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Ein Kündigungsrecht eines Anlegers besteht nicht allein, wenn ein Mitgesellschafter in Konkurs fällt, weil sich insoweit ein Risiko verwirklicht hat, das der Anleger bewusst eingegangen ist. Etwas anderes hat aber dann zu gelten, wenn die gesamte Fondsanlage mit Lug und Trug initiiert worden ist

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

11 U 300/01

Verkündet am 19. Dezember 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 27. Juni 2002 wird aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer der Klägerin erreicht nicht 20.000 EUR.

Entscheidungsgründe:

Das Versäumnisurteil des Senats war aufrechtzuerhalten. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Beitragsrückständen gegen die Beklagte nicht zu.

Es kann dahinstehen, ob die behauptete Wahl der Klägerin ordnungsgemäß erfolgt ist, wozu die Klägerin im Einzelnen bereits nicht hinreichend in Bezug auf den Wahlvorgang vorgetragen hat.

Es kann gleichfalls dahinstehen, ob der Klägerin überhaupt ein Zahlungsanspruch in geltend gemachter Höhe zusteht, weil durch die Kündigung der Beklagten das Vertragsverhältnis beendet ist und die Klägerin nicht zureichend dafür vorgetragen hat, in welcher Höhe der Beklagten ein Abfindungsanspruch zusteht.

Denn der Anspruch der Klägerin ist verwirkt. Nach § 242 BGB ist es der Klägerin verwehrt, die Beklagte noch auf Zahlung in Anspruch zu nehmen, nachdem die Beklagte ab Oktober 1991 ihre Zahlungen eingestellt hatte. Sowohl die Klägerin als Treuhänderin, als auch die ursprünglich als Treuhänderin fungierende Firma ####### (im Folgenden: Firma), haben sich gegenüber der Beklagten treuwidrig verhalten. Nach § 2 Ziffer 1 des Treuhandvertrages hat der Treuhänder ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse der einzelnen Treugeber tätig zu werden. Diese Pflicht hat bereits die Firma verletzt, die Mitgesellschafterin des Immobilienfonds und gleichzeitig Treuhänderin war. Die Klägerin selbst hat in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass zu der negativen wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds u. a. strafbare Verhaltensweisen der Fondsinitiatoren geführt haben, wozu die Firma gehört hat. Auch aus dem von der Klägerin vorgelegten Abschlussbescheid der Staatsanwaltschaft ####### ergibt sich dieser Sachverhalt. Dort ist vermerkt, dass weitere maßgebliche Gründe des Konkurses der Mitgesellschafterin #######, die als Geschäftsführerin des Fonds fungierte, veruntreuende Entnahmen von Anlagegeldern durch Gesellschafter und Geschäftsführer, der Ankauf von nicht werthaltigen Vermögens-anlagen und eine unzureichende Verwaltung, die sich auf eine ordnungsgemäße Verbuchung der Ein- und Ausgaben nicht stützen konnte, waren. Es hätte der Firma in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin oblegen, die Beklagte auf diese Umstände hinzuweisen, was sie, die Treuhänderin, ersichtlich nicht getan hat. Auch die Klägerin hat ihre Pflichten aus dem Treuhandvertrag verletzt. Denn es hätte ihr oblegen, nach dem Eintritt als Treuhänderin die Beklagte nun ihrerseits hierauf hinzuweisen, die desolate finanzielle Situation des Fonds darzustellen sowie insbesondere der Beklagten mitzuteilen, dass ihr auf Grund dieser Umstände ein Kündigungsrecht zustand. All das hat die Klägerin ersichtlich nicht getan. Zwar dürfte ein solches Kündigungsrecht des Anlegers dann nicht bestehen, wenn ein Mitgesellschafter - wie im Streiffall die ####### - in Konkurs fällt, weil sich insoweit ein Risiko verwirklicht hat, das der Anleger bewusst eingegangen ist. Etwas anderes hat aber dann zu gelten, wenn, wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, die gesamte Fondsanlage mit Lug und Trug initiert worden ist. Die Klägerin hat auch nicht zureichend dafür vorgetragen, warum dieser Fonds nach dem Konkurs der Mitgesellschafterin überhaupt weiter geführt worden ist. Der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung zur Auseinandersetzung der GbR per 31. Dezember 2000 lässt sich entnehmen, dass der vorhandene Grundbesitz in Höhe von ca. 10 Mio. DM voll finanziert worden ist und das eingezahlte Kapital gut 27 Mio. DM beträgt, zu dessen Verbleib die Klägerin nichts vorgetragen hat. Es spricht auch für sich, dass nach dem Vortrag der Klägerin ein Anleger, der die 18.000 DM voll eingezahlt hat, lediglich ein Auseinandersetzungsguthaben von 918 DM haben soll. Dass eine andere Entwicklung bei Übernahme der Treuhänderschaft durch die Klägerin absehbar war, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Insoweit stellt sich die Inanspruchnahme der Beklagten auch als unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 226 BGB dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision erschien nicht geboten, weil der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung sie nicht erfordert; die Parteien haben insoweit auch keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die zu einer anderen Entscheidung Anlass gäben.

Ende der Entscheidung