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2 U 236/00 2 O 248/00 LG #######

Verkündet am 9. Mai 2001

#######, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

1. #######,

2. #######,

Kläger und Berufungskläger,

- Prozessbevollmächtigte: #######-

gegen

##############,

Beklagter und Berufungsbeklagter,

- Prozessbevollmächtigte: #######-

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung der Richter am Oberlandesgericht #######, ####### und ####### auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 13. September 2000 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts ####### unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 10.059,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19. Februar 2000 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer des Beklagten und der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren betragen 10.059,60 DM.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Kläger hat bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Erfolg.

Die Kläger können von dem Beklagten aufgrund des Mietvertrages der Parteien vom 23. April 1983 über die Anmietung von Gewerberäumen zum Betrieb eines augenoptischen Fachgeschäftes in #######, des Zusatzvertrages vom 10. Mai 1993 über die Anmietung von Kellerräumen sowie der zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten anlässlich der Vertragsverlängerung geschlossenen schriftlichen Vereinbarung vom 3./10. April 1992 den mit der Klage geltend gemachten restlichen Mietzins für das Ladenlokal und die Kellerräume in Höhe von 10.059,60 DM beanspruchen. Davon entfallen 7.035,60 DM auf die erhöhte Miete für das Ladenlokal in der Zeit von Januar bis Dezember 1996 (12 x 586,30 DM), 1.572 DM auf die erhöhte Miete für die Kellerräume in der Zeit von Januar bis Dezember 1996 (11 x 120 DM; 1 x 252 DM), 1.260 DM auf die erhöhte Miete für die Kellerräume in der Zeit von Januar bis Mai 1997 (5 x 252 DM) und 192 DM auf einen Teilbetrag der erhöhten Miete für die Kellerräume im Monat Juli 1997.

Grundlage für die Erhöhung der Miete des Ladenlokals um monatlich 586,30 DM ab Januar 1996 ist die von den Parteien in § 3 Abs. 3 des schriftlichen Mietvertrages vom 23. April 1983 vereinbarte Wertsicherungsklausel i. V. m. der Vereinbarung, die die Parteien anlässlich der Mieterhöhung im Februar 1991 für die weitere Mietzinserhöhung getroffen haben. Die gegenüber dem Ausgangsmietzins von 1.200 DM ab Januar 1996 um 120 DM und ab 1. Dezember 1996 um 252 DM erhöhte Miete für die Kellerräume beruht auf der Verweisung im Zusatzvertrag vom 10. Mai 1983 auf die im Hauptvertrag vereinbarten Abmachungen sowie auf der Regelung unter II. 3. der Vereinbarung der Parteien vom 3./10. April 1992.

Aufgrund der in § 3 Abs. 3 enthaltenen Wertsicherungsklausel sollte sich der zu zahlende Mietzins jeweils um 10 % erhöhen oder ermäßigen, wenn sich der Lebenshaltungsindex für einen 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt mittleren Einkommens auf der Basis 1976 = 100 um den gleichen Prozentsatz gegenüber dem Stand von Januar 1993 ermäßigt oder erhöht. Bei Eintritt der in der vorbezeichneten Klausel umschriebenen Voraussetzungen ändert sich der Mietzins, ohne dass es einer Aufforderung zur Zahlung des geänderten Mietzinses bedarf (vgl. BGH NJW 1980, 589). Das Erhöhungsverlangen der Kläger wirkt also nicht konstitutiv für den Eintritt der Mieterhöhung, sondern bestimmt lediglich den Fälligkeitszeitpunkt (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 1986 - 2 U 38/86 -). Die Wertsicherungsklausel in § 3 des Mietvertrages der Parteien ist auch unter Berücksichtigung von § 3 WährG a. F. als wirksam anzusehen, weil die Landeszentralbank am 10. Mai 1994 die Klausel genehmigt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, hat die Genehmigung der Wertsicherungsklausel rückwirkende Kraft (vgl. BGH DB 1979, 1502).

Die Voraussetzungen für die geltend gemachten Mieterhöhungen lagen sowohl hinsichtlich des Ladenlokals als auch bezüglich der Kellerräume vor.

Hinsichtlich des Ladenlokals war zwar eine Änderung des Indexwertes um mehr als 10 % bereits im April 1989 eingetreten, als der Preisindex für die Lebenshaltung bei 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen auf der Basis von 1976 = 100 mit 145,4 den in dem Mietvertrag für Januar 1983 festgelegten Ausgangswert von 131,5 um 10,57 % überstieg. Die Parteien haben allerdings nach dem gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Vortrag der Kläger anlässlich der ab Februar 1991 vereinbarten Mietanpassung um 10 % von 5.330 DM auf 5.863 DM monatlich vereinbart (Bl. 65 d. A.), dass für eine weitere Mietzinserhöhung ab Februar 1991 eine erhöhte Steigerung des damaligen Indexwertes um 10 % erforderlich war. Der Lebenshaltungskostenindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen betrug im Februar 1991 auf der Basis von 1991 = 100 98,5 (vgl. NJW 1996, 37). Dieser Wert ist auf die nach § 3 Abs. 3 des Mietvertrages der Parteien zugrunde zu legende Preisbasis 1976 = 100 durch die Multiplikation mit dem Faktor 1,550 auf 152,67 umzubasieren (vgl. NJW 1996, 38). Mit Recht machen die Kläger geltend, dass im September 1993 gegenüber dem Index für Februar 1991 eine weitere Erhöhung um 10 % erreicht war. Im September 1993 betrug nämlich der entsprechende Indexwert 168,02, wobei wiederum der Index auf der Basis von 1991 = 100 in Höhe von 108,4 durch Multiplikation mit 1,550 auf das Basisjahr 1976 umbasiert worden ist. Die Erhöhung des Indexwertes betrug damit 10,04 %. Auf dieser Grundlage war die Erhöhung des seit Februar 1991 geschuldeten Mietzinses von 5.863 DM um 10 % (586,30 DM) auf 6.449,30 DM gerechtfertigt.

Hinsichtlich der Kellerräume haben die Parteien in Ziffer II. 3. ihre anlässlich der Vertragsverlängerung abgeschlossene Vereinbarung vom 3./10. April 1992 nicht nur festgeschrieben, dass die Wertsicherungsklausel des ursprünglichen Mietvertrages auch für den Mietzins gilt, der die Kellerräume betrifft, sondern zugleich festgelegt, dass der Monat Dezember 1989 als Ausgangspunkt für eine etwaige Änderung des Mietzinses zugrunde zu legen ist. Der Indexwert für Dezember 1989 betrug 146,8 auf der Basis 1976 = 100 (vgl. NJW 1990, Heft 7, S. XVII). Für den Monat Juni 1992 betrug der Indexwert auf der Basis von 1991 = 100 104,4, sodass sich auf der Basis von 1976 ein Wert von 161,82 ergibt, der den Ausgangswert um 10,23 % übersteigt und somit die für die Zeit von Januar bis November 1996 geltend gemachte Mieterhöhung um 10 % der Miete für die Kellerräume (1.200 DM x 10 % = 120 DM) rechtfertigt. Im Dezember 1996 betrug der Wert bereits 114,9 auf der Basis von 1991 = 100, entsprechend 178,09 auf der vereinbarten Originalbasis 1976 = 100. Dieser Wert überschreitet den für Juni 1992 festgestellten Indexwert (161,82) wiederum um 10,05 %, sodass die Kläger mit Recht eine weitere Erhöhung des Mietzinses von 1.320 DM um 10 % (132 DM) ab Dezember 1996 beanspruchen, wodurch sich der Erhöhungsbetrag auf monatlich insgesamt 252 DM erhöht.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Durchsetzung des Mieterhöhungsanspruchs für die Zeit ab Januar 1996 nicht der Einwand der Verwirkung gemäß § 242 BGB entgegen.

Zwar unterliegt auch der Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses aufgrund einer Mietpreisklausel, wie jeder Anspruch, der Verwirkung. Indessen verwirkt der Vermieter, der keinen höheren Mietzins verlangt, obwohl die Erhöhungsvoraussetzungen schon vor geraumer Zeit eingetreten sind, allein dadurch nicht seinen Anspruch auf Zahlung des erhöhten Mietzinses (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 439; OLG Köln, WM 1987, 1308; Senat, NJW-RR 1988, 723; BGH NJW 1984, 1684). Vielmehr müssten über den Zeitablauf hinaus noch besondere Umstände im Verhalten des Vermieters vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können, dass der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend mache. Wenn schon der reine Zeitablauf und die Untätigkeit des Vermieters über einen längeren Zeitraum unterhalb der Verjährungsgrenze bei Mietnebenkosten trotz der Verpflichtung zur jährlichen Abrechnung für den Vermieter nicht zur Annahme einer Verwirkung im Sinne des § 242 BGB ausreicht, gilt dies erst recht für den Anspruch auf Zahlung erhöhter Miete aufgrund einer Gleitklausel der hier vorliegenden Art.

Für die Beurteilung macht es auch keinen Unterschied, ob der Vermieter den Erhöhungsanspruch 4 Jahre oder wie im vorliegenden Fall, nahezu 7 Jahre nicht geltend macht. Dem Zeitmoment trägt das Gesetz nämlich durch die kurze Verjährung gemäß § 197 BGB hinreichend Rechnung.

Auch das von dem Landgericht zitierte OLG Düsseldorf (NJW-RR 1993, 1036) hat das nach seiner Auffassung für die Verwirkung konstitutive Zeitelement in dem von ihm entschiedenen Fall nicht allein ausreichen lassen, sondern für die Verwirkung des Mieterhöhungsverlangens eine Vielzahl von weiteren Umstandsmomenten berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Fall von einer Verwirkung des Anspruchs auf den erhöhten Mietzins nicht schon deshalb ausgegangen werden, weil nach der letzten einverständlichen Mieterhöhung für das Ladenlokal bereits im September 1993 die Voraussetzungen für eine weitere automatische Erhöhung des Mietzinses vorlagen und hinsichtlich der Kellerräume bereits im Juni 1992 eine Erhöhung des Mietzinses um 10 % geschuldet war. Bis zur Geltendmachung des Mieterhöhungsverlangens im Anwaltsschreiben der Kläger vom 17. Februar 2000 ist zwar ein Zeitraum von weit mehr als 6 Jahren verstrichen. Indessen fehlt es an einem Vertrauenstatbestand zugunsten des Beklagten, weil dieser sich während des gesamten Zeitraums selbst in gleicher Weise über das Eintreten der Anpassungsvoraussetzungen aus den allgemein zugänglichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes über die Entwicklung der Lebenshaltungskosten informieren konnte. Der Beklagte macht zwar mit Recht geltend, dass er die Mietzinsen als Kosten seines Gewerbebetriebes in die Bilanzen für die jeweiligen Jahre einstellen musste und dass er für die vergangenen 4 Jahre an den aufgestellten Bilanzen nichts mehr ändern könne. Indessen war der Beklagte gehalten, eine mögliche automatischen Mietzinserhöhung nach der vereinbarten Wertsicherungsklausel bei seiner Kalkulation zu berücksichtigen und im Hinblick auf einen Nachforderungsverlangen des Vermieters bei Zeiten Rücklagen zu bilden. Der Beklagte trägt selbst vor, dass in die Bilanzen seines Betriebes auch die zu zahlende Miete eingehe. Maßgeblich ist dabei allerdings der nach dem Mietvertrag unter Berücksichtigung der Wertsicherungsklausel geschuldete Mietzins und nicht der von der Beklagten in den jeweiligen Jahren wegen eines fehlenden ausdrücklichen Mieterhöhungsverlangens tatsächlich gezahlte Mietzins.

Der Nachforderung von Mietzinsen, die auf eine vertragliche Wertsicherungsklausel gestützt wird, steht zwar eine von der Wertsicherungsklausel abweichende langjährige Vertragspraxis entgegen. So ist der Senat von der Verwirkung einer im Jahre 1989 geltend gemachten Pachterhöhung in einem Fall ausgegangen, in dem von dem Verpächter während der langjährigen Dauer des bereits 1971 abgeschlossenen und in Vollzug gesetzten Pachtvertrages wiederholt Erhöhungen des Pachtzinses verlangt wurden, die nicht auf der vertraglichen Wertsicherungsklausel beruhten (vgl. NJW-RR 1991, 271). In einem weiteren Fall hat der Senat das Vertrauen des Mieters auf ein 3-jähriges Stillhalten des Vermieters wegen eines Mieterhöhungsverlangens aufgrund einer automatischen Mietgleitklausel nur deshalb als schutzwürdig angesehen, weil die Mietklausel nach einer von dem Mieter eingeholten Auskunft der Landeszentralbank als nicht genehmigungsfähig bezeichnet worden war, bevor die Landeszentralbank unter Änderung ihrer Rechtsauffassung zu einem späteren Zeitpunkt die fragliche Mietgleitklausel doch noch genehmigt hatte (vgl. Senat, - 2 U 38/86 - Urteil vom 5. Dezember 1986; zitiert auch in Senat NJW-RR 1988, 723, 724). Die Durchsetzung des Mieterhöhungsverlangens für die Zeit ab dem Genehmigungszeitpunkt wurde dem Vermieter allerdings auch in diesem Fall nicht verwehrt.

Im vorliegenden Fall kann der Auffassung des Landgerichts nicht beigetreten werden, dass auch das Umstandsmoment für eine Verwirkung des Mieterhöhungsverlangens erfüllt sei.

Zwar trifft es zu, dass die Parteien hinsichtlich der Miete für das Ladenlokal einmalig eine Mietanpassung vereinbart haben, die nicht den Grundsätzen der in § 3 Abs. 3 Mietvertrag vereinbarten Wertsicherungsklausel entspricht. Obwohl die Indexsteigerung nach dem Vertrag bereits im April 1989 eine Mieterhöhung um 10 % rechtfertigte, haben die Parteien sich im Februar 1991 dahin geeinigt, zu diesem Zeitpunkt lediglich eine Erhöhung um 10 % vorzunehmen. Indessen konnte der Beklagte aufgrund dieses Vorgangs nicht davon ausgehen, dass weitere Mietanpassungen nach Maßgabe der Wertsicherungsklausel nicht erfolgen würden. Die Parteien haben nämlich nach dem von dem Beklagten zugestandenen Vortrag der Kläger im Februar 1991 zugleich verabredet, auf welcher Grundlage weitere Steigerungen nach der Wertsicherungsklausel erfolgen würden. Danach sollte nämlich ein Anstieg des Lebenshaltungskostenindexes um 10 %, ausgehend von dem im Februar 1991 erreichten Wert, wiederum zu einer Mietzinserhöhung führen. Es trifft auch nicht zu, dass die Kläger in der Folgezeit bis Februar 2000 nicht wieder im Hinblick auf eine Mietanpassung an den Beklagten herangetreten sind. Der Beklagte hat selbst die von den Parteien zur Beilegung von aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten und zur Vertragsverlängerung abgeschlossene schriftliche Vereinbarung vom 3./10. April 1992 vorgelegt. In dieser Vereinbarung haben die Parteien die Mietzeit für beide Mietverträge vom 16. Mai 1993 bis zum 15. Mai 2003 verlängert und ausdrücklich in II. 3. ihr Einvernehmen darüber festgehalten, dass vom Tage der Verlängerung der Verträge ab auch der Mietzins für die Kellerräume der Wertsicherungsklausel des Vertrages vom 23. April 1983 unterliegt, wobei sie für die Änderung des Mietzinses sogar einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt (Dezember 1989) als Ausgangspunkt gewählt haben. Durch die Verwendung des Wortes 'auch' in Ziffer II. 3. Satz 1 der vorbezeichneten Vereinbarung kommt dabei zweifelsfrei zum Ausdruck, dass die Parteien für das Ladenlokal die Geltung der Wertsicherungsklausel des Vertrages vom 23. April 1983 ebenfalls bestätigt haben. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung war für den Beklagten ohne weiteres zu errechnen, wann, und in welcher Höhe für das Ladenlokal und die Kellerräume weitere Mieterhöhungen automatisch in Kraft treten würden. In der Vereinbarung ist insbesondere nicht davon die Rede, dass nunmehr ein ausdrückliches Verlangen des Klägers konstitutive Bedeutung für die Mieterhöhung haben soll. Zugleich hat die Bekräftigung der Wertsicherungsklausel in der Vereinbarung vom 3./10. April 1992 die Annahme des Landgerichts widerlegt, dass durch die einmalige von der Klausel abweichende Mietanpassung im Februar 1991 die vertragliche Regelung auch für die Zukunft dahin geändert worden ist, dass jeweils ein Mieterhöhungsverlangen Voraussetzung für eine Mieterhöhung ist .

In der Folgezeit nach Abschluss der Vereinbarung vom 3./10. April 1992 sind die Kläger zwar bis zum Februar 2000 nicht mehr mit einem Mieterhöhungsverlangen an den Beklagten herangetreten. Das langjährige Stillhalten der Vermieter rechtfertigte indes, wie ausgeführt, die Verwirkung des Mieterhöhungsverlangens nicht. Der Beklagte trägt auch im Berufungsrechtszug keine weiteren Tatsachen zu dem Verhalten der Kläger in dieser Zeit vor, die die Annahme des Beklagten rechtfertigen könnten, dass er seit 1996 davon habe ausgehen können, dass die Kläger von dem Mieterhöhungsverlangen keinen Gebrauch machen würden. Die negative Vertragsentwicklung des von dem Beklagten in den Mieträumen betriebenen Gewerbebetriebes im Jahre 1998, die infolge der Geschäftseröffnung eines Mitbewerbers in der Nachbarschaft zur Schließung des Geschäftes des Beklagten am 15. Juni 1998 geführt haben, ist allein dem Verwendungsrisiko des Beklagten zuzurechnen und kann dem nachträglichen Mieterhöhungsverlangen der Kläger nicht entgegengehalten werden. Insbesondere hat der Beklagte nicht dargelegt, dass die Kläger ihm gegenüber Entgegenkommen wegen seiner wirtschaftlichen Situation gezeigt hätten. Allein die Tatsache, dass die Kläger auch in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Situation des Beklagten bei Gesprächen über eine Untervermietung oder einen Nachmieter ihr Mieterhöhungsverlangen noch nicht geltend gemacht haben, hat keinen Vertrauenstatbestand für den Beklagten geschaffen. Auch die Behauptung, dass die Mietzinsnachforderung der Kläger eine Reaktion auf die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Beklagten gewesen sei, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Vielmehr ist es durchaus nachzuvollziehen, dass die Kläger die Kündigung des Beklagten zum Anlass genommen haben, die noch ausstehenden Mietzinsansprüche geltend zu machen. Die behauptete Unmöglichkeit, die geltend gemachten zusätzlichen Mietzinszahlungen nachträglich steuermindernd für die Jahre 1996 und 1997 geltend zu machen, kann der Beklagte den Klägern nicht entgegenhalten, weil er es versäumt hat, die entsprechenden Rücklagen rechtzeitig auch in seinen Steuererklärungen geltend zu machen oder gar die nach dem Vertrag geschuldeten Mieterhöhungen an die Kläger zu entrichten.

Wegen des automatischen Eintritts der Mieterhöhungen konnte der Beklagte auch aus der pünktlichen Abrechnung der Nebenkosten durch die Kläger nicht die berechtigte Schlussfolgerung ziehen, wegen fehlender Mieterhöhungsverlangen unmittelbar nach Eintritt einer Indexsteigerung um 10 % nicht mehr auf Zahlung einer erhöhten Miete in Anspruch genommen zu werden.

Zinsen kann der Kläger gemäß § 288 Abs. 1 BGB erst ab Zugang der Aufforderung zur umgehenden Zahlung von rückständigen Mietzinsen im Schreiben vom 17. Februar 2000 beanspruchen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs hatte die Berufung keinen Erfolg, weil, wie bereits ausgeführt, das Erhöhungsverlangen der Kläger den Fälligkeitszeitpunkt für die Mieterhöhung bestimmt (vgl. Senat - 2 U 38/86 - Urteil vom 5. Dezember 1986). Außerdem war der Zeitpunkt der Mieterhöhung, die von einer Veränderung des Lebenshaltungskostenindexes abhängig war, nicht im Voraus nach dem Kalender bestimmt, sodass der Beklagte erst durch eine Mahnung der Kläger mit der Zahlung in Verzug geraten konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 und 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung