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Beschluss

In der Familiensache

hier: Beschwerde gegen die Vergütungsfestsetzung

hat der 17. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle am 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### sowie durch die Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Kläger gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Celle vom 28. November 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat den Klägern durch Beschluss vom 19. Juni 2008 ratenzahlungsfreie Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Kindesunterhalt gegen den Beklagten bewilligt und ihnen die Rechtsanwältin G. als Prozessbevollmächtigte beigeordnet. Rechtsanwältin G. hatte die Kläger in dieser Unterhaltssache bereits vorgerichtlich vertreten. Mit Formularantrag vom 9. Oktober 2008 beantragte sie die Festsetzung einer Vergütung von 603,93 EUR aus der Staatskasse, wobei sie bezogen auf einen Streitwert von 3.374 EUR neben einer 1,3 Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3100 (253,50 EUR) und einer 1,2 Terminsgebühr nach VV-RVG Nr. 3104 (234,00 EUR) die Post und Telekommunikationspauschale nach VV-RVG Nr. 7002 (20,00 EUR) sowie 19 % Umsatzsteuer geltend machte. Ferner teilte sie mit, von den Klägern keine vorgerichtliche Gebühren aus VVVG Nrn. 23002303 und aus der Staatskasse keine Gebühren für die Beratungshilfe nach VV-RVG Nr. 2503 erhalten zu haben.

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle beim Amtsgericht hat die der Klägerbevollmächtigten aus der Staatskasse zu erstattenden Gebühren auf 453,09 EUR festgesetzt, nachdem es die Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3100 auf eine 0,65 Gebühr (126,75 EUR) gekürzt hat. Hiergegen richtet sich die Erinnerung der Klägerbevollmächtigten, der die Familienrichterin nicht abgeholfen hat. Gegen deren Beschluss richtet sich die vom Amtsgericht zugelassene Beschwerde der Klägerbevollmächtigten, die sich für ihre vorgerichtliche Tätigkeit allenfalls die Hälfte einer Beratungshilfegebühr nach VV-RVG Nr. 2503 (35,00 EUR) auf die gerichtliche Verfahrensgebühr anrechnen lassen möchte. Sie weist darauf hin, dass bei den Klägern unzweifelhaft die wirtschaftlichen Voraussetzungen für Beratungshilfe vorgelegen hätten und nunmehr auch ein Antrag auf nachträgliche Bewilligung von Beratungshilfe gestellt worden sei.

II.

Die gemäß §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 RVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 wird eine wegen des selben Gegenstandes nach VV-RVG Nrn. 23002301 entstandene Geschäftsgebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die gerichtliche Verfahrensgebühr nach VV-RVG Nr. 3100 zu mindern, nicht hingegen die vorgerichtliche Geschäftsgebühr, die ihrerseits unangetastet bleibt. Für die kostenrechtliche Anrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die Geschäftsgebühr vom Prozessgegner auf materiellrechtlicher Grundlage zu erstatten, und ob sie insoweit zwischen den Parteien unstreitig geltend gemacht, tituliert oder bereits beglichen ist (BGH Beschlüsse vom 22. Januar 2008 - VIII ZB 57/07 - FamRZ 2008, 878 ff. und vom 20. April 2008 - III ZB 8/08 - FamRZ 2008, 1346 und vom 25. Juli 2008 - IV ZB 16/08 - FamRZ 2008, 2023 f.).

2. Ob und in welchen Fällen diese Grundsätze auch auf das Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 55 RVG anzuwenden sind, ist in der obergerichtlichen Kostenrechtsprechung umstritten.

a) Teilweise wird die auch von der Klägerbevollmächtigten geteilte Ansicht vertreten, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung von Beratungshilfe nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 BerHG und bei Bewilligung von ratenzahlungsfreier Prozesskostenhilfe für die bedürftige Partei die Anrechnung einer hälftigen Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 nicht in Betracht komme. Selbst dann, wenn Beratungshilfe tatsächlich nicht oder noch nicht in Anspruch genommen worden sei, könne in diesen Fällen lediglich die Hälfte der im Rahmen der Beratungshilfe fiktiv anfallenden Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503 (mithin 35,00 EUR) abgezogen werden (OLG Oldenburg [5. Zivilsenat] MDR 2008, 1006. OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 13. Januar 2009 - 8 WF 211/08 - und vom 28. Oktober 2008 - 8 W 438/08 - bei juris).

b) Nach wohl überwiegender Auffassung müsse es auch bei der Festsetzung der Prozesskostenhilfevergütung im Verfahren nach § 55 RVG grundsätzlich beachtet werden, wenn vorgerichtlich für den beigeordneten Rechtsanwalt eine Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 angefallen und deshalb aufgrund der obligatorischen Anrechnung nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 die gerichtliche Verfahrensgebühr von vornherein nur in geminderter Höhe entstanden ist (OLG Oldenburg [13. Zivilsenat] FamRZ 2008, 1765 f.. OLGR Braunschweig 2008, 837 ff.. OLG Bamberg RVGReport 2008, 343. OLG Celle [10. Zivilsenat], Beschluss vom 13. November 2008 - 10 WF 312/08 - bei juris. OLG Oldenburg [8. Zivilsenat], Beschluss vom 8. Mai 2008 - 8 WF 57/08 - bei juris. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. November 2008 - I 10 W 109/08 - bei juris. OLG Koblenz, Beschluss vom 14. November 2008 - 9 WF 728/08 - bei juris. vgl. auch OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 27. November 2008 - 13 OA 190/08 - und vom 8. Oktober 2008 - 4 OA 510/07 - beide bei juris. OVG Hamburg, Beschluss vom 5. November 2008 - 4 So 134/08 - bei juris. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2008 - 13 Ta 185/08 - bei juris).

Der letztgenannten Auffassung tritt der Senat bei. Der Grund für die Anrechnungsbestimmung liegt darin, dass Geschäfts und Verfahrensgebühr teilweise den gleichen Aufwand vergüten, weswegen ein Rechtsanwalt, der bereits im Rahmen seiner vorgerichtlichen Tätigkeit mit der Sache befasst gewesen ist, in aller Regel für die Prozessvertretung seines Auftraggebers eines geringeren Einarbeitungs bzw. Vorbereitungsaufwandes bedarf. Die gebührenrechtliche Gleichbehandlung eines Rechtsanwalts, der unmittelbar einen Prozessauftrag erhalte, mit dem Rechtsanwalt, der zunächst außergerichtlich tätig gewesen ist, kann nicht gerechtfertigt werden (BTDrucks. 15/1971, S. 209). Diese Beurteilung ist davon unabhängig, ob der Rechtsanwalt im gerichtlichen Verfahren als Wahlanwalt oder als ein im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt tätig wird. Die gegen die Anrechnung einer vorgerichtlich verdienten hälftigen Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 auf die aus der Staatskasse zu vergütende Verfahrensgebühr ins Feld geführten Erwägungen greifen nach Ansicht des Senats nicht durch:

aa) Nach § 58 Abs. 2 RVG sind Vorschüsse und Zahlungen, die der Rechtsanwalt vor oder nach der Beiordnung von der hilfebedürftigen Partei erhalten hat, zunächst auf die Differenz zwischen der aus der Staatskasse zu zahlenden Vergütung und der vollen Wahlanwaltsvergütung zu verrechnen. Hieraus lässt sich aber nicht folgern, dass die hälftige vorgerichtliche Geschäftsgebühr zunächst auf diese Gebührendifferenz anzurechnen wäre. Denn es geht nicht um die Frage der Verrechnung von Vorschüssen oder Zahlungen, sondern darum, welche Gebühren für die einzelnen Verfahrensabschnitte entstanden sind (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 27. November 2008 aaO, OLGR Braunschweig aaO. OVG Hamburg, Beschluss vom 5. November 2008 aaO). Angesichts dieser völlig unterschiedlichen Problemstellung scheidet auch eine Analogie zu § 58 Abs. 2 RVG aus (vgl. auch LAG Düsseldorf, Beschluss vom 2. November 2007 - 13 Ta 181/07 - bei juris).

bb) Aus der Forderungssperre des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO kann sich für die Beurteilung der hier streitigen Frage schon deshalb nichts ergeben, weil sie auf die Entstehung und auf die Beitreibung einer vor der Beiordnung des Rechtsanwalts entstandenen Geschäftsgebühr für seine vorgerichtliche Tätigkeit keinen Einfluss hat.

cc) Im Übrigen ergibt sich § 44 Satz 1 RVG, dass der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Rahmen der Beratungshilfe nur eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503 in Höhe von 70,00 EUR aus der Landeskasse erhält. In diesem Zusammenhang regelt die Vorbemerkung zu VV-RVG Nr. 2500, dass Gebühren im Rahmen der Beratungshilfe ausschließlich nach den VV-RVG Nrn. 2500 ff. entstehen und deshalb ein im Rahmen einer Beratungshilfe tätiger Rechtsanwalt einen Gebührenanspruch nach VV-RVG Nr. 2300 gegen seinen Auftraggeber nicht erlangen kann. Allein in diesem Fall beschränkt sich die Anrechnung auf die hälftige Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503, mithin auf 35,00 EUR. Dagegen gibt es keine gesetzliche Grundlage dafür, nachträglich eine (fiktive) Gebühr nach VV-RVG Nr. 2503 zu konstruieren, wenn der Rechtsanwalt für seinen Auftraggeber tatsächlich vorgerichtlich als Wahlanwalt tätig geworden ist und eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2300 verdient hat.

An dieser Beurteilung wird auch nichts dadurch geändert, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers bereits bei Erteilung des Mandats die Bewilligung von Beratungshilfe gerechtfertigt hätten und das Beratungshilfegesetz die Möglichkeit einer nachträglichen Bewilligung von Beratungshilfe vorsieht (§§ 4 Abs. 2, 7 BerHG). Voraussetzung für das Entstehen der Beratungshilfegebühr nach VV-RVG Nr. 2503 anstelle der Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 ist auch bei nachträglicher Bewilligung von Beratungshilfe nicht allein, dass ein Anspruch des Hilfesuchenden auf Beratungshilfe für die anwaltliche Vertretung dem Grunde nach bestanden hat, sondern vielmehr, dass wirklich ein Direktzugang des Hilfesuchenden zum Rechtsanwalt nach § 7 BerHG vorgelegen hat und die vorgerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes danach tatsächlich im Rahmen der Beratungshilfe erfolgte (OVG Lüneburg Beschluss vom 8. Oktober 2008 aaO. vgl. auch Gerold/Schmidt/Madert RVG 18. Aufl. § 44 Rn. 3 f.), so dass aus diesem Grunde eine Gebühr nach VV-RVG Nr. 2300 von vornherein nicht zur Entstehung gelangt ist. Von der Klägerbevollmächtigten wird indessen weder ausdrücklich behauptet noch gar glaubhaft gemacht, dass den Klägern vorgerichtlich von ihr Beratungshilfe gewährt worden sei. Allein der Umstand, dass nunmehr fast acht Monate nach Entfaltung der vorgerichtlichen Tätigkeit und im Zuge des Rechtsmittelverfahrens einen Antrag auf nachträgliche Bewilligung von Beratungshilfe gestellt hat, reicht dazu nicht aus.

Der Rechtsanwalt, der für seinen erkennbar mittellosen Auftraggeber als Wahlanwalt tätig geworden und seinen Hinweis und Beratungspflichten gemäß § 16 Abs. 1 BORA nicht gerecht geworden ist, kann zwar seinen Gebührenanspruch nach VV-RVG Nr. 2300 nicht durchsetzen, weil seinem Auftraggeber dann ein auf Befreiung von den Wahlanwaltsgebühren gerichteter Gegenanspruch auf Schadenersatz zusteht (vgl. BGH Beschluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 118/03 - FamRZ 2006, 381, 382 f.). Dies ändert aber nichts an der Entstehung des Gebührenanspruchs nach VV-RVG Nr. 2300. Das Gesetz bietet keine Handhabe dafür, von der obligatorischen Anrechnung nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 nur deshalb abzusehen, weil die verdienten Wahlanwaltsgebühren aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gegen den Auftraggeber nicht durchsetzbar sind.

dd) Schließlich bestehen auch keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100, soweit sich aus dieser Regelung auch die (anteilige) Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts ergibt. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch diese Anrechnung und vor dem Hintergrund der gemäß § 49 RVG ab einem Wert von 3.500 EUR gegenüber § 13 RVG abgesenkten Gebührensätze in die Grundrechte der betroffenen Rechtsanwälte aus Art 12 GG eingegriffen und die sogenannte Sozialverpflichtung der freien Berufe überspannt wird. Der Rechtsanwalt, der keine genügenden Anhaltspunkte für die Mittellosigkeit seines Auftraggebers hat, kann seine Gebührenansprüche für die vorgerichtliche Tätigkeit als Wahlanwalt durch die Anforderung eines Vorschusses absichern (§ 9 RVG). Tut er dies nicht, kann es nicht Aufgabe der Staatskasse sein, dem Rechtsanwalt als Folge der Abweichung von zwingenden gesetzlichen Anrechnungsvorschriften einen Teil seines Ausfallrisikos abzunehmen. Ist der Auftraggeber erkennbar hilfebedürftig, muss der Rechtsanwalt ihn ohnehin auf die Möglichkeiten der Beratungshilfe hinweisen (§ 16 Abs. 1 BORA). Wird der Rechtsanwalt in diesem Rahmen für seinen Auftraggeber tätig, stellt sich später auch die Frage nach der Anrechnung einer hälftigen Geschäftsgebühr nach VV-RVG Nr. 2300 nicht mehr.

3. Nach alledem lässt die Entscheidung des Amtsgerichts jedenfalls zu Lasten der Klägerbevollmächtigten keine Fehler erkennen.

Das Amtsgericht hat die nach der Tabelle zu § 49 RVG ermittelte Verfahrensgebühr schlicht halbiert und damit in der Sache auch den Anrechnungsbetrag gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu VV-RVG Nr. 3100 nach der Tabelle zu § 49 RVG bestimmt. Dies entspricht einer verbreiteten Auffassung in der Rechtsprechung (OLG Celle [10. Zivilsenat], Beschluss vom 13. November 2008 aaO. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2008 aaO), begegnet nach Ansicht des Senats allerdings einigen Bedenken. Nach dem Wortlaut der Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 zu VV-RVG Nr. 3100 ist zum Zwecke der Anrechnung die Hälfte der Geschäftsgebühr zu ermitteln und nicht lediglich deren Gebührensatz zu halbieren. Damit ist für die Anrechnung der hälftige Geschäftsgebühr grundsätzlich die Gebührenhöhe maßgeblich, in der sie tatsächlich entstanden ist. Aus Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 3 zu VV-RVG Nr. 3100, wonach die Anrechnung nach dem Wert des Gegenstandes erfolgt, der auch Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist, ergibt sich nichts anderes, weil es hier nur um die Behandlung eines möglicherweise zwischen vorgerichtlicher und gerichtlicher Tätigkeit differierenden Gebührenstreitwerts geht. Da sie die Geschäftsgebühr eines Wahlanwalts nach VV-RVG Nr. 2300 aber nicht nach der Tabelle zu § 49 RVG, sondern nach § 13 RVG richtet, spricht einiges dafür, die anzurechnende hälftige Geschäftsgebühr nach § 13 RVG zu ermitteln (OLG Koblenz Beschluss vom 14. November 2008 aaO. OLGR Braunschweig aaO. OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. November 2008 aaO), was bei hohen Streitwerten sogar dazu führen kann, dass die aus der Staatskasse zu erstattende Verfahrensgebühr nach § 49 RVG durch die anzurechnende hälftige Geschäftsgebühr nach § 13 RVG vollständig aufgezehrt wird.

Einer weiteren Erörterung dieser Frage bedarf es an dieser Stelle allerdings nicht, weil die Anrechnung von vorgerichtlichen Wahlanwaltsgebühren hier dazu führen würde, dass die Klägerbevollmächtigte aus der Landeskasse noch weniger erhält, als in erster Instanz zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Eine Beschwerdeentscheidung zu Lasten der Klägerbevollmächtigten ist indessen ausgeschlossen, da jedenfalls im Rechtsmittelverfahren nach §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 RVG das Verschlechterungsverbot gilt (vgl. LAG Köln MDR 2000, 670, 671. LAG RheinlandPfalz, Beschluss vom 10. Juli 2008 - 10 Ta 114/08 - bei juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG.

Ende der Entscheidung