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Beschluss

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### am 16. Oktober 2002 einstimmig beschlossen:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Juni 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 59.161,60 € festgesetzt, von denen 29.580,79 € auf die Berufung der Beklagten und 29.580,81 € auf die Anschlussberufung des Klägers entfallen.

Gründe:

Die Entscheidung über die Zurückweisung der Berufung beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO und ergeht nach Anhörung der Beklagten. Der Senat ist aus den fortgeltenden Gründen der Hinweisverfügung des Vorsitzenden vom 19. September 2002 davon überzeugt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung nicht erfordert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in dem Schriftsatz des Beklagten vom 7. Oktober 2002, das im wesentlichen nur aus Wiederholungen des bisherigen Vortrags besteht.

Konkreten Vortrag zu der in der Hinweisverfügung bemängelten fehlenden Abmahnung und dem Zugang einer solchen Abmahnung ist auch der Stellungnahme der Beklagten vom 7. Oktober 2002 nicht zu entnehmen. Damit wird auch nicht vorgetragen, aus welchen Gründen ein solches Vorbringen trotz der beschränkten Zulässigkeit neuen Vortrags in zweiter Instanz (§ 531 ZPO n. F.) noch beachtlich sein könnte. Die Grundvoraussetzung für eine fristlose Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs nach § 542 BGB a. F. ist deshalb auch weiterhin nicht dargelegt.

Der Vortrag, der Zeuge ####### habe den Zeugen ####### bei Gesprächen vor Ort ab dem 16. Juli 2001 mehrfach gemahnt und auf die Folgen einer verspäteten Übergabe ist so allgemein und unverbindlich, dass er nicht geeignet ist, die Blatt 2 der Hinweisverfügung noch einmal im Detail dargestellten Kündigungsvoraussetzungen zu erfüllen. Zu Mahnungen des Klägers selbst und dem Zugang solcher Abmahnungen fehlt auch weiterhin jeder konkrete Vortrag.

Soweit in der Stellungnahme vom 7. Oktober 2002 wiederholt geltend gemacht wird, der Kläger habe der Beklagten bezugsfertige Büroräume zur Verfügung stellen müssen, bleibt es dabei, dass eine entsprechende Verpflichtung aus dem Mietvertrag nicht zu entnehmen ist. In dem Vertrag, den die Beklagte sogar noch einmal ausdrücklich zitiert, ist nur von dem Streichen der Decke und Wände und dem Austausch der Kücheneingangstür die Rede. Eine Herrichtung bestimmter Räume zur Benutzung als Büro ist dort nicht verzeichnet.

Die Beklagte könnte deshalb auch weiterhin allenfalls Minderungs- oder Schadensersatzansprüche haben, auf die sie jedoch nach ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2002 ausdrücklich gar keinen Wert legt und zu denen sie auch nach dem Hinweis des Vorsitzenden im zweiten wie im ersten Rechtszug nichts vorgetragen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO analog. Soweit die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen worden ist, hat die Beklagte die Kosten nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Der Kläger, der mit Schriftsatz vom 11. September 2002 Anschlussberufung eingelegt und die Klage auf Mietzinszahlung um sieben weitere Monate erhöht hat, die bis dahin nicht Gegenstand des Rechtsstreits waren, hat die Kosten der Anschlussberufung zu tragen, die aufgrund der einstimmigen Zurückweisung der Berufung keinen Erfolg mehr haben kann. Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91, 92 Abs. 1, 96 ZPO, nach der die Kosten eines erfolglosen Angriffsmittels von dem zu tragen sind, der von dem Mittel Gebrauch gemacht hat.

Die Frage, wer die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat, wenn die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückgewiesen wird, ist im Gesetz nicht geregelt und - soweit ersichtlich - bislang auch noch nicht entschieden. Der Senat geht davon aus, dass anders als bei der Rücknahme der Hauptberufung, die auch nach neuen Zivilprozessrecht dazu führt, dass der Berufungskläger auch die Kosten der Anschließung zu tragen hat, weil er der Entscheidung über die Anschließung willentlich den Boden entzieht (s. BGHZ 4, 241; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 524 Rz. 43), die Kosten der Anschlussberufung im Fall der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht dem Berufungskläger aufzuerlegen sind, weil in diesem Fall der Bestand der Anschlussberufung nicht vom Willen des Berufungsklägers abhängt (so auch Zöller/Gummer, ZPO, § 524 Rz. 44). Es gelten insoweit die Grundsätze entsprechend, die der Große Senat für Zivilsachen des BGH für die Entscheidung über die Kosten der Anschlussrevision im Fall der Nichtannahme der Revision entwickelt hat (BGHZ 80, 146 ff.). Ebenso wie bei der Ablehnung der Annahme der Revision nach früherem Recht die Anschlussrevision (§§ 554 b, 556 Abs. 2 Satz 3 ZPO a. F.) verliert auch bei der Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 4 ZPO n. F. ihre Wirkung. Der Anschlussberufungskläger, der keine eigene Berufung innerhalb der Berufungsfrist eingelegt hat, kann danach mit seiner Anschließung keinen Erfolg mehr haben. Entsprechend dem kostenrechtlichen Grundprinzip, dass der Unterliegende die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat, muss er die kostenmäßigen Folgen seines Rechtsschutzbegehrens tragen (s. auch BGHZ 80, 146, 148 f.). Auch wenn er sich erst aufgrund des Rechtsmittels des Gegners entschließt, selbst innerhalb dieses Rechtsmittels mit einer Anschlussberufung einen Gegenangriff zu unternehmen, ändert dies nichts an der Tatsache, dass er kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg dieses Angriffs zu tragen hat. Dies gilt sowohl für die Weiterverfolgung eines in erster Instanz erfolglos gebliebenen Rechtsschutzbegehrens als auch erst recht für eine Erweiterung des Rechtsschutzbegehrens in zweiter Instanz, wie vorliegend.

Ebenso wie das kostenmäßige Risiko der Nichtannahme der Revision nach früheren Zivilprozessrecht der Anschlussrevisionskläger zu tragen hatte (BGHZ 80, 146 ff.), hat auch der Anschlussberufungskläger nach neuem Zivilprozessrecht das Risiko zu tragen, mit den Kosten der Anschließung belastet zu werden, wenn die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen wird (ebenso Zöller/Gummer, ZPO, § 524 Rz. 44). Der Anschlussberufungskläger, der sich erst nach Ablauf der Berufungsfrist entschließt, sich der Berufung anzuschließen, kennt das Risiko der Zurückweisung durch Beschluss. Er weiß, dass seinem Angriffsmittel durch eine gerichtliche Entscheidung noch der Boden entzogen werden kann. Legt er gleichwohl Anschlussberufung ein und nimmt diese auch nach einem Hinweis des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht zurück, oder legt er diese sogar erst nach Erteilung dieses Hinweises ein, so ist es sein Risiko, wenn es zu einem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO kommt, durch den auch die Anschließung hinfällig wird. Dem Berufungskläger können diese Kosten nicht auferlegt werden.

Der Senat hat bei dieser Entscheidung bedacht, dass die Anschlussberufung nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift zulässig ist und nicht unbedingt davon ausgegangen werden kann, dass innerhalb dieses Zeitraums die Entscheidung über eine Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO gefallen sein muss, so dass der Anschließende möglicherweise noch nicht weiß, ob es zur Durchführung des Berufungsverfahrens kommt. Auch dieser Aspekt kann keine andere Entscheidung rechtfertigen, weil das kostenrechtliche Risiko der Anschließung grundsätzlich derjenige zu tragen hat, der sich anschließt (so auch BGHZ 146, 152 f. für die vergleichbare Problematik im Falle des § 566 Abs. 1 ZPO a. F.). Eine Verlängerung des Beginns der Frist zur Anschließung bis zu einer Entscheidung über die Frage, ob nach § 522 Abs. 2 ZPO verfahren werden soll, kommt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht in Betracht (so für den früheren Fall des § 566 Abs. 1 ZPO a. F. auch BGHZ 80, 146, 152 f.). Anders als bei der früheren Entscheidung über die Annahme der Revision, würde für eine solche Verlängerung der Frist im Fall des § 522 Abs. 2 ZPO aber auch gar kein eindeutiger Anfangszeitpunkt zu bestimmen sein, weil regelmäßig gar nicht nach außen verlautbart wird, wenn das Gericht von der Vorschrift des § 522 Abs. 2 ZPO keinen Gebrauch macht. Es bleibt deshalb auch unter Berücksichtigung der Frist zur Anschließung bei der zuvor gefundenen Risikoverteilung. Der Anschlussberufungskläger kann dieses Risiko nur dadurch verringern, dass er rechtzeitig vor einem Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO das Anschlussrechtsmittel zurücknimmt und damit das Entstehen weiterer Kosten vermeidet.

Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Parteien auf die kostenrechtlichen Gesichtspunkte hinzuweisen, da es sich um bloße Nebenforderungen handelt (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und zudem die Problematik in der bereits mehrfach erwähnten Kommentierung von Zöller/Gummer allgemein zugänglich erörtert worden ist.

Bei der Festsetzung des Wertes des Berufungsverfahrens waren die Werte der Berufung und der Anschlussberufung zusammenzurechnen, weil Berufung und Anschlussberufung unterschiedliche Zeiträume betreffen, für die Mietzins begehrt wird. Da die Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 4 ZPO erst durch den Zurückweisungsbeschluss ihre Wirkung verliert, muss auch der Wert dieses Beschlusses nach dem kumulierten Betrag von Berufung und Anschlussberufung berechnet werden.

Ende der Entscheidung