Judicialis Rechtsprechung

1.Verweigert der Auftraggeber entgegen seiner Verpflichtung aus § 8 Nr. 6 VOB/B die Mitwirkung bei einem gemeinsamen Aufmaß, obwohl er weiß, dass eine Begutachtung durch einen Sachverständigen wegen des laufenden Baufortschritts sowie des Fehlens von Plänen für den Altbestand kaum mehr möglich ist, und vermag er nicht schlüssig darzulegen, wie er die von ihm in der Schlussrechnung des Auftragnehmers vorgenommenen Massenkürzungen berechnet hat, so ist es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben wegen der erfolgten Beweisvereitelung gerechtfertigt, ihm die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Mindermengen bei den Massen aufzuerlegen.

2. Aus dem Regelungszusammenhang des § 15 Nr. 3 S. 3 - 5 VOB/B folgt, dass Stundenlohnzettel als anerkannt gelten, wenn der Auftraggeber oder ein von ihm ausdrücklich für die Durchführung des Bauvorhabens bestellter Handlungsbevollmächtigter die ihm ordnungsgemäß vorgelegten Stundenlohnzettel nicht oder nicht rechtzeitig zurückgibt und auch nicht fristgemäß Einwendungen erhebt.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Teilurteil

22 U 159/01

Verkündet am 28. August 2002

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### den Richter am Oberlandesgericht####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. Juli 2001 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 20.514,36 Euro (= 40.122,61 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Januar 1998 zu zahlen.

Die Berufung wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden zur Zahlung weiterer 7.535,29 Euro (=14.737,75 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Januar 1998 zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

Mit Vertrag vom 6./12. September 1996 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Durchführung von Umbau- und Erweiterungsarbeiten an dem Mehrfamilienhaus ####### (Bl. 20 - 29 d. A.). Bestandteile des Vertrages sind u.a. die Leistungsverzeichnisse 1088 'Bauausführung Erweiterung (Bl. 485 - 500 d. A.), 109 'Bauausführung Umbau allgemein' (Bl. 501 - 537 d. A.) und 110 'Bauausführung Dachgeschoß' (Bl. 538 - 549 d. A.). In den Leistungsverzeichnissen wird jeweils auf die VOB/B Bezug genommen. In Ziff.1 des Vertrages ist ferner bestimmt, dass der Beklagte durch seinen Handlungsbevollmächtigten ####### vertreten wird (Bl. 20 d. A.).

Während der Durchführung der Arbeiten erstellte die Klägerin Zwischenaufmaße, u. a. am 26. September 1996 (Bl. 829 - 835 d. A.), 20. November 1996 (Bl. 836 - 845 d. A.), 27. November 1996 (Bl. 846 - 851 d. A.) und 12. Februar 1997 (Bl. 852 - 857 d. A.). Die Termine, an denen die Zwischenaufmaße genommen wurden, waren zuvor mit dem Bevollmächtigten ####### abgesprochen worden (Bl. 827 d. A.). Die Klägerin hatte ferner ihrer Abschlagsrechnung vom 5. März 1997 vier Aufmaße beigelegt (Bl. 828 d. A.).

Mit Schreiben vom 24. Februar 1997 übersandte die Klägerin dem Bevollmächtigten ####### des Beklagten acht Tagelohnzettel aus dem Zeitraum vom 6. Januar 1997 - 11. Februar 1997 und forderte ihn zugleich auf, fünfzehn zuvor bereits übersandte Tagelohnzettel für den Zeitraum vom 18. November 1996 - 20. Dezember 1996 zurückzusenden (Bl. 790 - 793 d. A.). Mit weiterem Schreiben vom 1. April 1997 übersandte die Klägerin dem Bevollmächtigten ####### ferner noch den Tagelohnzettel vom 20./21. März 1997 (Bl. 796 - 798 d. A.).

Ende März 1997 kündigte der Beklagte während der noch laufenden Bauausführung den Vertrag (Bl. 3 f. d. A.). Mit Schreiben vom 8. April 1997 forderte die Klägerin den Beklagten zur Vereinbarung eines Termins für die Abnahme und ein gemeinsames Aufmaß auf (Bl. 32 d. A.). Da der Beklagte dem nicht nachkam, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 30. April 1997 an, ihre Leistungen selbst aufzumessen (Bl. 33 d. A.). Am 3. September 1997 erteilte die Klägerin dem Beklagten ihre Schlussrechnung über 916.739,49 DM (Bl. 34 - 54 d. A.). Dieser lagen die Aufmaßunterlagen (Bl. 50 - 75 d. A.), Containerbegleitscheine sowie Stundenlohnzettel bei. Auf die unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen von 667.000 DM verbleibende Restforderung der Klägerin aus dieser Schlussrechnung über 249.739,49 DM zahlte der Beklagte nach einer Mahnung der Klägerin vom 23. Dezember 1997 unter Fristsetzung zum 10. Januar 1998 (Bl. 78 d. A.) am 3. Februar 1998 einen Betrag von 105.000 DM sowie am 20. Februar 1998 einen weiteren Betrag von 45.000 DM (Bl. 5 d. A.). Zur Absicherung der Zahlung über 45.000 DM hatte die Kreis- und Stadtsparkasse ####### dem Beklagten für die Klägerin am 30. Januar 1998 eine bis zum 31. März 1998 befristete Vertragserfüllungsbürgschaft gewährt (Bl. 246 d. A.).

Der Beklagte ließ das Objekt in der Folgezeit anderweitig fertig stellen.

Mit Schreiben vom 4. März 1998 forderte die Klägerin den Beklagten letztmalig auf, ihr eine geprüfte Schlussrechnung zukommen zu lassen (Bl. 321 f. d. A.). Anfang April 1998 übersandte der Beklagte der Klägerin daraufhin eine geprüfte Schlussrechnung, die unter Berücksichtigung von gekürzten Massen und Lohnstunden einen Restbetrag von 616.401,97 DM zugunsten der Klägerin auswies (Bl. 6, 80 - 114 d. A.).

Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche in der Schlussrechnung vom 3. September 1997 aufgeführten Leistungen vollständig und ordnungsgemäss erbracht. Die angesetzten Massen seien zutreffend.

Soweit zusätzlich zu den im ursprünglichen Vertrag vorgesehenen - und einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis zuzuordnenden - Lohnstunden weitere Stunden abgerechnet wurden, seien diese Arbeiten durch den Bevollmächtigten ####### des Beklagten angeordnet worden. Dieser habe die Tagelohnzettel zum Teil abgezeichnet. Im Übrigen seien sie ihm sämtlichst vorgelegt worden, ohne dass er Einwendungen erhoben habe.

Hinzu kämen weitere Kosten für Geräte und Material, die in den Lohnstunden nicht enthalten seien.

Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, der Beklagte könne Einwendungen gegen die Schlussrechnung schon deshalb nicht mehr erheben, weil er die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 VOB/B nicht eingehalten habe.

Die Klägerin hat den Beklagten zunächst auf Zahlung des noch verbleibenden Restbetrages aus der Schlussrechnung über 99.739,49 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 10. Januar 1997 in Anspruch genommen (Bl. 2 d. A.). Nach einer teilweisen Klagrücknahme hat sie dann beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 99.261,77 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 10. Januar 1997 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie die Vertragserfüllungsbürgschaft der Kreis- und Stadtsparkasse ####### vom 30. Januar 1998 über 45.000 DM herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, tatsächlich seien nur die Massen angefallen, die sein Bevollmächtigter ####### in der korrigierten Schlussrechnung von Anfang April 1998 (Bl. 80 - 114 d. A.) den einzelnen Positionen zugeordnet habe.

Kein Anspruch bestehe dagegen auf Bezahlung der zusätzlich abgerechneten und in der korrigierten Schlussrechnung nicht anerkannten Stundenlohnarbeiten. Insoweit habe er keinen Auftrag für derartige Arbeiten erteilt. Diese Arbeiten seien auch nicht durchgeführt worden bzw. nicht notwendig gewesen. Zum Teil seien Stunden ferner doppelt berechnet und falsch zugeordnet worden. Nicht abgezeichnete Stundenlohnzettel seien erstmals mit der Schlussrechnung übersandt, bzw., soweit sie präsentiert worden seien, jeweils zurückgewiesen worden. Tatsächlich seien, wie sich aus einer überkorrigierten Fassung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 8. Oktober 1999 eingereichten Aufstellung (Anlage K 21, Bl. 462 - 477 d. A.) ergebe, lediglich 1.755 Stunden (88 Vorarbeiter-, 612 Facharbeiter- und 1055 Bauhelferstunden) angefallen (Bl. 586 f., 588 - 606 d. A.).

Ferner seien aus der Materialliste der Klägerin die Positionen 'Boschhammer' und Betoneinbringung zu streichen, da diese bereits in den vereinbarten Stundensätzen enthalten seien.

Die Position 'Ziegelstürze' habe die Klägerin überhaupt nicht ausgeführt.

Außerdem sei ein weiterer Abzug von 2.360,50 DM vorzunehmen, weil die Klägerin den vertraglich vereinbarten Zeitplan nicht eingehalten, insbesondere in der Zeit von Mitte November 1996 - Mitte Januar 1997 nicht gearbeitet habe.

Der Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, er sei mit Einwendungen gegen die Schlussrechnung nicht ausgeschlossen, da deren Überprüfung einen erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand erfordert habe. Schließlich seien auch keine Altbestandspläne vorhanden. Die Parteien hätten ihre Planung vielmehr aufgrund der örtlichen Feststellungen getroffen.

Das Landgericht hat gem. Beweisbeschluss vom 15. Juli 1999 Beweis erhoben über die Berechtigung von in der Schlussrechnung zu einzelnen Positionen enthaltenen Massen (Bl. 374 - 378 d. A.) durch Einholung eines Gutachten des Sachverständigen ####### vom 20. Dezember 2000 sowie Vernehmung der Zeugen ####### und ####### (Bl. 709 - 711 d. A.).

Mit Urteil vom 10. Juli 2001 hat das Landgericht den Beklagten unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 26.304,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Januar 1998 zu zahlen und die Vertragserfüllungsbürgschaft der Kreis- und Stadtsparkasse ####### vom 30. Januar 1998 über 45.000 DM herauszugeben (Bl. 716 - 728 d. A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, aus den Feststellungen des Sachverständigen ergebe sich, dass die Klägerin hinsichtlich der streitigen Massen zu den Positionen 1.2, 3.2, 3.8., 3.12, 4.1, 4.2 und 4.5 LV 108, den Positionen 1.8, 1.10, 2.3, 3.4, 3.5.1, 3.5.2, 3.8.01, 4.1.02, 4.2.01, 4.8.1 N, 5.1, 5.2., 5.3, und 5.5 LV 109 und den Positionen 1.4, 2.1, 2.2.1 und 2.4 LV 110 statt der abgerechneten 248.086,89 DM nur 206.712,45 DM habe berechnen dürfen, woraus sich eine Zuvielforderung von 41.374,44 DM ergebe (LGU 6 f. zu Ziff. I. 1.). Soweit der Sachverständige keine Feststellungen mehr habe treffen können, sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Der Beklagte sei weder mit Einwendungen gegen die Schlussrechnung ausgeschlossen noch sei eine Beweislastumkehr anzunehmen. Hinsichtlich der streitigen Stunden habe der Beklagte insgesamt 2.419 Stunden anerkannt. Hierbei handele es sich zunächst um alle 1.060 Stunden, die ausgeschriebenen Positionen im Leistungsverzeichnis zuzuordnen seien. Von den 1.787 zusätzlich abgerechneten Stunden habe der Beklagte ferner 428 Stunden gestrichen, nämlich 266 Facharbeiter- und 162 Polierstunden. Ferner seien 8 Polierstunden nur als Facharbeiterstunden anerkannt worden. Hinsichtlich der verbleibenden streitigen Stunden sei die Klägerin beweisfällig geblieben, weil sie in der von ihr überreichten Aufstellung vom 8. Oktober 1999 (Anlage K 21) die einzelnen Tagelohnzettel nicht den in der Auflistung aufgeführten Stunden konkret zugeordnet habe. Insoweit sei ein weiterer Abzug von 31.455 DM vorzunehmen (LGU 7 - 9 zu Ziff. I. 2.).

Ferner sei die Position 'Ziegelstürze' mit 128,18 DM in Abzug zu bringen, da die Klägerin den Vortrag der Beklagten über die fehlende Ausführung dieser Arbeiten nicht mehr bestritten habe (LGU 11 zu Ziff. I. 9.).

Hinsichtlich der übrigen streitigen Massen, des Materialaufwandes und sonstiger Positionen sei demgegenüber kein Abzug vorzunehmen (LGU 9 - 12 zu Ziff. I. 3. - 8. und 10. - 11.). Insgesamt sei die Schlussrechnung daher um 72.967,62 DM zu kürzen.

Gegen dieses Urteil, das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 19. Juli 2001 zugestellt worden ist (Bl. 743 a d. A.), hat diese mit einem am 20. August 2001 bei dem Oberlandesgericht Celle eingegangenen Schriftsatz (Bl. 755 d. A.) Berufung eingelegt und diese mit einem am 19. Oktober 2001 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 773 - 784 d. A.).

Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, hinsichtlich der streitigen Massen sei wegen der Weigerung des Beklagten, die erbrachten Leistungen gemeinsam aufzumessen, sowie der erst verspätet erfolgten Prüfung der Schlussrechnung von einer Beweislast- umkehr auszugehen. Ferner behauptet sie, der Beklagte sei im Besitz von Bestandsplänen. Wegen seiner Weigerung, diese herauszugeben, seien die Grundsätze der Beweislastvereitelung anzuwenden.

Soweit das Landgericht Abzüge bei den Massen vorgenommen habe, sei dies nicht nachvollziehbar, da die einzelnen Positionen nicht aufgeschlüsselt worden seien.

Hinsichtlich der Pos. 3.8.01 LV 109 '89,021 qm Wandöffnungen - Wanddicke 25 cm' behauptet die Klägerin, die in den dem Gutachter übergebenen Plänen gelb markierten Wände seien nicht 10 cm, sondern 18 - 20 cm stark gewesen. Bei einer Besprechung vor Ort zwischen ihrem Mitarbeiter####### sowie dem Bevollmächtigten Dipl.-Ing. ####### des Beklagten sei vereinbart worden, auch diese Wände über die Pos. 3.8.01 LV 109 abzurechnen. Tatsächlich seien hier auch 89,021 qm angefallen, für die ein Einheitspreis von 175 DM netto gerechtfertigt sei (Bl. 780 f. d. A.).

Den Berufungsangriff wegen des Absetzens von 128,18 DM für die Position 'Ziegelstürze' (Bl. 780 d. A.) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2002 fallen gelassen (Bl. 818 f. d. A.).

Hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung einen durchnummerierten Satz der insgesamt 107 Tagelohnzettel (Anlagenkonvolut K 26) sowie eine Übersicht über die Tagelohnarbeiten eingereicht, die jeweils die Nummer des Tagelohnzettels, dessen Datum, die geleisteten Arbeiten, die Namen der Ausführenden und die Stundenzahl enthält (Anlage K 27). Hierzu behauptet die Klägerin, sämtliche dort aufgeführten Arbeiten seien vom Beklagten in Auftrag gegeben und durchgeführt werden. Ferner vertritt sie die Ansicht, der Beklagte sei schon deshalb zur Bezahlung der Stundenlohnarbeiten verpflichtet, weil sein Bevollmächtigte ####### die Tagelohnzettel entweder unterschrieben oder sie nicht zurückgegeben habe, obwohl sie ihm vollständig zur Verfügung gestellt worden seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts ####### vom 10. Juli 2001 teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 72.957,62 DM nebst 4% Zinsen seit dem 11. Januar 1998 zu zahlen (Bl. 773, 818 d. A.).

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen (Bl. 788, 818 d. A.).

Der Beklagte nimmt ebenfalls auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Ergänzend behauptet er, die vom Landgericht vorgenommenen Massenkürzungen entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing.####### seien zutreffend. Eine Umkehr der Beweislast komme hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin selbst im Verlaufe ihrer Arbeiten die schon zuvor von ihr erledigten Arbeiten nicht mehr exakt aufmessbar überdeckt habe, ohne dem Verlauf ihrer Bauarbeiten folgend die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen getroffen zu haben (Bl. 809, 818 d. A.).

Die Beklagte behauptet ferner, es habe keine Vereinbarung der Parteien dahingehend gegeben, Wandöffnungen mit einer Stärke von 10 cm oder 18 cm unter Pos. 3.8.01 LV 109 abzurechnen. Auch seien hier weder 89,012 qm angefallen noch sei der Preis von 175 DM/qm angemessen.

Von den abgerechneten Lohnstunden seien 2.419 anerkannt worden. Soweit Dipl.-Ing.####### Tagelohnzettel nicht abgezeichnet habe, sei auch kein Auftrag für Stundenlohnarbeiten erteilt worden. Im Übrigen sei der Beklagte heute nicht mehr in der Lage, die vorgelegten Stundenlohnabrechnungen nachzuvollziehen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zum Teil begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn gem. § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B und § 15 Nr. 1 VOB/B zu, nachdem der Beklagte Ende März 1997 den Vertrag mit der Klägerin gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gekündigt hatte. Sie kann von dem Beklagten über die bereits vom Landgericht zuerkannten 26.304,15 DM die Zahlung weiterer 40.122,61 DM verlangen. Zurückzuweisen ist die Berufung demgegenüber, soweit die Klägerin Zahlung weiterer 14.737,75 DM begehrt. Im Umfang von restlichen 18.097,26 DM, die die Klägerin ebenfalls mit der Berufung geltend macht, ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif und eine Beweisaufnahme durchzuführen.

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nur noch über die vom Landgericht vorgenommenen Massenkürzungen (Ziff. I. 1. der Entscheidungsgründe) und die Abzüge bei den Lohnstunden (Ziff. I. 2. der Entscheidungsgründe). Soweit das Landgericht keine Kürzungen der Schlussrechnung für gerechtfertigt gehalten hat (Ziff. I. 3. - 8. und 10. - 11.) ist das Urteil, da vom Beklagten nicht angegriffen, rechtskräftig. Hinsichtlich der 128,18 DM für die Position 'Ziegelstürze' (Ziff. I. 9. der Entscheidungsgründe) hat die Klägerin ihrerseits ihren Berufungsangriff fallen gelassen.

1. Massen

Soweit das Landgericht die Schlussrechnung der Klägerin um 41.374,44 DM wegen zu viel berechneter Massen zu den Positionen 1.2, 3.2, 3.8., 3.12, 4.1, 4.2 und 4.5 LV 108, den Positionen 1.8, 1.10, 2.3, 3.4, 3.5.1, 3.5.2, 3.8.01, 4.1.02, 4.2.01, 4.8.1 N, 5.1, 5.2., 5.3, und 5.5 LV 109 und den Positionen 1.4, 2.1, 2.2.1 und 2.4 LV 110 gekürzt hat, ist dies zum Teil unzutreffend. Vielmehr sind lediglich folgende Abzüge von der Schlussrechnung vorzunehmen:

Pos. 3.2 LV 108 1.693,95 DM

Pos. 3.12 LV 108 1.059,84 DM

Pos. 4.2 LV 108 406,35 DM

Pos. 3.5.1 und

Pos. 3.5.2 LV 109 668,25 DM

(Pos. 3.8.01 LV 109 15.156,75 DM je nach Ergebnis der Beweisaufnahme)

Pos. 4.2.01 LV 109 55,17 DM

Pos. 5.1 LV 109 12,81 DM

Pos. 5.2 LV 109 440,70 DM

Pos. 5.5 LV 109 4.286,75 DM

Pos.1.4 LV 110 15,12 DM

Pos. 2.2.1 LV 110 126,48 DM

Pos. 2.4 LV 110 3.032,30 DM

11.797,72 DM netto

ohne Berücksichtigung der Beweisfrage 14 bzw. 26.954,47 DM mit Berücksichtigung der Beweisfrage 14. Hieraus ergeben sich Bruttobeträge von 13.567,38 DM bzw. 30.997,64 DM. Das Landgericht hatte demgegenüber einen Abzug von 41.374,44 DM vorgenommen. Da indessen allenfalls ein Abzug von 30.997,64 DM gerechtfertigt ist, steht der Klägerin in jedem Fall ein weiterer Betrag von 10.376,80 DM zu, sodass die Berufung insoweit begründet ist. Dagegen ist sie in Höhe eines Betrages von 13.567,38 DM unbegründet, da insoweit entsprechende Abzüge vorzunehmen sind. In Höhe eines weiteren Betrages von 15.156,75 DM netto, d. h. 17.430,26 DM, ist der Rechtsstreit dagegen noch nicht entscheidungsreif.

a) Grundlagen der Massenermittlung

Der Beklagte hat hinsichtlich zahlreicher in der Schlussrechnung vom 3. September 1997 aufgeführter und nach Einheitspreisen abgerechneter Positionen die Massen bestritten (vgl. Bl. 266, 417 - 424 d. A.). Die Problematik der Massenermittlung liegt darin, dass einerseits die Parteien kein gemeinsames Aufmaß genommen haben, andererseits die Massenermittlung durch den Sachverständigen dadurch erschwert wurde, dass der Bau zwischenzeitlich durch andere Firmen weitergeführt und vollendet wurde, sowie ferner nach dem Vorbringen des Beklagten keine Bestandspläne für den Altbestand existieren, sodass die Parteien jeweils örtliche Feststellungen getroffen und darauf ihre Planung aufgebaut hätten (Bl. 638, 667, 809 f. d. A.).

Entsprechend hat der Sachverständige Dr.-Ing. ####### der seinen Ortstermin am 18. Januar 2000 durchgeführt hat, ausgeführt, wegen der Beendigung der Bauarbeiten sei ein Großteil der von den Beweisfragen betroffenen Bauteile nicht mehr zu beurteilen gewesen (S. 6 des Gutachtens). Eine Klärung der für die Schlussrechnung anzuerkennenden Mengen sei daher nur aus den zugrundeliegenden Plänen unter der Voraussetzung des Zutreffens geeigneter Annahmen möglich gewesen (S. 6 und 36 des Gutachtens).

Grundsätzlich trifft allerdings die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d. h. auch für die verbauten Massen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 8 Rdnr. 145).

aa) Verwirkung

Nicht ausgeschlossen ist der Beklagte zunächst mit seinem Vorbringen bezüglich der geringeren Massen unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung. Zwar hat der Beklagte entgegen § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B die Prüfung der Schlussrechnung nicht innerhalb von zwei Monaten nach ihrem Zugang vorgenommen. Die Schlussrechnung datiert vom 3. September 1997, die Prüfung und Übersendung der korrigierten Schlussrechnung dagegen erst von Anfang April 1998. Die VOB/B knüpft jedoch an die Versäumung dieser Prüfungsfrist keine Rechtsfolgen. Insbesondere folgt hieraus allein noch nicht die Verwirkung von Einwänden des Auftraggebers (BGH, NJW 2001, 1649). Eine Verwirkung erfordert vielmehr neben dem Zeitablauf das Hinzutreten besonderer Umstände, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen. Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Berechtigte seine Rechte erst nach längerer Zeit geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht (BGH, a. a. O.).

Hier liegen die besonderen Voraussetzungen der Verwirkung nicht vor. Es ist bereits fraglich, ob das Zeitmoment bei einer Prüfung der Schlussrechnung erst sieben statt zwei Monate nach ihrer Erteilung erfüllt ist. Jedenfalls fehlen aber besondere Umstände, die ein Vertrauen der Klägerin dahin rechtfertigen würden, der Beklagte werde seine Rechte nicht mehr geltend machen. Vielmehr liegt hier eher das Gegenteil nahe. Der Beklagte hat noch nach Erteilung der Schlussrechnung zwei Abschlagszahlungen geleistet, was ein Indiz dafür ist, dass er die Schlussrechnung noch prüfen will (so zu einer ähnlichen Fallkonstellation BGH, a. a. O., 1650). Dies zeigt sich auch daran, dass der Beklagte die zweite Abschlagszahlung über 45.000 DM erst vornahm, nachdem ihm durch die Klägerin in dieser Höhe eine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt wurde.

bb) Umkehr der Beweislast

Unabhängig von der nicht vorliegenden Verwirkung ist indessen bezüglich des Vorliegens der streitigen Massen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gem. § 242 BGB von einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Der Beklagte hat nämlich gegen seine Verpflichtung aus § 8 Nr. 6 VOB/B ver-stoßen. Hiernach kann der Auftragnehmer Aufmaß und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen. Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hat er auf das entsprechende Schreiben der Klägerin vom 8. April 1997, mit dem diese um die kurzfristige Vereinbarung eines Termins für das gemeinsame Aufmaß und die Abnahme bat (Bl. 32 d. A.), nicht reagiert. Auch die weitere Ankündigung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 30. April 1997, nunmehr das Aufmaß selbst zu nehmen, hat der Beklagte ignoriert. Stattdessen hat er - offensichtlich durch andere beauftragte Unternehmen - die Arbeiten ohne weitere Unterbrechung fortsetzen lassen.

Wegen dieser unmittelbar fortgeführten Arbeiten war es der Klägerin auch nicht möglich, die Massen durch ein selbstständiges Beweisverfahren ermitteln zu lassen. Auch hierfür wäre ein gewisser zeitlicher Vorlauf erforderlich gewesen, der durch den Baufortschritt eine Begutachtung vereitelt hätte. Hinzu kommt, dass auch eine Feststellung der Massen anhand von Plänen nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten oder gar nicht möglich war, weil Bestandspläne für den Altbestand nicht existierten.

Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren behauptet hat, die Klägerin habe selbst im Verlaufe ihrer Arbeiten die schon zuvor von ihr erledigten Arbeiten nicht mehr exakt aufmessbar überdeckt, ohne dem Verlauf ihrer Bauarbeiten folgend die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen getroffen zu haben (Bl. 809, 818 d. A.), ist dies durch die ergänzende Stellungnahme der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2002 (Bl. 826 - 862 d. A.) widerlegt. Die Klägerin hat hier insgesamt vier Zwischenaufmaße vom 26. September 1996, 20. und 27. November 1996 sowie vom 12. Februar 1997 vorgelegt, sowie - vom Beklagten nicht mehr bestritten - vorgetragen, die Termine für die Zwischenaufmaße seien jeweils zuvor mit dem Bevollmächtigten ####### des Beklagten abgesprochen worden, der zu diesen auch erschienen sei (Bl. 827 d. A.). Ferner hat die Klägerin ebenfalls unbestritten vorgetragen, sie habe dem Beklagten mit der 4. Abschlagsrechnung vom 5. März 1997 insgesamt vier ausgedruckte Aufmaße (Nr. 960028 - 960031) übermittelt (Bl. 828 d. A.). Der Beklagte hat weder in Abrede gestellt, dass die Zwischenaufmaße nicht zutreffend seien noch dass er diese nicht bereits teilweise während der Bauausführung erhalten habe. Die Klägerin hat mithin ihrer Verpflichtung aus § 14 Nr. 2 S. 3 VOB/B Genüge getan. Hiernach hat der Auftragnehmer für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen.

Demgegenüber hat der Beklagte trotz der Auflage in Ziff. 3 des Beschlusses des Senats vom 28. Mai 2002 (Bl. 819 d. A.) nicht dargelegt, auf welche Weise sein Architekt Dipl.-Ing. ####### die Massen geprüft und gekürzt hat. Er hat nicht einmal behauptet, dass sein Architekt selbst ein Aufmaß genommen habe.

Wenn der Beklagte deshalb einerseits die Mitwirkung bei einem gemeinsamen Aufmaß entgegen seiner Verpflichtung aus § 8 Nr. 6 VOB/B verweigert, andererseits später die Massen bestreitet, obwohl er weiß, dass eine Begutachtung durch einen Sachverständigen wegen des laufenden Baufortschritts sowie des Fehlens von Plänen für den Altbestand kaum mehr möglich ist, und er schließlich nicht schlüssig darzulegen vermochte, wie er die von ihm vorgenommenen Massenkürzungen berechnet hat, so ist es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben wegen der erfolgten Beweisvereitelung gerechtfertigt, ihm die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Mindermengen bei den Massen aufzuerlegen (vgl. hierzu auch OLG Celle, BauR 1996, 264, 265; Ingenstau/Korbion, § 8 Rdnr. 143; Welte, BauR 1998, 384, 385 f.).

b) Massenermittlung im Einzelnen

Konkret bedeutet dies vorliegend, dass den Beklagten die Beweislast für alle die Positionen trifft, bei denen der Sachverständige mangels konkreter Anhaltspunkte keine Feststellungen über die Massen treffen konnte. Da es an substantiiertem Vortrag des Beklagten unter Beweisantritt fehlt, ist er insoweit beweisfällig geblieben. Entsprechend ist eine Neuberechnung der Abzüge anhand der Schlussrechnung und des Sachverständigengutachtens vorzunehmen. Die Darstellung orientiert sich in ihrer Reihenfolge an dem Gutachten des Sachverständigen.

(1) Beweisfrage 1: LV 108 Pos. 1.2

Hier ist kein Abzug gerechtfertigt, da der Gutachter die von der Klägerin ermittelten Masse von 74,274 cbm für (mindestens) gerechtfertigt gehalten und selbst eine Masse von 121,105 cbm ermittelt hat (S. 9 f. des Gutachtens). Soweit die Klägerin in einer von ihr erstellten sog. überarbeiteten Schlussrechnung (Bl. 686, 689 - 704 d. A.) bei dieser und auch bei anderen Positionen Massenansätze des Gutachters übernommen hat, die über den von ihr selbst in ihrer Schlussrechnung vom 3. September 1997 liegen, sind diese hier nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hat hierzu nämlich klargestellt, die Klagforderung beruhe weiterhin auf ihrer ursprünglich erteilten Schlussrechnung (Bl. 708 d. A.). Die überarbeitete Abrechnung diene nur dem Nachweis, dass ihr an sich noch eine höhere Forderung zustehe.

(2) Beweisfrage 2: Pos. 3.2 LV 108

Der Gutachter hat hier die Frage, welche Masse für die Stirnabschalung gerechtfertigt ist, davon abhängig gemacht, ob die Ausführung entsprechend der Statik erfolgte - dann wären nur 76,82 qm angefallen - oder wegen der abweichenden Ausführungsplanung umfangreichere Arbeiten angefallen sind, was zu einem Massenansatz von 105,583 m führen würde (S. 10 -12 des Gutachtens). Der Beklagte will hier statt der in Rechnung gestellten 118,55 m lediglich 94 m anerkennen (Bl. 83 d. A.).

Die Klägerin setzt nunmehr zwar in ihrer aufgrund des Gutachtens überarbeiteten Schlussrechnung 105,583 m an (Bl. 686, 691 d. A.). Es fehlt jedoch jeder Vortrag dazu, wie die Ausführung denn nun tatsächlich erfolgt ist. Hierbei handelt es sich auch nicht um Beweisschwierigkeiten der Klägerin, die sich aus der fehlenden gemeinsamen Aufnahme des Aufmaßes ergeben. Eine Beweislastumkehr kommt insofern nicht in Betracht. Da die Klägerin beweisfällig geblieben ist, kann nur die geringere Menge zugrundegelegt werden, wobei von den durch den Beklagten selbst zugrundegelegten 94 m - und nicht von den durch den Gutachter ermittelten 76,82 m - auszugehen ist. Der Beklagte hat sich nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens auch nicht etwa die dort angesetzten Massen zu Eigen gemacht. Vielmehr hat er auch im Berufungsverfahren noch vorgetragen, die von dem Dipl.-Ing. Ziegerer vorgenommenen Rechnungskürzungen seien berechtigt (Bl. 807, 810 d. A.). Der Beklagte hätte hier deshalb schon ausdrücklich klarstellen müssen, dass er, soweit der Gutachter geringere Massen als er selbst ermittelt hat, diese nunmehr zugrundelegen will. Im Übrigen ist es auch sachgerecht, den Beklagten an seinem ursprünglichen Vortrag festzuhalten, da auch die Klägerin keine Ansprüche daraus herleitet, dass bei anderen Positionen die Massen höher als von ihr angesetzt sind (oben zu 1.).

Hiernach ist ein Abzug von 1.693,95 DM netto vorzunehmen (118,55 m - 94m = 24,55 m x Einheitspreis von 69 DM).

(3) Beweisfrage 3: Pos. 3.8 LV 108

Bei dieser Position ist kein Abzug gerechtfertigt, weil der Gutachter statt der von der Klägerin abgerechneten 62,774 m sogar 78,85 m für berechtigt hält (S. 13 f. des Gutachtens).

(4) Beweisfrage 4: Pos. 3.12 LV 108

Hier hat der Gutachter statt der von der Klägerin angesetzten 30,36 qm für geschlossene Öffnungen anhand der Pläne nur 20,47 qm ermitteln können (S. 14 f. des Gutachtens). Da der Beklagte aber selbst 22,08 qm anerkannt hat (Bl. 84 d. A.), ist hier nur ein Abzug von 1.059,84 DM netto (30,36 qm - 22,08 qm = 8,28 qm x 128 DM Einheitspreis) gerechtfertigt.

(5) Beweisfrage 5: Pos. 4.1 LV 108

Der Gutachter ist für den Abbruch der Fassade Treppenhaus zu einer Masse von 21,02 qm statt der von der Klägerin abgerechneten 17,82 qm gekommen (S. 15 -17 des Gutachtens). Ein Abzug kommt mithin nicht in Betracht.

(6) Beweisfrage 6: Pos. 4.2 LV 108

Hier hat der Gutachter für den Abbruch der Fassade Wohnraum 47,27 qm statt der angesetzten 47,7 qm ermittelt (S. 17 des Gutachtens), woraus sich ein Abzug von 406,35 DM netto (0,43 qm x 945 DM Einheitspreis) ergibt.

(7) Beweisfrage 7: Pos. 4.5 LV 108

Der Sachverständige geht hiervon aus, das abgerechnete Sturzelement sei angefallen (S. 18 des Gutachtens; ferner Bl. 635, 640 d. A.). Der Beklagte hatte hierzu behauptet, dieses Sturzelement finde sich in der gesondert gefertigten Materialliste wieder (Bl. 268 d. A.). Was hiermit gemeint sein soll, ist indessen nicht nachvollziehbar (vgl. auch Bl. 314 d. A.). Ein Abzug kommt deshalb nicht in Betracht.

(8) Beweisfrage 8: Pos. 1.8 LV 109

Der Beklagte will hier statt der abgerechneten 38,555 cbm abgetragenen Lehmboden nur 24,92 cbm anerkennen (Bl. 88 d. A.). Der Sachverständige konnte diese Beweisfrage mangels Vorlage von Bestandsplänen nicht beantworten (S. 18 des Gutachtens; ferner Bl. 608 d. A.). Hier geht die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts nach den oben geschilderten Grundsätzen zu Lasten des Beklagten, zumal er auch überhaupt nicht dargelegt hat, wie er zu der Berechnung der geringeren Masse gelangt ist. Ein Abzug kommt mithin nicht in Betracht.

(9) Beweisfrage 9: Pos. 1.10 LV 109

Die Klägerin hat behauptet, für den Boden im Keller seien 116,13 qm Grobplanie ausgeführt worden (Bl. 9 d. A.), während der Beklagte nur 71,2 qm anerkennen will (Bl. 88 d. A.). Der Gutachter hat hier lediglich ermitteln können, dass die Gesamtfläche für den Boden im Keller 154,17 qm beträgt. Demgegenüber konnte er nicht mehr feststellen, ob tatsächlich in allen Räumen die Grobplanie hergestellt wurde (S. 18 f. des Gutachtens; ferner Bl. 608 d. A.). Diese Unaufklärbarkeit des Sachverhalts geht nach den obigen Feststellungen zu Lasten des Beklagten, sodass ein Abzug nicht in Betracht kommt.

(10) Beweisfrage 10: Pos. 2.3 LV 109

Hier hat die Klägerin behauptet, es seien 15,736 cbm Betonestrich eingebracht worden (Bl. 10 d. A.), während der Beklagte nur 13,5 cbm anerkennen will (Bl. 90 d. A.). Auch zu dieser Position konnte der Sachverständige mangels vorliegender Bestandspläne keine Angaben treffen (S. 19 des Gutachtens; ferner Bl. 608 d. A.). Ein Abzug kommt hier wegen der Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten nicht in Betracht.

(11) Beweisfrage 11: Pos. 3.4 LV 109

Die Klägerin hat behauptet, es seien 89,2 qm Gipsdecken geöffnet worden (Bl. 11d. A.), während der Beklagte nur 80,57 qm anerkennen will (Bl. 92 d. A.). Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass mindestens 101,443 qm zu öffnen waren (S. 19 - 21 des Gutachtens). Ein Abzug scheidet daher aus.

(12) Beweisfrage 12: Pos. 3.5.1 LV 109 und

(13) Beweisfrage 13: Pos. 3.5.2 LV 109

Die Klägerin hat behauptet (Bl. 11, 316, 626 f. d. A.), es seien 49 Stück Balkenauflager zum Einheitspreis von 153,10 DM angefallen (Pos. 3.5.1 LV 10), wovon der Beklagte nur 10 anerkennen will (Bl. 92, 270 d. A.), sowie 52 Balkenauflager zum Einheitspreis von 222,75 DM (Pos. 3.5.2 LV 109), wovon der Beklagte nur 33 anerkennen will (Bl. 92, 270 d. A.).

Der Sachverständige vermochte hier lediglich die Summe der insgesamt herzustellenden Balkenauflagertaschen mit 98 anzugeben (S. 21 - 24 des Gutachtens). Nähere Angaben waren ihm nicht möglich, da die Klägerin nicht präzisiert hatte, auf welche Auflagergröße sich die Beweisfrage bezieht oder die genaue Lage der Auflager oder zumindest eine Zuordnung zu den einzelnen Trägern angegeben hat. Auch seitens des Beklagten fehlt es hierzu indessen an jedem Vortrag mit Substanz. Aus einer Aufstellung Bl. 405, 412 d. A. lässt sich lediglich entnehmen, dass der Beklagte die Abzüge vorgenommen hat, weil er wegen der nicht anerkannten Auflagertaschen von einer Ausführung durch Drittfirmen ausgeht. Der Beklagte hat indessen nicht dargelegt, welche andere Firma aufgrund welchen ihr vom Beklagten erteilten Auftrages diese Arbeiten ausgeführt haben soll.

Es ist deshalb gerechtfertigt, von der Gesamtsumme von 98 Auflagertaschen auszugehen, sodass von der Berechnung der Klägerin lediglich drei Stück abzuziehen sind. Der Gutachter hat allerdings nur die Gesamtzahl berechnet, sodass es nicht möglich ist, die 3 abzuziehenden Auflagertaschen einer der beiden Positionen konkret zuzuordnen. Zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin sind die drei Auflagertaschen deshalb von der teureren Position 3.5.2 abzuziehen, sodass sich ein Abzug von 668,25 DM netto (3 x 222,75 DM) ergibt.

(14) Beweisfrage 14: Pos. 3.8.01 LV 109

Diese Position ist nicht entscheidungsreif. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die in den dem Gutachter übergebenen Plänen gelb markierten Wände seien nicht 10 cm, sondern 18 - 20 cm stark gewesen. Bei einer Besprechung vor Ort sei zwischen ihrem Mitarbeiter####### sowie dem Dipl.-Ing.####### besprochen worden, auch diese Wände über die Pos. 3.8.01 LV 109 abzurechnen, da dort die Wanddicke mit ca. 25 cm angegebenen worden sei (Bl. 687, 778 f. d. A.). Auch für diese Wände sei der Einheitspreis der Wände von 25 cm mit 175 DM netto angemessen, weshalb ihr ein weiterer Betrag von 15.578,68 DM netto zustehe. Der Beklagte bestreitet, dass es eine derartige Abrede gegeben hat und stellt sowohl die Masse als auch den Einheitspreis in Abrede (Bl. 811 d. A.). Zu diesem Punkt ist eine Beweisaufnahme über das Zustandekommen der Vergütungsvereinbarung und - im Falle ihres Vorliegens - der tatsächlich erbrachten Leistung sowie der Berechtigung des Einheitspreises durchzuführen.

(15) Beweisfrage 15: Pos. 4.1.02 LV 109

Die Klägerin hat behauptet, es seien 126,123 qm Wohnungstrennwände der Wanddicke 24 cm angefallen (Bl. 12 d. A.), während der Beklagte nur 88,11 qm ansetzen will (Bl. 92, 271 d. A.). Der Gutachter hat die Beantwortung der Beweisfrage davon abhängig gemacht, ob bei der Berechnung nur die Wohnungstrennwände in den Wohngeschossen oder auch eine Treppenwangenwand für den Kellerabgang mit einzurechnen ist (S. 25 f. des Gutachtens; Bl. 609 d. A.). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe auch diese Wand bei der Massenermittlung mit berücksichtigt (Bl. 627 d. A.). Der Beklagte hat hierzu nicht Stellung genommen. Es ist deshalb vom Vortrag der Klägerin auszugehen, dass diese Wand mit zu berechnen war. Es ergibt sich dann eine vom Gutachter errechnete Fläche von 133,21 qm. Da die Klägerin selbst nur 126,123 qm abrechnet, kommt ein Abzug hier nicht in Betracht.

(16) Beweisfrage 16: Pos. 4.2.01 zu LV 109

Die Klägerin hat behauptet, es seien 38,253 qm für Zwischenwände mit der Wanddicke 11,5 cm angefallen (Bl. 12 d. A.), während der Beklagte nur 26,18 qm berücksichtigt wissen will (Bl. 93, 271 d. A.). Der Gutachter hatte die Parteien um Mitteilung gebeten, um welche Mauern es sich handeln soll, da nach den ihm vorliegenden Plänen lediglich Rigips-Wände geplant worden seien (Bl. 609 d. A.).

Die Klägerin hat ihm daraufhin entsprechende Pläne zur Verfügung gestellt (Bl. 628 d. A.). Der Beklagte hat keine Stellungnahme abgegeben. Der Gutachter hat die Massen daher auf der Grundlage der Pläne der Klägerin mit 37,69 qm berechnet (S. 27 des Gutachtens). Es ist mithin lediglich ein Abzug von 55,17 DM netto (38,253 - 37,69 = 0,563 x Einheitspreis von 98 DM) gerechtfertigt.

(17) Beweisfrage 17: Pos. 4.8.1 LV 109

Diese Beweisfrage ist im Beweisbeschluss fehlerhaft formuliert. Dort soll gem. Pos. B I 21 geklärt werden, ob 28,253 qm Zuputzarbeiten oder nur 26,28 qm Zuputzarbeiten angefallen sind (Bl. 376 d. A.). Der Sachverständige vermochte diese Frage deshalb nicht zu beantworten, da durch die Parteien keine genügende Aufklärung erfolgt war (S. 27 f. des Gutachtens; ferner Bl. 609, 628 d. A.). Hier hat das Landgericht irrtümlich zum Teil die streitigen Massen aus der Beweisfrage 16 (vgl. Pos. B. I. 20. des Beweisbeschlusses) übernommen.

Tatsächlich ist zwischen den Parteien zu dieser Position indessen streitig, ob 52 Stück Putzarbeiten oder nur 43 Stück angefallen sind (Bl. 12, 94 d. A.). Die Klägerin hat dies noch erstinstanzlich erkannt und vorgetragen, es habe sich um Zuputzarbeiten im Bereich der Stahlträger gehandelt (Bl. 688 d. A.). Dies bezieht sich auf die obigen Beweisfragen 12 und 13. Da dort die Behauptung des Beklagten, es habe sich nur um 43 Stück Balkenauflagertaschen gehandelt, widerlegt ist, kann auch hier von 52 Stück Zuputzarbeiten ausgegangen werden, zumal der Beklagten zu diesem letzten Vortrag der Klägerin nicht mehr Stellung genommen hat, und ihn nach den oben dargelegten Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Mindermenge trifft. Ein Abzug ist deshalb nicht gerechtfertigt.

(18) Beweisfrage 18: Pos. 5.1 LV 109

Die Klägerin hat hier 43,5 m für Mauersteingurte zugrundegelegt (Bl. 13 d. A.), während der Beklagte nur 29 m anerkennen will (Bl. 94 d. A.). Nach den Feststellungen des Gutachters war hier zwischen den Parteien anlässlich des Ortstermins streitig, ob bei dem Altbau drei oder nur zwei dieser Schmuckgesimse vorhanden gewesen sind (S. 28 des Gutachtens). Auch hier stellt sich wieder das Problem des fehlenden gemeinsamen Aufmaßes, was nach den obigen Ausführungen zu Lasten des Beklagten geht. Legt man die Entfernung von drei Gesimsen zugrunde, so ergibt sich ein Massenansatz von 43,29 m. Es ist deshalb ein Abzug von 12,81 DM netto (43,50 m - 43,29 m = 0,21 m x Einheitspreis von 61 DM) vorzunehmen.

(19) Beweisfrage 19: Pos. 5.2 LV 109

Die Klägerin hat für das Entfernen der Anschlagleibung 121,8 m zugrundegelegt (Bl. 13 d. A.), während der Beklagte nur 110,50 m berücksichtigen will (Bl. 94, 413 d. A.). Der Gutachter hat lediglich 97,36 m ermittelt (S. 29 des Gutachtens). Da der Bekl. aber selbst 110,50 m zugrundegelegt hat, sind diese zu berücksichtigen. Es ergibt sich deshalb ein Abzug von 440,70 DM (121,8 - 110,5 = 11,3 x Einheitspreis von 39 DM).

(20) Beweisfrage 20: Pos. 5.3 LV 109

Die Klägerin will hier 58 Stück neue Sturzauflager berücksichtigt wissen (Bl. 13 d. A.), der Beklagte dagegen nur 29 anerkennen (Bl. 94 d. A.). Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, im LV sei ein 'Ausmaß pro Fenstersturzelement' aufgeführt (S. 29 des Gutachtens, Bl. 529 d. A.). In der dazugehörigen Skizze sei dagegen nur ein außen liegendes Sturzelement eingetragen. Würden nur die außenseitigen Sturzelemente ausgeführt, so wären lediglich 29 angefallen. Mussten dagegen 2 Sturzelement eingebaut werden, um den gesamten Wandquerschnitt abzufangen, so waren 58 Sturzelemente einzubauen (S. 29 f. des Gutachtens). Da die vom Beklagten erstellte Leistungsbeschreibung insoweit missverständlich ist, andererseits in dieser immerhin schon die Zahl von 52 Sturzauflagern genannt ist (Bl. 529 d. A.) und die Nichtaufklärbarkeit mangels gemeinsamen Aufmaßes nach den obigen Grundsätzen zu Lasten des Beklagten geht, ist hier von 58 Sturzauflagern auszugehen, sodass ein Abzug nicht gerechtfertigt ist.

(21) Beweisfrage 21: Pos. 5.5 LV 109

Die Klägerin behauptet, für den Ausbruch der Außenwand seien 49,775 qm angefallen (Bl. 14 d. A.), während der Beklagte nur 43,18 qm berücksichtigen will (Bl. 94 d. A.). Der Sachverständige ist hier selbst unter Zugrundelegung der von der Klägerin auf seine Anfrage hin zur Verfügung gestellten Pläne (Bl. 609, 628, 635, 640 d. A.) nur zu einer Öffnungsmasse von 40,05 qm gekommen. Da der Beklagte aber 43,18 qm anerkannt hat, sind diese zugrundezulegen. Es ergibt sich somit ein Abzug von 4.286,75 DM netto (49,775 - 43,18 = 6,595 x 650 DM Einheitspreis).

(22) Beweisfrage 22: Pos. 1.4 LV 110

Die Klägerin hat hier für das Entfernen einer Steinlage 29 m angesetzt (Bl. 15 d. A.), während der Beklagte nur 14,5 m anerkennen will (Bl. 98 d. A.). Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, es seien 28,86 m angefallen, wenn die Position tatsächlich entsprechend dem Leistungsverzeichnis durchgeführt worden sei. Er könne indessen im Nachhinein nicht mehr feststellen, welche Mengen wirklich zur Ausführung gelangt seien. Da dieser Umstand nach den obigen Ausführungen zu Lasten des Beklagten geht, ist hier lediglich ein Abzug von 15,12 DM netto (29,00 - 28,86 = 0,14 mal 108 DM Einheitspreis) vorzunehmen.

(23) Beweisfrage 23: Pos. 2.1 LV 110

Die Klägerin behauptet, es seien 37,124 qm Treppenhauskern angefallen (Bl. 16 d. A.), während der Beklagte nur 28,83 qm anerkennt (Bl. 99 d. A.). Der Sachverständige hat hier nach den Plänen 37,74 qm errechnet (S. 32 des Gutachtens), sodass ein Abzug nicht in Frage kommt.

(24) Beweisfrage 24: Pos. 2.2.1 LV 110

Die Klägerin behauptet, es seien 31,506 qm Fassadenmauerwerk angefallen (Bl. 16 d. A.), während der Beklagte nur 13,69 qm anerkennt (Bl. 99 d. A.). Der Sachverständige konnte bei diesen das Dachgeschoss betreffenden Arbeiten mangels vorliegender Bestandspläne nicht erkennen, ob hier bestehendes Mauerwerk erweitert oder von Oberkante Fußboden Dachgeschoss völlig neu aufgebaut wurde (S. 33 des Gutachtens). Er hat sich deshalb auf die von der Klägerin vorgelegten Pläne gestützt (Bl. 610, 628, 635, 640 d. A.). Der Beklagte hat sich nicht geäußert. Der Sachverständige ist auf dieser Grundlage zu einer Masse von 30,85 qm gelangt (S. 34 des Gutachtens). Es ist deshalb ein Abzug von 126,48 DM netto (31,506 - 30,85 = 0,656 mal Einheitspreis von 192,80 DM) vorzunehmen.

(25) Beweisfrage 25: Pos. 2.4 LV 110

Die Klägerin behauptet, für das Giebelmauerwerk seien 85,106 qm angefallen (Bl. 16 d. A.), während der Beklagte nur 71,10 qm berücksichtigen will (Bl. 99 d. A.). Der Gutachter kommt hier anhand der vorliegenden Pläne zu einer Gesamtmenge von 63,7 qm (S. 34 f. des Gutachtens). Ob weitere Mengen ausgeführt worden seien, könne er mangels vorhandener Bestandspläne nicht beurteilen. Da der Beklagte selbst 71,10 qm anerkannt hat, ist lediglich ein Abzug von 3.032,30 DM netto (85,106 - 71,10 = 14,01 mal 216,50 DM Einheitspreis) vorzunehmen.

2. Stundenlohnarbeiten

Soweit das Landgericht die Schlussrechnung der Klägerin wegen zu viel abgerechneter Lohnstunden in Höhe von weiteren 31.455 DM gekürzt hat (LGU 7 - 9), ist dieser Abzug im Wesentlichen unbegründet. Tatsächlich steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung weiterer 29.745,70 DM zu. Lediglich in Höhe von 1.042.30 DM kann die Klägerin keine Vergütung für Lohnstunden verlangen. Hinsichtlich eines restlichen Betrages von 667 DM ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif.

a) Berechtigung zur Abrechnung von Stundenlohnarbeiten

Die Klägerin hat in ihrer Schlussrechnung Lohnstunden zum Teil ausgeschriebenen Positionen im Leistungsverzeichnis zugeordnet und sie dort abgerechnet. Hierbei handelt es sich um die Pos. 1.1.01 - 1.6.02, 1.15 N, 1.15.1., 3.1, 3.13 -3.15 N, 5.4.01, 5.4.02, 5.7.1 und 5.7.2 LV 109 sowie 1.12N LV 110 mit insgesamt 1060 Stunden. Diese Arbeiten, die die Klägerin nunmehr in den mit der Berufungsbegründung zusammengestellten Tagelohnzetteln 1 - 44 (Anlage K 26) zusammengefasst hat, werden von dem Beklagten (jetzt) in vollem Umfang anerkannt (LGU 7 f.). Die entsprechenden Tagelohnzettel sind durch den Bevollmächtigten ####### des Beklagten auch sämtlich unterschrieben.

Daneben hat die Klägerin auf S. 17 der Schlussrechnung vom 3. September 1997 (Anlage K 6, Bl. 50 d. A.) in weiterem Umfang Stundenlohnarbeiten abgerechnet, die im ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht enthalten sind. Es handelt sich hierbei um 253 Polierstunden à 75 DM (= 18.975 DM), 1.529 Stunden Facharbeiter à 72,50 DM (= 110.852,50 DM) und 5 Stunden Bauhelfer à 70 DM (350 DM), insgesamt also 1.787 Stunden.

Mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin eine Auflistung eingereicht, aus der sich jeweils die Nummer des Tagelohnzettels, dessen Datum, die geleisteten Arbeiten, die Namen der Ausführenden und die Stundenzahl ergibt (Anlage K 27). Ferner hat sie die Tagelohnzettel Nr. 45 -107, die die Abrechnung der Stundenlohnarbeiten auf S. 17 der Schlussrechnung betreffen, in neu nummerierter Ordnung vorgelegt (Anlage K 26). Der Beklagte trägt nunmehr in der Berufungserwiderung vor, er habe 2.419 Stunden aus der (ursprünglichen) Auflistung der Klägerin vom 8. Oktober 1999 anerkannt (Bl. 812 d. A.). Hierbei handelt es sich um die Differenz zwischen sämtlichen erbrachten Stundenlohnarbeiten (1060 Stunden zuzüglich 1787 Stunden abzüglich der vom Landgericht abgezogenen 428 Stunden). Weitere Aufträge habe er nicht erteilt.

Mit diesem Vorbringen kann der Beklagte indessen im Wesentlichen nicht durchdringen. Aus den Tagelohnzetteln Nr. 45 -107 ergibt sich, dass die Tagelohnzettel Nr. 45 - 48, 50 - 79, 81, 104 - 106 durch den Bevollmächtigten ####### des Beklagten abgezeichnet wurden. Nicht abgezeichnet sind lediglich die Tagelohnzettel 49, 80, 82 -103 und 107.

Die Klägerin hatte hierzu bereits erstinstanzlich vorgetragen, auch die nicht unterschriebenen Stundenlohnzettel seien dem Bevollmächtigten ####### des Beklagten übergeben worden, ohne dass dieser Einwendungen erhoben habe (Bl. 17, 311, 483 d. A.). Diesen Vortrag hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung dahin konkretisiert, dass der Bevollmächtigte ####### durch Schreiben der Klägerin vom 24. Februar 1997 an die Rücksendung der ihm bereits zuvor übergebenen 15 Tagelohnzettel Nr. 80, 82 - 95 vom 18. November bis 20. Dezember 1996 erinnert worden sei (Bl. 782, 789, 792 d. A.). Ferner seien ihm mit dem Schreiben vom 24. Februar 1997 weitere acht Lohnzettel Nr. 96 - 103 aus der Zeit vom 6. Januar bis 11. Februar 1997 übersandt worden (Bl. 782 d. A.). Schließlich sei mit Schreiben vom 1. April 1997 noch der Tagelohnzettel 107 übersandt worden (Bl. 782, 796 d. A.).

Der Beklagte hat dies nicht mit Substanz bestritten. Er hat lediglich behauptet, nicht abgezeichnete Stundenzettel seien erst zusammen mit der Schlussrechnung übersandt worden (Bl. 263, 449 f. d. A.) bzw., soweit sie präsentiert worden seien, jeweils zurückgewiesen worden (Bl. 273 d. A.). Abgesehen davon, dass bereits dieser Vortrag in sich widersprüchlich ist, fehlt es jedenfalls im Berufungsverfahren an einem substantiierten Vortrag des Beklagten zu der von der Klägerin nunmehr unter Vorlage entsprechender Schreiben behaupteten Übersendung einzelner Tagelohnzettel. Mit der schlichten Behauptung, er sei heute nicht mehr in der Lage, die von der Klägerin aufgestellten Behauptungen nachzuvollziehen (Bl. 812 d. A.), und er habe die Stundenlohnabrechnungen durch den Bauleiter ####### überprüfen lassen, der sie nur in dem bereits vorgetragenen Umfang akzeptiert habe, genügt der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast gegenüber dem spezifizierten Vortrag der Klägerin nicht. Insbesondere hat er nicht in Abrede gestellt, dass sein Bevollmächtigter ####### auch die nicht unterschriebenen Tagelohnzettel erhalten hat.

Der Beklagte ist deshalb gem. § 15 Nr. 3 S. 5 VOB/B mit Einwendungen gegen die Berechtigung der auf den übersandten Stundenlohnzetteln verzeichneten Arbeiten ausgeschlossen. Gem. § 15 Nr. 3 S. 3 VOB/B hat der Auftraggeber die von ihm bescheinigten Stundenlohnzettel unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang zurückzugeben. Dabei kann er Einwendungen auf den Stundenlohnzetteln oder gesondert schriftlich erheben (§ 15 Nr. 3 S. 4 VOB/B). Nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenlohnzettel gelten als anerkannt (§ 15 Nr. 3 S. 5 VOB/B). Aus dem Regelungszusammenhang des § 15 Nr. 3 S. 3 -5 VOB/B folgt, dass Stundenlohnzettel als anerkannt gelten, wenn der Auftraggeber die ihm ordnungsgemäß vorgelegten Stundenlohnzettel nicht oder nicht rechtzeitig zurückgibt und auch nicht fristgemäß Einwendungen erhebt (vgl. Ingenstau/ Korbion, § 15 VOB/B Rdnr. 52; Cuypers, Der Werklohn des Bauunternehmers, C 54; Beckscher VOB-Kommentar, VOB/B, § 15 Nr. 3 Rdnr. 34, 41; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdnr. 160).

Hierbei kann offen bleiben, ob Rechtsfolge der nicht fristgerechten und mit Einwendungen versehenen Rückgabe der Stundenlohnzettel ein Ausschluss späterer Einwendungen im Vergütungsprozess ist (so Cuypers und Beckscher VOB/ Kommentar, a. a. O.), oder ob es sich lediglich um ein deklaratorisches Anerkenntnis handelt (so Ingenstau/Korbion, a. a. O., Rdnr. 49, 53; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 2026). Im zuletzt genannten Fall hat der Auftraggeber zwar die Möglichkeit, im Sinne einer Umkehr der Beweislast den Nachweis zu führen, dass die Stundenlohnzettel unrichtig sind und er bzw. sein Bevollmächtigter von dieser Unrichtigkeit bisher nichts gewusst hat bzw. nichts gewusst haben kann (so etwa BGH BauR 1970, 239, 240).

Auch diesen Nachweis hat der Beklagte indessen nicht geführt. Insbesondere behauptet er weder, dass der Bauleiter ####### die ihm von der Klägerin übersandten Stundenlohnzettel nicht erhalten hat oder dieser die Zettel fristgerecht mit Einwendungen gegen die Berechtigung der Arbeiten zurückgegeben haben will, noch legt er mit Substanz dar, dass die in den Stundenlohnzetteln aufgeführten Arbeiten nicht angefallen wären.

Zu berücksichtigen ist hierbei zusätzlich noch der Umstand, dass die Klägerin zusammen mit den Stunden weitere 18.864,74 DM für Material und Geräte im Zusammenhang mit den Stundenlohnarbeiten abgerechnet hat (S. 17 der Schlussrechnung). Der Beklagte hat von dieser Materialliste indessen nur ganz geringfügige Positionen von 196,83 DM in der korrigierten Schlussrechnung abgesetzt (Bl. 101 - 105 d. A.). Wenn in dieser korrigierten Schlussrechnung indessen das abgerechnete Material fast vollständig anerkannt wird, so folgt hieraus, dass auch entsprechende Arbeitsleistungen zum Verbau des Materials und zum Einsatz der Geräte angefallen sein müssen. Soweit der Beklagte demgegenüber vorträgt, er habe nur Materialaufwand in Höhe von 9.684,82 DM akzeptiert (Bl. 812, 272 f. d. A.), fehlt es diesem Vortrag dagegen an der hinreichenden Substanz.

Schließlich steht dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der anerkannten bzw. mit Anerkennungswirkung versehenen Stundenlohnarbeiten auch nicht der Umstand entgegen, dass die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln und ihre Anerkennungswirkung sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten beziehen, sondern nur Art und Umfang der erbrachten Leistungen bescheinigen (BGH BauR 1994, 760, 761 f.; Werner/Pastor, Rdnr. 2027). Eine nachträglich stillschweigende Vereinbarung von im Vertrag ursprünglich nicht vorgesehenen Stundenlohnarbeiten setzt nämlich die Bevollmächtigung des Bauleiters zur Vergabe derartiger Arbeiten und nicht nur die bloße Ermächtigung zum Abzeichnen von Stundenlohnzetteln voraus (BGH, a. a. O.). Hier besteht allerdings die Besonderheit der Vertragsgestaltung darin, dass der Dipl.-Ing. ####### für den Beklagten nicht nur als Bauleiter oder Architekt aufgetreten ist, sondern gem. Ziff. 1 des Vertrages vom 6. September 1996 (Anlage K 1) umfassend als Handlungsbevollmächtigter für den Beklagten gehandelt hat. Irgendeine Einschränkung der Vertretungsmacht ist im Vertrag nicht vorgesehen. Infolgedessen bestand auch eine Befugnis zur Vergabe von Stundenlohnarbeiten, was vom Beklagten dem Grunde nach gar nicht bestritten wird, da er die zusätzlich abgerechneten Stundenlohnarbeiten, soweit sie durch von dem Dipl-Ing.####### unterschriebene Stundenlohnzettel anerkannt wurden, auch selbst für berechtigt hält. Entsprechendes muss dann auch für die übergebenen, aber nicht fristgerecht zurückgegeben und mit Einwendungen versehenen Stundenlohnzettel gelten.

b) Stundenlohnberechnung im Einzelnen

Hieraus folgt, dass von den Stundenlohnzetteln 45 -107 bis auf den Stundenlohnzettel Nr. 49 sämtliche übrigen Stundenlohnzettel anerkannt wurden bzw. als anerkannt gelten.

Lediglich für die im Stundenlohnzettel 49 abgerechneten Arbeiten mit einem Betrag von 580 DM netto (acht Facharbeiterstunden à 72,50 DM), d. h.667 DM brutto, ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif. Über die Durchführung dieser Arbeiten ist Beweis zu erheben (vgl. Bl. 461, 782 d. A.).

Ferner weist die Aufstellung der Klägerin zwei rechnerische Unrichtigkeiten auf. Im Stundenlohnzettel 77 werden insgesamt 30 Facharbeiterstunden aufgeführt, während die Klägerin in ihre Abrechnung 32 Stunden einstellt (S. 13 f. Anlage K 27). Hier ist deshalb ein Abzug von 145 DM, d. h. 166,75 DM brutto vorzunehmen.

Ferner rechnet die Klägerin beim Stundenlohnzettel 85 sämtliche dort aufgeführten Stunden als Facharbeiterstunden ab (S. 15 der Anlage K 27). Zusätzlich hatte sie indessen 10,5 Stunden für ihren Mitarbeiter ####### als Polierstunden abgerechnet (S. 8 Anlage K 27). Insoweit liegt eine Doppelberechnung dieser Stunden vor. Da der Mitarbeiter ####### - wie sich aus den übrigen Abrechnungen ergibt (vgl. S. 6 - 9 Anlage K 27) - offensichtlich der Polier der Klägerin gewesen ist, sind die bei den Facharbeiterstunden doppelt angesetzten 10,5 Stunden abzuziehen.

Hieraus ergibt sich ein weiterer Abzug von 761,25 DM netto, d. h. 875,44 DM brutto.

Der vom Landgericht vorgenommene Abzug von 31.455 DM für Stundenlohnarbeiten ist deshalb in jedem Fall in Höhe von 29.745,81 DM ungerechtfertigt (31.455 DM abzüglich 667 DM + 166,75 DM + 875,44 DM), sodass der Klage zusätzlich in dieser Höhe stattzugeben ist.

3. Ergebnis

Die Klage ist hinsichtlich eines weiteren Betrages von 10.376,80 DM (Massen) sowie 29.745,81 DM (Lohnstunden), mithin insgesamt 40.122,61 DM begründet. In Höhe eines Betrages von 13.567,38 DM (Massen), 128,18 DM (Ziegelstürze) und 1.042,19 DM (Lohnstunden), mithin insgesamt 14.737,75 DM ist sie unbegründet und die Berufung deshalb zurückzuweisen. Bezüglich weiterer Beträge von 17.430,26 DM brutto (Massen) und 667 DM brutto (Stundenlohnarbeiten), insgesamt 18.097,26 DM ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung