen und/oder etwaige Gewinne auszuzahlen

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat in erster Linie geltend gemacht, es handele sich bei der Oddset-Wette nicht um ein nur mit behördlicher Genehmigung erlaubtes Glücksspiel, weil der Wettteilnehmer jedenfalls dann, wenn er über Fachkenntnisse auf dem jeweiligen sportlichen Gebiet verfüge, in der Lage sei, den Ausgang des sportlichen Ereignisses durchaus sachverständig einzuschätzen. Zum zweiten liege in der von ihr, der Beklagten, entfalteten Tätigkeit keine "Veranstaltung" eines Glücksspiels, denn sie schließe den Vertrag mit dem Wetter nicht selbst ab, sondern vermittele lediglich den Abschluss mit dem auf der Insel Man ansässigen Wettbetreiber (Wettveranstalter). Ferner fehle es auch nicht an einer behördlichen Zulassung, denn der Wettveranstalter sei in Besitz einer von der zuständigen Behörde der Isle of Man erteilten Erlaubnis, die europaweit wirksam sei. Abschließend weise sie, die Beklagte, darauf hin, dass der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache C-243/01 -"Gambelli u.a." - am 6. November 2003 in einer zwar Italien betreffenden Angelegenheit entschieden habe, der dortige Rechtszustand aber demjenigen in der Bundesrepublik Deutschland durchaus vergleichbar sei. Der EuGH habe ausgesprochen, dass die Frage der Erlaubnisbedürftigkeit zwar eine solche des in den Mitgliedstaaten geltenden Rechts sei, dass aber die entsprechenden Vorschriften die im primären Gemeinschaftsrecht wurzelnden Freiheiten der Dienstleistung und der Niederlassung einschränkten und die Notwendigkeit dieser Regelungen sowie ihre Reichweite daher von den Gerichten der Mitgliedstaaten im Lichte der Bedeutung der genannten Freiheitsrechte beurteilt werden müssten.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tenor (Bl. 298- 309 d.A.), Tatbestand (Bl. 310 d.A.) und Entscheidungsgründe (Bl. 311-314 d.A.) Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klage sei begründet, weil der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf die begehrte Unterlassung aus § 1 UWG zustehe, denn die Beklagte habe strafbare Beihilfe zur Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels in Bremen geleistet und damit gegen eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter verstoßen. Bei den - von der Beklagten nach ihrer Darstellung nur vermittelten - Sportwetten handele es sich um Glücksspiele, weil der Erfolg nicht in erster Linie von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhänge, sondern überwiegend vom Zufall. Diese von der Beklagten vermittelten Sportwetten werden nach Ansicht des Landgerichts nicht (nur) in Großbritannien, sondern auch in der Bundesrepublik Deutschland veranstaltet, denn eine Straftat werde an jedem Ort begangen, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht werde (§ 9 Abs. 1 des Strafgesetzbuches [StGB]). Deshalb habe der in Großbritannien ansässige Wettunternehmer durch Abschluss des Vermittlungsvertrages mit der Beklagten, der damit verbundenen Schaffung der Vermittlungsagentur in Bremen und der Einladung zur Abgabe von Vertragsangeboten an die Wettinteressenten bereirts den Tatbestand des öffentlichen Veranstaltens eines Glücksspiels in Bremen verwirklicht. Dieses von § 284 Abs. 1 StGB untersagte Glücksspiel werde ohne behördliche Erlaubnis betrieben, denn die dem Wettunternehmer erteilte britische Erlaubnis gelte nicht in Deutschland und über eine von der zuständigen Behörde des Landes Bremen erteilte Erlaubnis verfüge er nicht. Die Strafbarkeit des Verhaltens des Wettveranstalters verstoße nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV, denn diese könne aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls beschränkt werden, was hier der Fall sei. Die in § 2 des bremischen Gesetzes über Wetten und Lotterien getroffene Regelung sei durch Ziele der Sozialpolitik gerechtfertigt und verhältnismäßig. Der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB gelte gleichermaßen gegenüber deutschen Staatsangehörigen und Nichtdeutschen, wirke also nicht diskriminierend. Zu der vom ausländischen Straftäter im Inland begangenen Straftat leiste die Beklagte strafbare Beihilfe.

Gegen dieses ihr am 8. März 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23. März 2004 Berufung eingelegt und diese nach auf Antrag vom 20. April 2004 verfügter entsprechender Verlängerung der Frist zu ihrer Begründung am 8. Juni 2004 unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen wie folgt begründet:

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei in den von der Beklagten vermittelten Oddset-Wetten kein verbotenes Glücksspiel zu sehen. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 - [NStZ 2003, 372 = Bl. 471-480 d.A.], auf das sie, die Beklagte, bereits erstinstanzlich hingewiesen habe, entschieden, dass es sachverständiger Begutachtung bedürfe, ob und in welchem Maße auch der kenntnisreiche "Durchschnittsspieler" die Entscheidung über Gewinn und Verlust beeinflussen könne, mit der Folge, dass bei einem entsprechenden Zurücktreten des Zufallsmoments ein Geschicklichkeitsspiel und kein Glücksspiel anzunehmen wäre, denn es handele sich insoweit um eine Frage tatsächlicher Art, die einer tatrichterlichen einzelfallorientierten Abgrenzung bedürfe [NStZ 2003, 372, 373 = Bl. 477 d.A.]. Eine solche, vom höchsten deutschen Strafgericht geforderte sachverständige Beurteilung, ob im Falle der Oddset-Sportwette ein Geschicklichkeits- oder ein Glücksspiel vorliege, fehle aber bislang. Ferner habe sie, die Beklagte, nur Vermittlungstätigkeit entfaltet. Diese sei schon deshalb in Deutschland nicht strafbar, weil die Haupttat, nämlich die von dem auf der Insel Man ansässigen Wettveranstalter entfaltete Tätigkeit, nach dort geltendem Recht nicht untersagt sei. Die für diesen Wettveranstalter nach britischem Recht erteilte behördliche Genehmigung sei europaweit, d.h. innerhalb der Grenzen der Europäischen Union, anzuerkennen. Daher sei eine behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB vorhanden gewesen und vorhanden. Schließlich habe das Landgericht die Tragweite des Urteils des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache "Gambelli u.a." verkannt. Der Gerichtshof habe nämlich den mit der Entscheidung der einschlägigen Fälle befassten Gerichten der Mitgliedstaaten eine Prüfung folgender Frage aufgegeben: Die Beschränkungen, die auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen, sowie auf die Notwendigkeit gestützt seien, Störungen der sozialen Ordnung vorzubeugen, müssten auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitrügen. Hierzu habe das vorlegende Gericht [sc. Tribunale Ascoli Piceno] unter Bezugnahme auf die Vorarbeiten zu dem Gesetz Nr. 388/00 ausgeführt, dass der italienische Staat auf nationaler Ebene eine Politik der starken Ausweitung des Spielens und Wettens zum Zweck der Einnahmeerzielung verfolge und dabei die Konzessionäre des CONI schütze. Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizten und ermunterten, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zuflössen, könnten sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen (EuGH, Nummern 67, 68 und 69 der Entscheidung [ NJW 2004, 139, 140/141 = Bl. 101, 122/123 d.A.]).

An der Erfüllung dieser Voraussetzungen fehle es auch in der Bundesrepublik Deutschland, denn die Klägerin als Inhaberin einer allein ihr von der zuständigen Behörde erteilten Erlaubnis werbe umfänglich und aufwändig für die von ihr veranstalteten Glücksspiele, insbesondere auch für Oddset-Wetten, so dass von einem Bestreben, zur Zurückhaltung der Bevölkerung beim Ausleben des Spieltriebs im Sinne der vom EuGH verlangten folgerichtigen Wahrnehmung der Interessen des Gemeinwohls beizutragen, nicht die Rede sein könne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, das sie in der Begründung und im Ergebnis für zutreffend hält, und macht unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

Die von der Beklagten eingeräumte Tätigkeit des Vermittelns der besagten Oddset-Wetten stelle rechtlich eine - strafbare - Beihilfe zum Veranstalten eines Glücksspiels dar. Es handele sich bei dieser Art Wette um ein solches Glücksspiel, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - ["Schöner Wetten" - NJW 2004, 2158 = Bl. 481-496 d.A.] entschieden habe. In derselben Entscheidung habe der Bundesgerichtshof auch ausgesprochen, dass selbst bei Berücksichtigung der Rechtsprechung de Europäischen Gerichtshofs im Falle "Gambelli u.a." die Anwendung des § 284 Abs. 1 StGB auch dann gerechtfertigt sei, wenn Sportwetten angeboten, vermittelt oder beworben würden und die Genehmigung der zuständigen Behörde eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft vorliege. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe lediglich eine vermittelnde Tätigkeit ausgeübt, denn auch diese sei von der Strafbarkeit erfasst.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 349-368 d.A.) und die weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 30. Juni 2004 (Bl. 371/372 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 373-438 d.A.), vom 10. August 2004 (Bl. 443/444 = Bl. 445/446 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 447-460 d.A.), vom 13. September 2004 (Bl. 499/500 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 501-558 d.A.), vom 6. Oktober 2004 (Bl. 561 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 562- 576 d.A.), vom 6. Oktober 2004 (Bl. 577/578 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 579-595 d.A.) sowie auf die Berufungserwiderung (Bl. 461-464 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 465- 496 d.A.) und den weiteren Schriftsatz der Klägerin vom 24. September 2004 (Bl. 559/560 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO), form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 520 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO) und somit zulässig. Sie ist aber nicht begründet und war daher zurückzuweisen, denn das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass die Beklagte verpflichtet ist, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, ohne die erforderliche behördliche Genehmigung Sportwetten, insbesondere wie im Klagantrag und gleichlautend im Tenor des angefochtenewn Urteils wiedergegeben, zu veranstalten, zu bewerben und/oder entgegen zu nehmen sowie etwaige Gewinne auszuzahlen.

1.

Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist § 8 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes gegen den unlauten Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). Diese Vorschrift ist anzuwenden, weil das genannte Gesetz, das am 7. Juli 2004 verkündet worden ist, nach seinem § 22 Satz 1 am Tage nach seiner Verkündung und damit am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist. Da ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, zukunftsgerichtet ausgestaltet ist, besteht er nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten einen solchen Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser Anspruch auch auf der Grundlage der zur Zeit der Entscheidung geltenden Rechtslage noch gegeben ist (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - Schöner Wetten - NJW 2004, 2158, 2159 = GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899, 900 = BGHRep 2004, 1172). Das ist hier der Fall.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer dem § 3 zuwiderhandelt. § 3 UWG erklärt unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, für unzulässig. Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Dabei sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG). Mitbewerber ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten und damit zugleich als Marktteilnehmerin im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG tätig.

Die gesetzliche Vorschrift, der die Beklagte zuwiderhandelt, nämlich § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB), ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Diese Vorschrift lautet: "Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft." Diese Vorschrift bezweckt zwar zum einen den Schutz des Einzelnen vor der Gefahr von Manipulationen beim Glücksspiel zum Schaden seines Vermögens, geht aber in ihrer Zielsetzung darüber hinaus. Im einschlägigen Schrifttum wird nämlich der Schutzzweck des § 284 StGB auch in der staatlichen Kontrolle des Glückspiels gesehen, so dass die Vorschrift (auch) polizei- oder ordnungsrechtlichen Charakter hat (Eser/Heine bei Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 26. Auflage 2001, § 284 Rand-Nr. 1 mit Nachweisen). Sie dient deshalb im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (auch) dazu, im Interesse der Marktteilnehmer, das aber heißt im Interesse der möglichen Spielbeteiligten, das Marktverhalten - der Spielveranstalter - zu regeln. Nichts anderes galt in der Zeit bis zum Ablauf des 7. Juli 2004 (ebenso BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - Schöner Wetten - NJW 2004, 2158, 2160 = GRUR 2004, 693, 695 = WRP 2004, 899, 900 = BGHRep 2004, 1172, 1174). Zwar ist in dem bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rand-Nrn. 613 bis 629 zusammengestellten Katalog der wertbezogenen Normen der § 284 StGB ebenso wenig aufgeführt wie in der anschließenden Aufzählung der wertneutralen Vorschriften (aaO, Rand-Nrn. 630 bis 665). Es findet sich allerdings in Rand-Nr. 652 der Hinweis, dass Wettbewerbshandlungen, die auf der Missachtung von Vorschriften des Erlaubniszwangs beruhten, ohne dass es auf den Gesichtspunkt des ungerechtfertigten Vorsprungs im Wettbewerb ankomme, ohne weiteres wettwerbswidrig sein könnten, wenn die verletzte Vorschrift der Abwendung schwerwiegender Gefahren von der Allgemeinheit oder einzelner diene. Diese Voraussetzung ist hier anzunehmen, so dass ein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sowohl nach dem vor dem 8. Juli 2004 geltenden Recht als auch nach den an diesem Tage in Kraft getretenen neuen gesetzlichen Vorschriften (§ 1 UWG a.F. einerseits, § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG n.F. andererseits) gegeben war und ist, sofern das Verhalten der Beklagten die Tatbestandsmerkmale des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt hat. Das war hier der Fall.

2.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist in der Veranstaltung von "Oddset-Sportwetten" ein Glücksspiel im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB zu sehen. Zwar mag es sein, dass Spielteilnehmer, die sich eingehend mit der Zusammensetzung der einzelnen Mannschaften nach dem Kreis der am Wettkampf teilnehmenden Personen und deren Leistungsfähigkeit beschäftigt haben, mit einer größeren Wahrscheinlichkeit als "unbedarfte" Mitspieler den Spielausgang zutreffend voraussagen können, doch ändert dies nichts daran, dass es sich bei der "Oddset-Sportwette" gleichwohl um ein Glücksspiel im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB handelt. Dieses ist nämlich dadurch gekennzeichnet, dass weder der Veranstalter der Wette noch der Wettteilnehmer den Ausgang des maßgeblichen Ereignisses - abgesehen von im Vorfeld vereinbarten unlauteren Absprachen oder Manipulationen - in irgendeiner Richtung beeinflussen können. Das Ergebnis des Spiels und damit auch die Entscheidung, ob der Spieler den von ihm getätigten Einsatz verloren hat oder ob es zu einer Mehrung seines Vermögens infolge eines vom Veranstalter honorierten Gewinnanspruchs kommt, hängt allein vom Verhalten dritter Personen ab, auf das - abgesehen von dem Fall unredlicher Einflussnahme - weder Spielveranstalter noch Spielteilnehmer Einfluss ausüben können. Da diese Merkmale im Fall der Oddset-Sportwette vorhanden sind, liegt ein Glücksspiel vor.

Nichts anderes hat nach Auffassung des erkennenden Senats der Bundesgerichtshof in dem von beiden Parteien hervorgehobenen Urteil vom 28. November 2002 - 4 StR 260/02 - NStZ 2003, 372, 373 - zum Ausdruck gebracht. Vielmehr hat er - und das ist an dieser Stelle wörtlich wiederzugeben, um das entsprechende gegenteilige Vorbringen der Beklagten nachhaltig zu entkräften - Folgendes ausgeführt:

". . .Soweit das Landgericht meint, an den vom Angeklagten veranstalteten Sportwetten würden sich von vorneherein "überwiegend" nur im Sportwesen besonders kenntnisreiche und befähigte Spieler beteiligen, handelt es sich um eine unzulässige, weil nicht durch Tatsachen belegte Vermutung.

Darüber hinaus bleibt offen, ob und in welchem Maße auch der kenntnisreiche "Durchschnittsspieler" die Entscheidung über Gewinn und Verlust beeinflussen kann, mit der Folge, daß bei einem entsprechenden Zurücktreten des Zufallsmoments ein Geschicklichkeitsspiel und kein Glücksspiel anzunehmen wäre. Hierbei handelt es sich um eine Frage tatsächlicher Art, die einer tatrichterlichen einzelfallorientierten Abgrenzung - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - unter Berücksichtigung der einzelnen in Betracht kommenden Spielvorgänge bedarf (vgl. v. Bubnoff aaO § 284 Rdn. 8). Dem wird die angefochtene Entscheidung, die bereits eine konkrete Darstellung der einzelnen Wettvorgänge vermissen lässt, nicht gerecht. Der bloße Hinweis, daß aus Tages-, Sportzeitungen und auch aus dem Internet vielfältige Informationen über die an einem Sportereignis beteiligten Spieler und Mannschaften erlangt werden können, genügt nicht. Denn es versteht sich nicht von selbst, daß ein derart umfassend informierter Spieler das Egebnis eines sportlichen Wettkampfes mit einer überwiegenden Richtigkeitsgewähr vorhersagen kann. Dies gilt umso mehr, als bei Sportwetten der vorliegenden Art die zugesagten Gewinnquoten und damit auch der Anreiz für den Spieler umso höher sind, je unübersehbarer oder unwahrscheinlicher der Spielausgang ist, auf den der Spieler setzt. Nicht das Setzen auf den "Favoriten" (mit einer regelmäßig niedrigen Gewinnquote) kommt dem naturgemäß bestehenden Bestreben des Spielers entgegen, seinen Einsatz in größtmöglichem Maße zu vervielfachen. Insoweit hätte es auch Feststellungen bedurft, nach welchen Maßstäben die Gewinnquoten für die vom Angeklagten angebotenen Wetten festgelegt worden sind. Es liegt im übrigen auf der Hand, daß der Ausgang eines sportlichen Wettkampfs, sieht man einmal von den Fällen der Manipulation ab, von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, die sich vielfach einer exakten Vorausberechnung entziehen werden. Der Reiz des sportlichen Wettbewerbs, etwa eines Fußballspiels, liegt gerade darin, daß dessen Ergebnis nicht im voraus bestimmbar ist. Nicht selten wird ein Spiel durch einen "Zufallstreffer" einer an sich nach Vorhersagen von "Experten" und nach dem gesamten Spielverlauf unterlegenen Mannschaft entschieden. Zu recht hat daher das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. März 2001 (BVerwGE 114, 92 = NJW 2001, 2648) darauf hingewiesen, daß die Gewinnerwartung des Veranstalters einer Sportwette gerade auf der Unkalkulierbarkeit der Ergebnisse beruht. Demzufolge sind sowohl in der neueren höchstrichterlichen verwaltungsrechtlichen (BVerwG aaO) als auch zivilrechtlichen Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 14. März 2002 - I ZR 279/99 = NJW 2002, 2175) Sportwetten zu festen Gewinnquoten als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB qualifiziert worden."

Dem hat der Senat nichts hinzuzufügen.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ist sie auch taugliche Täterin im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Ihr Hinweis, sie veranstalte nicht, sondern vermittele lediglich, vermag sie nicht zu entlasten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der in der stafrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht zu folgen ist, die meint, dass bereits derjenige als Veranstalter eines Glücksspiels anzusehen sei, "wer dem Publikum Gelegenheit zur Beteiligung daran gibt", wofür bereits die Aufstellung und das Zugänglichmachen eines Spielplans genügen soll (Eser/Heine, aaO, Rand-Nr. 12). Auf alle Fälle ist die Beklagte nämlich nach ihrem eigenen Vorbringen als Gehilfin anzusehen, denn sie hat vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet (§ 27 Abs. 1 StGB). Dabei entlastet sie nicht, dass der "Haupttäter" nach ihrer, der Beklagten, Darstellung seine gewerbliche Niederlassung auf der Isle of Man hat, denn hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist (§ 9 Abs. 2 Satz 2 StGB).

3.

Die Beklagte kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der auf der Isle of Man ansässige Veranstalter des Glücksspiels über eine von der dort zuständigen Behörde erteilte Erlaubnis (Genehmigung) seiner gewerblichen Betätigung verfüge. Dabei unterstellt der Senat zu Gunsten der Beklagten, dass die dem Veranstalter Manx Online (I.O.M.) Limited unter dem 1. Juni 2001 vom Member/Secretary of the Isle of Man Gaming Control Commissioners ausgestellte und bis zum Ablauf des 31. Mai 2002 gültige Erlaubnis ("Bookmaker's Permit"), die die Beklagte in Ablichtung als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 17. Oktober 2003 zur Akte gereicht hat, inzwischen verlängert ist und damit noch fortbesteht. Die in § 284 Abs. 1 StGB verlangte behördliche Erlaubnis, öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, meint aber eine Erlaubnis der zuständigen Behörde eines Landes der Bundeesrepublik Deutschland, über die unstreitig weder die Beklagte selbst noch die Manx Online (I.O.M.) Limited verfügt. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass sich inzwischen ein europarechtlicher Rechtssatz durchgesetzt hat und anerkannt wird, wonach ganz allgemein Verwaltungsakte, die von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft erlassen worden sind, selbsttätig in jedem anderen Mitgliedstaat in dem Sinne Gültigkeit genießen, dass die in ihnen verkörperte Erlaubnis nicht nur innerhalb des Staates, von dessen Behörde sie erteilt worden ist, sondern darüber hinaus grenzüberschreitend innerhalb des räumlichen Bereichs der nunmehr 25 Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ausgenutzt werden darf. Dabei unterstellt der Senat auch an dieser Stelle zu Gunsten der Beklagten, dass die Isle of Man einerseits zum Mitgliedstaat Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland gehört und andererseits das primäre sowie das sekundäre Europarecht dort uneingeschränkte Geltung besitzen. Zwar mag es Ausnahmen geben, bei denen die europaweite Nutzung von Befugnissen, die sich aus einzelstaatlich erteilten und auf nationales Recht gestützten Erlaubnissen ergeben, zugelassen worden sind oder auch zugelassen werden (Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen in einem anderen Staat als demjenigen, der sie erteilt hat, vor Inkrafttreten der Richtlinie 91/439/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 über den Führerschein [ABl. EG Nr. L 237 S. 1]), doch sind diese bislang vereinzelt geblieben. Es kann jedenfalls gerade in dem hier einschlägigen Bereich des Gewerberechts nicht festgestellt werden, dass von der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates erteilte Erlaubnisse (Konzessionen) europaweit von den übrigen Mitgliedstaaten anerkannt werden und zur Nutzung der in ihnen verbrieften Befugnisse auch in jedem anderen Mitgliedstaat berechtigen. Damit fehlt der Beklagten ebenso wie dem auf der Isle of Man ansässigen Veranstalter des Glücksspiels die in § 284 Abs. 1 StGB geforderte, den Ausschluss der Strafbarkeit herbeiführende behördliche Erlaubnis.

4.

Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg auf den Inhalt der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache C-243/01 (Piergiorgio Gambelli u.a.) vom 6. November 2003 - (Bl. 101-126 d.A) - auszugsweise abgedruckt in NJW 2004, 139, berufen. Selbst wenn - wiederum zu Gunsten der Beklagten - davon ausgegangen wird, dass die maßgeblichen Vorschriften des italienischen Gesetzes Nr. 401 vom 13. September 1989 über Interventionen auf dem Gebiet des heimlichen Spiels und der heimlichen Wetten und zum Schutz des ordnungsgemäßen Ablaufs sportlicher Wettkämpfe in der durch das Gesetz Nr. 388/00 geänderten Fassung (wiedergegeben in Nr. 9 der genannten Entscheidung) mit der Regelung des § 284 Abs. 1 StGB im Wesentlichen übereinstimmen, steht die Entscheidung des EuGH dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Der EuGH hat nämlich - leitsatzmäßig zusammengefasst - zunächst zwar ausgesprochen, dass eine nationale Regelung, die - strafbewehrte - Verbote der Entfaltung der Tätigkeit des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung von Wetten, insbesondere Sportwetten, enthalte, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG darstelle, wenn der betreffende Mitgliedstaat keine Konzession oder Genehmigung erteile. Er hat dann aber erklärt, es sei Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob eine solche Regelung angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten tatsächlich den Zielen Rechnung trage, die sie rechtfertigen könnten, und ob die mit ihr auferlegten Beschränkungen außer Verhältnis zu diesen Zielen stünden. Das bedeutet also, dass nach Auffassung des EuGH der erkennende Senat die Aufgabe hat, die Vereinbarkeit des § 284 Abs. 1 StGB mit dem europäischen Recht jedenfalls insoweit zu überprüfen, als diese Vorschrift - verwaltungsrechtlich gesprochen - ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zum Inhalt hat und ob dieses Verbot mit den vom EuGH an eine zulässige Einschränkung der genannten Freiheitsrechte (Niederlassungsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit) gestellten Anforderungen vereinbar ist. Insoweit hat der EuGH ausgesprochen, dass die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, es rechtfertigen können, dass die staatlichen Stellen über ein ausreichendes Ermessen verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (Nr. 63 der Entscheidung).

Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, dass § 284 Abs. 1 StGB diesen Anforderungen entspricht. Wie bereits im Rahmen der Erörterung der Zielrichtung dieser Vorschrift dargestellt, verfolgt sie nicht nur den Zweck, das Vermögen des Einzelnen zu schützen, sondern zugleich und in erster Linie die Absicht, im Interesse der Allgemeinheit einem übermäßigen Ausleben der Spiel- und Wettleidenschaft derjenigen Personen zu begegnen, die von ihr befallen sind. Da nämlich nicht von der Hand zu weisen ist, dass ein übertriebener Einsatz von finanziellen Mitteln zu Spielzwecken zum Verlust der materiellen Existenzgrundlage führen kann, besteht ein erhebliches Interesse des Staates an einer Beaufsichtigung derjenigen Einrichtungen, die Glücksspiele veranstalten. Diesem Interesse ist am ehesten dadurch gedient, wenn die entsprechenden Unternehmen einer behördlichen und damit staatlichen Erlaubnis bedürfen, bevor sie den Spielbetrieb aufnehmen, und eine solche auch innehaben müssen, solange sie diesen fortsetzen. Ist aber die in § 284 Abs. 1 StGB getroffene gesetzliche Regelung nach Auffassung des Senats mit Art. 43 und Art. 49 EGV in der Auslegung, die ihnen der EuGH gegeben hat, vereinbar, so ist eine Vorlage nach Art. 234 Abs. 1 EGV ebenso ausgeschlossen wie sich eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG verbietet, denn eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn ein Gericht von der Verfassungswidrigkeit im Sinne eines Verstoßes gegen Bestimmungen des Grundgesetzes einer Vorschrift überzeugt ist, die in einem förmlichen nachkonstitutionell ergangenen Gesetz enthalten und entscheidungserheblich ist. Eine derartige Vorlage kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Senat § 284 Abs. 1 StGB für verfassungsgemäß hält.

5.

Auf die weitere von der Beklagten in den Vordergrund ihrer Darlegungen gerückte Frage, wie es sich auswirke und ob es gerechtfertigt sei, dass im Lande Bremen allein die Klägerin über eine behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB zum Betreiben von Oddset-Sportwetten verfüge, kommt es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ebenso wenig an wie auf die weitere Frage, ob der Klägerin erlaubt sei, für die Veranstaltung von Oddset-Sportwetten - wie von der Beklagten geschildert - umfänglich und aufwändig zu werben. Um ihre im erstgenannten Punkte bestehenden Bedenken zu verfolgen, müsste die Beklagte - oder das veranstaltende Unternehmen Manx Online (I.O.M.) Limited - bei der zuständigen bremischen Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB stellen. Sollte dieser Antrag unter Hinweis auf § 1 Abs. 2 des Gesetzes über Wetten und Lotterien in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. April 1974 (Brem. GBl. S. 229 - 2191-c-1), § 1 der Verordnung über die Zulassung von Wetten im Lande Bremen vom 11. Januar 2000 (Brem. GBl. S. 7 - 2191-c-3) abschlägig beschieden werden, bliebe es der Beklagten oder dem sonstigen Antragsteller unbenommen, gegen diese Entscheidung mittels Widerspruchs und verwaltungsgerichtlicher Klage vorzugehen. Einen - ihr vermeintlich zustehenden - Anspruch auf Erteilung der behördlichen Erlaubnis im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB kann sie jedoch nicht einer auf § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gestützten, von den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu entscheidenden Unterlassungsklage entgegensetzen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), denn der Bundesgerichtshof hat in der bereits erwähnten Entscheidung vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - [unter II. 3. b) bb) a.E] - NJW 2004, 2158, 2160 = GRUR 2004, 693, 695 = WRP 2004, 899, 902 die Frage der Vereinbarkeit des § 284 (Abs. 1) StGB mit den durch Art. 46 und Art. 49 EGV gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit zwar erörtert und im Sinne der auch hier vertretenen Ansicht bejaht, hat diese Frage aber letztlich offen gelassen, weil es auf sie nicht entscheidungserheblich ankam.

Ende der Entscheidung


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