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2. Legt der Schuldner einen schriftlichen Dienstvertrag vor, der eine bestimmte Arbeitszeit ausweist, die wesentlich unterhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit (40 Stunden) liegt, so genügt der Gläubiger seiner Darlegungslast, wenn er Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass der Schuldner die von ihm erbrachte Leistung nach der Lebenserfahrung nicht innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit (hier: 8 Wochenstunden) erbringen kann.

Geschäftszeichen: 2 U 40/2000 = 8 O 2174/1998 a

Verkündet am: 21. Dezember 2000

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht m Bremen - 2. Zivilsenat - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2000 durch die Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen - 8. Zivilkammer - vom 8. Februar 2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von DM 280.000,-- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten beträgt DM 108.141,39.

Aus den Gründen:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung laufender monatlicher Raten sowie auf Begleichung eines aufgelaufenen Rückstandes in Urspruch, die sich aus Gehaltsforderungen des Streitverkündeten gegen die Beklagte ergeben, die von der Klägern bis zur Höhe von DM 250.000,-- aufgrund eines für vollstreckbar erklärten notariellen Schuldanerkenntnisses des Streitverkündeten gepfändet und ihr zur Einziehung überwiesen worden sind.

Der Streitverkündete ist seit dem 1 Januar 1995 auf der Grundlage eines am 23. Dezember 1994 mit der Beklagten abgeschlossenen Dienstvertrages (Bl. 54 - 56 d.A.), auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, Geschäftsführer der Beklagten. Bereits zuvor, nämlich in einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. April 1993, war der Streitverkündete zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Alleingesellschafterin und Mitgeschäftsführerin der Beklagten ist die Ehefrau des Streitverkündeten. Die Ehefrau des Streitverkündeten ist innerhalb der Geschäftsführung der Beklagten für die Bereiche "Marketing, Finanzverwaltung, Personalplanung" zuständig. Der Streitverkündete nimmt die notwendigen Außenkontakte wahr, er leitet insbesondere Eigentümerversammlungen bei den 21 im Bestand befindlichen Eigentumsverwaltungen (Stand: Mai 1999) (§ 24 Abs. 5 WEG). Ferner obliegt dem Streitverkündeten die Erstellung der Nebenkostenabrechnungen. In Nummer 3 des bereits erwähnten Dienstvertrages ist niedergelegt, dass die Vertragschließenden von einer Arbeitsbelastung des Streitverkündeten von "ca. 9 Stunden wöchentlich" ausgingen. Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Streitverkündete nach Nummer 4 dieses Vertrages "ein monatliches nachträgliches Festgehalt von DM 2.000,--".

Am 2. März 1995 bekannte der Streitverkündete mit notarieller Urkunde zu UR. Nr. 88/95 des Notars Dr. G der Kommanditgesellschaft in Firma Bankhaus DM 250.000,-- nebst 2 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank sei dem 2. März 1995 zu schulden (Bl. 8 d.A.). Diese Forderung trat das Bankhaus am 18. April 1997 an die Klägerin ab (Bl. 9. 10/11 d.A.). Die Abtretungserklärung wurde im Original am 11. Juni 1997 dem Streitverkündeten zugestellt (Bl. 11 d.A.). Am gleichen Tage wurde ihm die vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Schuldanerkenntnisses zugestellt (Bl. 13 d. A.). Mit Beschluss vom 17. Juli 1997 (Bl. 14/15 d. A.), dem Streitverkündeten als Schuldner und der Beklagten als Drittschuldnerin zugestellt jeweils am 23. Juli 1997 (Bl. 16, 17 d. A.), wurde der Anspruch des Streitverkündeten gegen die Beklagte auf gegenwärtiges und zukünftiges Arbeitseinkommen gepfändet und der Klägerin zur Einziehung überwiesen. Auf eine schriftliche Anfrage der Klägerin vom 4. April 1997 hatte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 8 April 1997 (Bl. 10 d. A.) mitgeteilt, dass die Forderung anerkannt werde und Vorpfändungen nicht vorlägen. Ferner hatte sie die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt, dass der Streitverkündete Bezüge erhalte, die unterhalb der Pfändungsgrenze lägen; sein Arbeitseinkommen sei unpfändbar. Eine entsprechende Antwort erteilte die Beklagte der Klägerin auf deren wiederholte Anfrage vom 11 April 1997 unter dem 14 April 1997 (Bl. 19 d. A.).

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Auskehrung des pfändbaren Anteils des dem Streitverkündeten zustehenden Arbeitseinkommens sowie auf Zahlung der rückständigen Beträge in Anspruch, die sich seit dem auf die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses folgenden Monat - August 1997 - ergeben hätten. Die Klägerin lässt die in dem Dienstvertrag umschriebene Arbeitszeit des Streitverkündeten von neun Stunden wöchentlich und die für diese Tätigkeit von der Beklagten gewährte Vergütung von DM 2.000,-- monatlich nicht gelten. Vielmehr hat sie zur Berechnung ihrer Klagforderung ein monatliches Bruttoeinkommen des Streitverkündeten von (mindestens) DM 6.600,-- zugrundegelegt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 8. Februar 2000, die Beklagte bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs antragsgemäß verurteilt.

Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil das Landgericht die Beklagte mit Recht zur Bezahlung des seit der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses am 23. Juli 1998 für die Zeit zwischen August 1997 und Oktober 1998 aufgelaufenen Rückstandes sowie zur Zahlung monatlicher Raten von DM 1.899,22, beginnend mit November 1998, verurteilt hat. Rechtsgrundlage dieser Verurteilung ist zum einen der sich aus dem notariellen Schuldanerkenntnis des Streitverkündeten vom 2. März 1995 ergebende abgetretene Anspruch (§ 781 Satz 1, § 398 BGB), zum anderen der dem Streitverkündeten gegen die Beklagte zustehende Vergütungsanspruch, dessen Höhe der Senat nach Maßgabe des § 850 h Abs. 2 Satz 1 ZPO in Übereinstimmung mit der Klägerin und dem Landgericht beziffert.

§ 850 h Abs. 2 Satz 1 ZPO bestimmt für den Fall, dass der Schuldner einem Dritten in einem ständigen Dienstverhältnis Arbeiten oder Dienste, die nach Art und Umfang üblicherweise vergütet werden, unentgeltlich oder gegen eine unverhältnismäßig geringe Vergütung leistet, im Verhältnis des Gläubigers zu dem Empfänger der Arbeits- und Dienstleistungen eine angemessene Vergütung als geschuldet gilt. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift liegen hier vor, weil der Streitverkündete nach Überzeugung des Senats eine über die im Dienstvertrag mit neun Wochenstunden hinausgehende Zeit für die Tätigkeit im Interesse der Beklagten verwendet. Zwar hat die Beklagte zum Beweise für die von ihr aufgestellte Behauptung, der Streitverkündete arbeite für sie nicht mehr als neun Wochenstunden, den nach ihrem Vortrag am 23. Dezember 1994 unterzeichneten Dienstvertrag zwischen ihr und dem Streitverkündeten vorgelegt. Es trifft auch zu, dass den Gläubiger, der sich auf § 850 h Abs. 2 Satz 1 ZPO beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, in welcher Art und in welchem zeitlichen Umfang der Schuldner für den Drittschuldner tätig ist (Musielak/Becker, ZPO 2. Auflage 2000, § 850 h Rand-Nr. 21 unter Hinweis auf LAG Düsseldorf MDR 1994, 1020 und LAG Hamm DB 1993, 1428 [in Fußnote 52]). Doch kann dieser Grundsatz dann nicht gelten, wenn - wie hier - die Klägerin zwar keinen substantiierten Vortrag zur Zeitdauer der Beschäftigung des Streitverkündeten geliefert hat, wohl aber hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass sowohl die im Dienstvertrag enthaltene Angabe über den vom Streitverkündeten geleisteten Arbeitsumfang als auch die darin ebenfalls enthaltene Bezifferung der ihm dafür gewährten Vergütung mit den tatsächlichen Verhältnissen jedenfalls in der überschaubaren Vergangenheit nicht übereinstimmen. So aber liegt es hier.

Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, dass der von der Beklagten in den Jahren zwischen 1995 und 1997 erzielte Umsatz jeweils rund 500.000,-- DM betragen habe. Dem ist die Beklagte mit dem Hinweis entgegengetreten, dass im Jahre 1995 ein Umsatz von DM 561.000,--, im Jahre 1996 ein solcher von DM 434 000.--, im Jahre 1997 ein solcher von DM 392.000,--, im Jahre 1998 ein solcher von DM 354.000,-- und im Jahre 1999 ein solcher von DM 230.000,-- erzielt worden sei. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls für die ersten drei genannten Jahre eine gewichtige Abweichung der Zahlen nicht festzustellen ist: die von der Klägerin benannten Summen machen 1.500.000,-- aus, die von der Beklagten ergeben 1.387.000,--. Die von der Beklagten genannten Beträge ergeben einen Jahresdurchschnitt von DM 462.333,--. Dieser liegt nur um etwa 7,5% und damit unwesentlich unter demjenigen, den die Klägerin behauptet hat. Der von der Beklagten auf Anforderung des Landgerichts mitgeteilten Aufstellung über die Zahl der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 31. Mai 1999 beschäftigten Personen ist zu entnehmen, dass die Beklagte im Jahre 1996 insgesamt 24 und im Jahre 1997 insgesamt 21 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt hatte, den Streitverkündeten und seine Ehefrau eingeschlossen. Mit Rücksicht darauf, dass nach dem Vortrag der Beklagten die Ehefrau des Streitverkündeten ausschließlich für "Marketing, Finanzverwaltung, Personalplanung" zuständig war - die Klägerin umschreibt dies mit "Buchhaltung" - hatte der Streitverkündete jedenfalls auch den Einsatz der in 1996 vorhandenen 22 weiteren Mitarbeitern, in 1997 denjenigen von 19 weiteren Mitarbeitern zu regeln und zu koordinieren. Dazu traten seine eigenen Tätigkeiten, insbesondere, was die Wahrnehmung und Leitung von Eigentümerversammlungen angeht und die Erstellung von Nebenkostenabrechnungen anbetrifft. Selbst wenn der Streitverkündete, wie von der Beklagten vorgetragen, über erhebliche Erfahrungen in der Erledigung der genannten Geschäfte verfügt, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Streitverkündete diese Aufgaben mit einer durchschnittlichen werktäglichen Arbeitszeit von nur 1 1/2 Stunden zu erledigen vermochte.

Auch der Hinweis der Beklagten, dem Streitverkündeten sei es infolge seiner anderweitigen Belastung infolge von Beteiligungen an anderen Gesellschaften überhaupt nicht möglich gewesen, mehr als werktäglich 1 1/2 und damit wöchentlich 9 Stunden für die Beklagte tätig zu sein, überzeugt den Senat nicht. Zum einen hat die Klägerin unwidersprochen behauptet, diese Beteiligungen bestünden jedenfalls bereits solange nicht mehr, als der Streitverkündete Geschäftsführer der Beklagten sei, zum anderen hat der Streitverkündete selbst in dem ihn betreffenden - zwar undatierten und nicht unterzeichneten - Vermögensverzeichnis die Frage nach Beteiligungen an Gesellschaften wie folgt beantwortet: A GmbH 100.000,-- (aufgelöst).

H GmbH 200.000,-- (aufgelöst) G H.u.U. Anteil 5 %. Der Umstand, dass in demselben Formular auf die Frage "Bezieht Ihr Ehegatte eigenes Einkommen?" das Feld für "ja" angekreuzt und der weitere Hinweis "ca. DM 9.500,-- brutto" angebracht worden ist, nötigt zu folgender Schlussfolgerung: Da nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst in der Gesellschafterversammlung vom 30 Dezember 1998 die Bruttobezüge der Ehefrau des Streitverkündeten auf monatlich DM 6.500,-- festgesetzt worden sind, muss die Erklärung im Vermögensverzeichnis - ihre Richtigkeit unterstellt - vor diesem Zeitpunkt abgegeben worden sein. Daher waren die Beteiligungen des Streitverkündeten ebenfalls schon vor eben diesem Stichtag erledigt. Wenn aber dem so ist, leuchtet nicht ein, weshalb der Streitverkündete auch in der Zeit seit 1998 keine über neun Wochenstunden hinausreichende Zeit gehabt haben will, für die Beklagte tätig zu werden. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der erst zweitinstanzlich vorgelegten Bescheinigung des Arztes für innere Medizin P. H. vom 31. Juli 2000 herleiten, mit dem "retrospektiv auf die Jahre 1998 bis 2000 eine begrenzte Belastbarkeit im Arbeitsprozeß attestiert" worden ist. Der Hinweis, es habe eine "begrenzte Belastbarkeit" vorgelegen, ist zu unbestimmt, um daraus irgendwelche Schlüsse ziehen zu können, in welchem Umfang der Streitverkündete aus gesundheitlichen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit bereits zwei Jahre vor Erstellen dieses Attestes eingeschränkt gewesen sein sollte. Er widerspricht auch der Behauptung des Beklagten, dass der Streitverkündete erhebliche Arbeitsleistungen für andere Gesellschaften erbracht habe.

Zu demselben Ergebnis führt auch die Auswertung der von der Beklagten selbst mitgeteilten Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Streitverkündeten. Diese beliefen sich jedenfalls in den Jahren 1996, 1997 und 1998 auf jeweils DM 131.948,20 (brutto). Das entspricht einem Monats-Brutto-Gehalt von rund DM 10.995,--. Da der Streitverkündete, wie auch die Beklagte nicht bestreitet, ihre nach außen entfaltete Tätigkeit wahrnimmt (Leitung der Eigentümerversammlungen, Nebenkostenabrechnungen) und zudem unstreitig auf den Briefbögen der Beklagten an erster Stelle als ihr Geschäftsführer erscheint, spricht alles dafür, dass seine Tätigkeit mit mindestens einem Gehalt in derselben Höhe, wie es seiner Ehefrau zugebilligt wurde, angemessen zu vergüten war. Die Klägerin ist mit ihrer Annahme, dass eine Bezahlung des Streitverkündeten mit DM 6.600,-- zugrundezulegen sei, erheblich hinter diesem Betrag zurückgeblieben. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die erste mittels Gesellschafterbeschluss herbeigeführte Herabsetzung des Gehalts des Gehalts der Ehefrau des Streitverkündeten am 30. Dezember 1998 beschlossen worden ist, nachdem am 11. November 1998 die Klage in dieser Sache zugestellt worden war.

Der Umstand dass die Gesellschaft mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2000 verkauft worden ist und der Streitverkündete und seine Ehefrau damit gleichzeitig ihre Anstellung bei dieser verlieren werden, lässt den Anspruch nicht entfallen. Es ist davon auszugehen, dass die Gesellschafter damit keine finanzielle Verschlechterung in Kauf genommen haben. Es liegt auch nahe, dass ein Titel wie das angefochtene Urteil gesellschaftsrechtliche Umdispositionen der Schuldnerseite hervorruft. Der Beklagten bleibt vorbehalten, bei einer maßgeblichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, etwa durch Umsetzung des vorgetragenen Kaufvertrages, Vollstreckungsgegenklage zu erheben. Für den Senat bietet sich insoweit keine Veranlassung, den landgerichtlichen Urteilsspruch abzuändern.

Die Höhe der vom Landgericht in Übereinstimmung mit der Klägerin errechneten und festgesetzten pfändbaren Monatsbeträge sowie des für die Monate August 1997 bis Oktober 1998 (jeweils einschließlich) ausgeurteilten Rückstandes ist zutreffend bemessen worden. Sie wird von der Beklagten auch nicht gesondert angegriffen.

Den Zinsanspruch hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise mit 4 % seit dem 11. November 1998, dem Tag der Zustellung der Klage, zuerkannt (§ 291 Satz 1 und 2, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum Ablauf des 30. April 2000 geltenden Fassung).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Entscheidung über die Beschwer folgt aus § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung