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22 U 209/00

Verkündet am 7. Juni 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxxx und die Richter am Oberlandesgericht xxxxxxx und xxxxx auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26. Juli 2000 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden (Aller) bis auf einen Teil der Zinsen abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.428,99 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 7. Januar 2000 zu zahlen. Im Übrigen - wegen der Zinsmehrforderung - wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer der Klägerin: 2.200 DM;

Wert der Beschwer des Beklagten: 11.428,99 DM.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich der Hauptforderung voll und im Übrigen, bezüglich der Nebenforderung, teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 11.428,99 DM nebst ausgeurteilter Zinsen.

1. Dahinstehen kann, ob - wie die Klägerin meint - der Beklagte den Werkvertrag im eigenen Namen abgeschlossen und deswegen als Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Beklagte haftet auch dann für die Bezahlung der Werklohnforderung, wenn er das an die Bau- und Planungsservice GmbH gerichtete Angebot der Klägerin vom 2. Dezember 1997 (Bl. 37) mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 35) im Namen der Bau- und Planungsservice GmbH angenommen hat, denn der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er vertretungsberechtigt war (§ 179 Abs. 1, § 167 BGB).

2. Dass ihm die Vertretung der Bau- und Planungsservice GmbH kraft Gesetzes oblag, hat der Beklagte selbst nicht behauptet, es vielmehr in Abrede gestellt (Bl. 86 vorletzter Abs.). Von der Behauptung des Beklagten, die Bau- und Planungsservice GmbH habe ihn zu entsprechendem Handeln bevollmächtigt (§ 167 BGB), vermochte sich der Senat nicht - auch nicht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme - zu überzeugen.

a) Die zunächst vom Beklagten zur Darlegung seiner Vertretungsmacht aufgestellte Behauptung, als Architekt sei er bevollmächtigt gewesen, Aufträge für die Generalunternehmerin (Bau- und Planungsservice GmbH) zu erteilen, da er die gesamte Bauleitung inne gehabt habe (Bl. 87 unten), ist schon nicht plausibel und deckt sich nicht mit seinem übrigen Vortrag. Der Beklagte war nämlich nicht Architekt der Bau- und Planungsservice GmbH. Dies hat er in seiner Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Dass er jedenfalls nicht Architekt der Bau- und Planungsservice GmbH war, deckt sich auch mit seinen übrigen Behauptungen. Schriftsätzlich hat er behauptet, die xxxxxxx Wohnungsbau- und Verwaltungs KG habe ihn mit der Betreuung des Objektes beauftragt (Bl. 85 unten); in seiner Anhörung hat er erklärt, er sei der Architekt der Wohnungsbau- und Verwaltungs- GmbH xxxxxxx & Co. KG. gewesen (Bl. 104). Jedenfalls war er nicht Architekt der Bau- und Planungsservice GmbH. Aus einem nicht geschlossenen Architektenvertrag kann darum auch keine Vollmacht nach § 167 BGB resultieren. Die Bekundung der Zeugin xxxxxxx, die Beauftragung der Klägerin sei Gegenstand eines Architektenvertrages zwischen der Bau- und Planungsservice GmbH und dem Beklagten gewesen, was sie sowohl auf Nachfrage des Vorsitzenden als auch auf Nachfrage des Beklagtenvertreters bestätigt hat, geht darum ins Leere.

b) Soweit der Beklagte in seiner Anhörung vor dem Senat zur Begründung einer Vertretungsmacht nunmehr behauptet hat, er habe sich im September 1997 an die Zeugin xxxxxxx mit der Anfrage gewandt, ob er die Estricharbeiten für die GmbH (= Bau- und Planungsservice GmbH) vermitteln solle, was die Zeugin bejaht habe, ist dies nicht bewiesen. Die Zeugin xxxxxxx hat das nicht bestätigt. Sie hat vielmehr nur ganz allgemein das bekundet, was der Beklagte nicht mehr für sich in Anspruch nimmt, nämlich, die Beauftragung der Klägerin sei Gegenstand eines zwischen der Bau- und Planungsservice GmbH und dem Beklagten geschlossenen Architektenvertrages gewesen. Dass außerhalb des von der Zeugin angenommenen Architektenvertrages bei anderer Gelegenheit eine Vollmacht erteilt worden ist, hat die Zeugin nicht bestätigt.

Damit haftet der Beklagte nach § 179 Abs. 1 BGB. Zwar hat die Bau- und Planungsservice GmbH die Genehmigung nicht verweigert. Dies ist jedoch auch nicht nötig. Entscheidend ist nämlich nach der ratio des Gesetzes , dass der zunächst schwebend unwirksame Vertrag endgültig unwirksam ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Überblick v. § 104 RN 32). Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Genehmigung verweigert wird oder als verweigert gilt. Im Streitfall ist der durch den vollmachtlosen Beklagten abgeschlossene und zunächst schwebend unwirksame Vertrag jedoch auch ohne Verweigerung der Genehmigung endgültig unwirksam, denn die Bau- und Planungsservice GmbH ist nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse von Amts wegen am 14. Juni 2000 wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht worden. Die Eintragung der Löschung bewirkt die Beendigung der Gesellschaft ohne Liquidation und den Verlust der Rechtsfähigkeit. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Gesellschaft tatsächlich noch Vermögen hat. Zu vorhandenem Vermögen ist weder etwas vorgetragen, noch ist sonst etwas dazu ersichtlich. Eine Genehmigung - in diesem Fall zu Lasten der Klägerin - ist nicht mehr möglich, eine Aufforderung zur Erteilung der Genehmigung nach § 177 Abs. 2 BGB darum entbehrlich. Hinzu kommt, dass eine etwaige Genehmigung auch inhaltlich unwirksam wäre, weil sie nur von dem Gedanken getragen sein könnte, den Beklagten von einer Haftung freizustellen, sie aber nicht vom dem Willen getragen wäre, die durch eine Genehmigung begründete Schuld auch zu erfüllen (§ 138 Abs. 1 BGB, § 242 BGB). Das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft ist endgültig unwirksam.

3. Die Werklohnforderung ist auch fällig, denn der Beklagte ist jedenfalls zur Abnahme der mangelfrei erbrachten Estricharbeiten verpflichtet (§§ 640 Abs. 1, 641 Abs. 1, 162 entsprechend, 179 Abs. 1 BGB). Die Höhe der mit Rechnung vom 11. Dezember 1997 (Bl. 11 d. A.) auf 11.428,99 DM berechneten Werklohnforderung ist unstreitig.

4. Die Zinsforderung folgt aus §§ 284 ff, 288 Abs. 1 BGB. Mit der Zustellung des Mahnbescheides an den Beklagten am 7. Januar 2000 (Bl. 3 d. A.) befindet sich der Beklagte in Schuldnerverzug (§ 284 Abs. 1 S. 2 BGB). Hingegen ist Verzug nicht schon durch die an die Bau- und Planungsservice GmbH gerichtete Zahlungsaufforderung zum 1. April 1998 eingetreten, denn damit ist nicht der Beklagte zur Zahlung aufgefordert. Insoweit ist die Berufung unbegründet.

5. Die Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung