Judicialis Rechtsprechung

Steht dem Mandanten des Rechtsanwalts materiellrechtlich kein Anspruch gegen den Anspruchsgegner zu, kommt eine Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ausnahmsweise dann in Betracht, wenn sich feststellen lässt, dass der Anspruchsgegner (hier eine Versicherung) gleichwohl ein Vergleichsangebot unterbreitet hätte, der Rechtsanwalt diese Möglichkeit aber zugunsten seines Mandanten nicht weiterverfolgt und ein Vergleich nur aufgrund dessen nicht zustande gekommen ist. Der Schaden besteht in einem solchen Fall in der entgangenen Vergleichssumme.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

3 U 102/09

Verkündet am 16. September 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 2. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. März 2009 teilweise abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 4.854,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2008 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 318,26 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 62 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 38 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz aus einem anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag in Anspruch.

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, damals bestehend aus den Gesellschaftern, D... W... und J... F..., erwarb im Jahr 1993 ein Grundstück in O... bei M..., das mit einem Mehrfamilienhaus mit sechs Wohnungen bebaut wurde. Neben der Klägerin erwarben u. a. der frühere Sozius der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. N..., Herr H...W... H... sowie Herr J... T... gleichartige Grundstücke, auf denen sie - ebenso wie die Klägerin, mit der sie eine Art Bauherrengemeinschaft bildeten - durch das Bauunternehmen B... GmbH (im Folgenden auch Bauunternehmerin) Mehrfamilienhäuser mit entweder sechs oder neun Wohnungen errichten ließen. Die Bauunternehmerin stellte in Bezug auf die Bauvorhaben Erfüllungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Bausumme, die später durch Gewährleistungsbürgschaften der ... Versicherung AG (im Folgenden nur Versicherung) über 47.104,40 DM (= 23.084 €) für die kleineren Objekte und 66.433,75 DM (= 33.967,04 €) für die größeren Objekte ausgetauscht wurden, wobei die jeweiligen Urkunden auf die Bauverträge Bezug nahmen. Diese waren auf der Grundlage der VOB/B geschlossen worden und sahen eine förmliche Abnahme der Bauwerke vor. Da die Bauvorhaben zahlreiche, im Wesentlich gleichartige Mängel aufwiesen, fand eine solche förmliche Abnahme jedoch niemals statt, obwohl die Wohnungen nach ihrer Errichtung durch Mieter bezogen wurden.

Da die Beklagten sich wegen einer Urkundstätigkeit des Beklagten zu 5 im Zusammenhang mit den genannten Bauvorhaben an einer anwaltlichen Vertretung der Bauherren zur Durchsetzung ihrer Mängelansprüche gehindert sahen, übernahm deren Vertretung zunächst die Rechtsanwaltskanzlei Dr. He... und Partner, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Schriftverkehr tatsächlich von den Beklagten und dort insbesondere den Beklagten zu 1 und 2 erstellt wurde. Da die Versicherung nicht bereit war, aufgrund der Gewährleistungsbürgschaft Zahlungen zu erbringen, fertigten die Rechtsanwälte Dr. He... pp. am 10. Juli 1996 für die Klägerin den Entwurf einer Klagschrift (Bl. 11 GA I), zu einer Erhebung der Klage kam es jedoch nicht. Stattdessen führten die Rechtsanwälte Dr. He... pp. in den Jahren 1997/98 im Auftrag der Bauherren Beweissicherungsverfahren gegen die Bauunternehmerin vor dem Landgericht M..., bei denen zahlreiche Mängel festgestellt wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 25 (Bl. 121 - 146 GA I) Bezug genommen.

Da die Bauunternehmerin in Insolvenz fiel, kamen die Bauherren, die sich mit Ausnahme des Rechtsanwalts Dr. N... zusammen geschlossen hatten, auf ihre Ansprüche aus den Gewährleistungsbürgschaften gegen die Versicherung zurück, wobei sie übereinkamen, dass - um Kosten zu sparen - zunächst die Ansprüche des H...W... H..., der eine Art Vorreiterrolle einnehmen sollte, geklärt werden sollten. Dementsprechend machten die Rechtsanwälte Dr. He... mit Schreiben vom 15. Januar 2002 (Anlage K 2, Bl. 14 GA I) Ansprüche gegenüber der Versicherung geltend. Weiterer Schriftwechsel folgte.

Gleichwohl korrespondierte der Gesellschafter W... der Klägerin weiterhin mit dem Beklagten zu 2, wobei er insbesondere Sachstandsanfragen formulierte, auf die der Beklagte zu 2 teilweise mit einer zusammenfassenden Einschätzung Stellung nahm, teils aber auch nicht reagierte (vgl. Schreiben vom 25. Februar 2000, Anlage K 20, Bl. 102 f. GA I, vom 14. April 2000, Anlage K 15, Bl. 75 GA I, vom 26. April 2000, Anlage K 14, Bl. 71 ff. GA I, vom 18. Juli 2002, Anlage K 3, Bl. 15 GA I, vom 21. Oktober 2002, Anlage K 22, Bl. 105 GA I). Auch auf sein Schreiben vom 18. Dezember 2000 an den Beklagten zu 2, das die Anfrage enthielt, ob bereits Klage eingereicht sei bzw. wann dies geschehen werde, erhielt der Gesellschafter W... keine Antwort (Anlage K 21, Bl. 104 GA I). In dem Schreiben des Gesellschafters W... vom 7. Juni 2004 ist unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 18. Juli und 21. Oktober 2002 u. a. ausgeführt: " (...) Bitte geben Sie eine Einschätzung über den möglichen weiteren Verlauf an und erklären Sie, ob und wie Sie mich in dieser Angelegenheit weiter vertreten wollen. (...)" (Anlage K 23, Bl. 106 GA I). Der Beklagte zu 2 antwortete mit Schreiben vom 16. Juni 2004 (Anlage K 4, Bl. 16 GA I), die bezeichneten Schreiben seien dort nicht bekannt. Weiter heißt es dort: "Gerne vertreten wir auch Sie in dieser Sache und übernehmen das ursprünglich zu der Kanzlei Dr. He... bestehende Mandat. In gleicher Weise sind wir auch für Herrn H... vorgegangen. Für diesen hatten wir unter dem 30.03.2004 die Versicherung (...) zur Zahlung aufgefordert und eine Klage im Entwurf beigefügt. Die Versicherung hat hierauf zwischenzeitlich schriftlich wie auch telefonisch reagiert und dabei zu erkennen gegeben, dass man zu Zahlungen bereit ist und alle Verfahren, die den Vorgang B... betreffen, gleich behandeln will, soweit die Originalbürgschaften noch vorhanden sind und diese im Verhältnis zur Versicherung bestehen. Die Höhe der Zahlungen hängt im Wesentlichen davon ab, ob es unserer Seite gelingen wird nachzuweisen, dass die Bauobjekte ordnungsgemäß abgenommen wurden (und wann dies geschehen ist). (...)." Mit Schreiben vom 28. Juni 2004 übersandte der Gesellschafter W... dem Beklagten zu 2 die angeforderte Originalbürgschaft (Anlage K 5, Bl. 17 GA I).

In einem Telefonat zwischen dem Beklagten zu 2 und dem derzeitigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 8. November 2004 wurde u. a. die Frage der Abnahme der Bauwerke erörtert, wobei der Beklagte zu 2 erklärte, diese Thematik sei von der Versicherung noch nicht vertieft diskutiert worden. Der genaue Inhalt des Gesprächs ist streitig.

Am 14. Dezember 2004 erteilte der Gesellschafter W... den Beklagten anlässlich eines gemeinsamen Essens mit dem Beklagten zu 1 eine umfassende Vollmacht (Anlage B 1, Bl. 49 GA I).

Der frühere Mitgesellschafter F... verkaufte seinen Eigentumsanteil an dem Grundstück im Jahr 2004 an C... B...W..., die Ehefrau des Gesellschafters W..., die ihn auch als Gesellschafter ablöste, und trat mit Vereinbarung vom 9. Februar 2005 seine anteiligen Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft an D... W... ab (Anlage B 3, Bl. 52 GA I). Mit Schreiben vom 10. Februar 2005 übersandte dieser dem Beklagten zu 1 neben der Abtretungserklärung weitere Unterlagen, wobei er darum bat, über Verhandlungen über einen möglichen Vergleichsbetrag informiert zu werden (Anlage B 2, Bl. 50 f. GA).

Die Beklagten erzielten zugunsten des Bauherrn H... mit der Versicherung im Februar oder März 2005 eine außergerichtliche Einigung, wonach dieser auf die Bürgschaftssumme, die in seinem Fall 33.967,04 € (= 66.433,75 DM) betragen hatte, 20.000 € (= 58,88 %) erhielt. Im November 2005 machten die Beklagten auch für den Bauherrn T..., der Anfang März 2005 eine entsprechende Vollmacht unterzeichnet hatte, Ansprüche gegenüber der Versicherung geltend. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 erklärte der für die Versicherung zuständige Sachbearbeiter G..., in der Angelegenheit "T..." bestünden dieselben Problempunkte wie in derjenigen "H...", wobei er weiter die Auffassung vertrat, etwaige Ansprüche seien mittlerweile aufgrund der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Rechtslage mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt (Anlage K 7, Bl. 19 GA).

Mit Schreiben vom 26. Januar 2006 teilte der Beklagte zu 2 dem Gesellschafter W... mit, mit der Versicherung sei die Absprache getroffen worden, die Angelegenheit im Hinblick auf die Ansprüche dem Grunde nach gleichlaufend zu behandeln und die diesbezüglichen Fragen vorerst am Beispiel des Falles "T..." zu klären (Anlage K 6, Bl. 18 GA).

Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 wies der VersicherungsSachbearbeiter in Sachen "T..." erneut auf die Verjährungsproblematik hin sowie darauf, dass es nach dem in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten eine Vielzahl von Positionen gebe, die nicht dem Gewährleistungsbereich, sondern dem Vertragserfüllungs- bzw. Ausführungsbereich zuzuordnen seien. Er gab zu erkennen, dass für eine vergleichsweise Regelung nur begrenzte Gestaltungsmöglichkeiten bestünden, wobei die Versicherung zur Zahlung von maximal 25 % des Bürgschaftsbetrages bereit sei (Anlage K 8, Bl. 20 GA I).

Mit Schreiben vom 9. Juni 2006 erklärte der Beklagte zu 2 - diesmal dem derzeitigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber, mit der Versicherung überein gekommen zu sein, den Vorgang "T..." exemplarisch zu behandeln, denn die Fälle seien - von Detailabweichungen bezüglich des Kaufpreises und einzelner Mängel abgesehen - rechtlich identisch (Anlage K 24, Bl. 107 GA I). Zugleich wies er auf das Vergleichsangebot in Sachen "T..." in Höhe von 9.000 € hin und fügte das entsprechende Schreiben bei.

Ob der Beklagte zu 1 anlässlich eines gemeinsamen Gänseessens, an dem auch andere Bauherren des Projekts teilnahmen und bei dem die in Rede stehenden Streitigkeiten erörtert wurden, dem Gesellschafter W... sowie dem Bauherrn T... dazu riet, sich nicht mit der angebotenen Vergleichsquote abzufinden, sondern Klage zu erheben, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Bauherr T... nahm das Vergleichsangebot jedenfalls nicht an, sondern nahm die Versicherung vor dem Landgericht W... auf Zahlung der Bürgschaftssumme in Anspruch, das die Klage jedoch mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 4. Mai 2007 abwies (Anlage K 9, Bl. 21 ff.). Auch der Gesellschafter W... erteilte den Beklagten in der Folge des Gänseessens einen Klagauftrag. Die im Entwurf gefertigte Klagschrift wurde jedoch nicht eingereicht.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2007 (Anlage K 17, Bl. 78 GA I) bestätigte der Mitarbeiter G... der Versicherung dem Gesellschafter W... gegenüber, es hätte grundsätzlich die Bereitschaft bestanden, sich in der Angelegenheit "T..." außergerichtlich und vergleichsweise auf einen Betrag von 9.000 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu einigen. Wegen der zwischenzeitlich aufgetretenen Verjährungsproblematik sei der Betrag aber niedriger ausgefallen als in Sachen "H...". Weiter heißt es dort: "In gleich gelagerten Fällen hätten wir zum damaligen Zeitpunkt außergerichtliche Vergleichsangebote in derselben Größenordnung unterbreitet. Aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung (...) sind wir allerdings nicht mehr bereit, aus den Bürgschaften außergerichtliche Zahlungen zu leisten."

Die Klägerin hat behauptet, aktivlegitimiert zu sein. Die Beklagten seien von Beginn an als "Korrespondenzanwälte" in der Angelegenheit tätig gewesen. Der unter dem Briefkopf der Rechtsanwälte Dr. He... und Partner geführte gerichtliche und außergerichtliche Schriftwechsel sei tatsächlich von den Beklagten verfasst worden, was sich auch aus dem Schreiben von Rechtsanwalt He... vom 1. Juni 2007 ergebe (Anlage K 13, Bl. 71 GA I). Die den Beklagten bekannte und bestätigte Absprache, zunächst für den Bauherrn H... außergerichtlich tätig zu werden, hätten diese erst mit vier Jahren Verspätung umgesetzt. Auf die zwischenzeitlich erfolgten Anfragen des Gesellschafters W... hätten sie nicht reagiert und seien auch nach Übersendung der Bürgschaft durch diesen nicht tätig geworden. Von einer Vereinbarung, die Angelegenheiten der (verbliebenen) Bauherren nach Erledigung der Sache "H..." gleich zu behandeln, habe der Sachbearbeiter G... bei einem Telefonat mit dem Gesellschafter W... am 11. Mai 2006 nichts gewusst. Überdies hätten die Beklagten dem Bauherrn T... davon abgeraten, das Angebot auf Zahlung von 9.000 € anzunehmen, sondern hätten ihm wie auch dem Gesellschafter W... dazu geraten, nunmehr Klage zu erheben. Bei dem Gänseessen am 5. Dezember 2006 habe der Beklagte zu 1 erklärt, man werde den Prozess ohne jeden Zweifel gewinnen.

Die Problematik der fehlenden förmlichen Abnahme aller Bauvorhaben sei dem Beklagten zu 2 anlässlich des Telefonats vom 8. November 2004 bewusst gewesen. Er habe geäußert, die Erfüllungsansprüche seien wohl anders abgesichert, weshalb die offenbar fehlende förmliche Abnahme der Bauvorhaben ein erhebliches Problem bereiten könne.

Hätten die Beklagten den Gesellschaftern der Klägerin gegenüber die rechtlichen Probleme offengelegt und darauf hingewiesen, dass es noch möglich sei, mit der Versicherung über einen außergerichtlichen Vergleich zu verhandeln, hätten diese die angebotenen Vergleichsquoten akzeptiert, um sich einen langen, teuren und im Ausgang ungewissen Rechtsstreit zu ersparen, wobei sie sich auch mit einer Vergleichsquote, wie sie dem Bauherrn T... angeboten worden sei, abgefunden hätten. Wären Verhandlungen schon im Jahr 2004 geführt worden, hätten sie einen Vergleich, wie er mit dem Bauherrn H... abgeschlossen worden sei, ebenfalls akzeptiert.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben die Übernahme eines Mandats vor Erteilung der Vollmacht im Dezember 2004 bestritten. Die Klägerin trage zudem keinerlei Anknüpfungstatsachen dafür vor, aus denen sich ergebe, dass die in Anspruch genommene Versicherung in allen Fällen exakt die gleiche prozentuale Quote wie in den Fällen "H..." und "T..." gezahlt hätte. Es habe nur eine Zusicherung dem Grunde nach gegeben, die jedoch der Höhe nach von der unterschiedlichen Beweissituation abgehangen habe.

Bei dem Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei zwar das Fehlen einer förmlichen Abnahme im Hinblick auf die Beweislage problematisiert worden, es sei allerdings mangels Veröffentlichung einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt aus dem Jahr 2006 noch nicht bekannt gewesen, dass diese schon dem Grunde nach einen Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft ausschließen könne. Aufgrund der fehlenden Dokumentation der der Gewährleistung [und nicht der Vertragserfüllung] unterliegenden Mängel habe der Fall der Klägerin anders behandelt werden müssen als derjenige des Bauherrn H..., der über eine gute Dokumentation verfügt habe. Dies habe aber keinem der Beteiligten begreiflich gemacht werden können.

Der Beklagte zu 1 habe gegenüber dem Bauherrn T... auf die Risiken einer Klage hingewiesen und insbesondere auf das Problem, die Mängel auch noch nach so vielen Jahren im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen zu müssen. Gleichwohl hätten sich der Bauherr T... und auch der Gesellschafter W... nicht mit weniger zufrieden geben wollen, als der Bauherr H... anlässlich des Vergleichsschlusses erlangt habe.

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 6.036,22 € aufgrund einer Pflichtverletzung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrag zu. Die Klägerin sei aktiv legitimiert. Die von dem früheren Mitgesellschafter F... abgetretenen Ansprüche seien wirksam in die zwischen D... W... und seiner Ehefrau gebildete GbR eingebracht worden. Ein Anwaltsvertrag zwischen D... W... und der Beklagten sei spätestens im Juni 2004 geschlossen worden. Einer wirksamen Beauftragung stehe nicht entgegen, dass sie nicht auch durch Herrn F... erfolgt sei. Soweit D... W... für die GbR gehandelt habe, habe er entweder Vertretungsmacht gehabt oder - falls nicht - hätten ihn die Beklagten auf deren Fehlen aufmerksam machen müssen. Die Beklagten hätten nach Abschluss der außergerichtlichen Verhandlungen in der Angelegenheit "H..." Anfang 2005 zugunsten der Klägerin gegenüber der Versicherung ebenfalls auf einen außergerichtlichen Vergleich hinwirken und aufgrund der fehlenden förmlichen Bauabnahme zu einem Vergleichsschluss raten müssen. Sie hätten nach Abschluss des Verfahrens H... im Jahr 2005 die Versicherung im Namen der Klägerin anschreiben und zur Zahlung auffordern können und müssen. Jedenfalls nachdem die Versicherung Herrn T... gegenüber eine Zahlung in Höhe von 9.000 € angeboten habe, hätten sie einen entsprechenden Anspruch für die Klägerin anmelden müssen.

Eine Pflichtverletzung vor 2005 könne aber nicht festgestellt werden, selbst wenn man annehme, die Beklagten seien vor Juni 2004 beauftragt worden. Denn zwischen den Bauherren sei die Vereinbarung getroffen worden, dass zunächst für Herrn H... als "Vorreiter" außergerichtliche Vergleichsverhandlungen hätten geführt werden sollen. Dass die Ansprüche der Klägerin aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht zum 31. Dezember 2004 verjährt seien, hätten die Beklagten nach der obergerichtlichen Rechtsprechung annehmen dürfen. Danach habe sich der Bürge nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen dürfen, wenn zwar die betroffenen Gewährleistungsansprüche verjährt, aber die Mängel noch in unverjährter Zeit gerügt worden seien.

Der Klägerin sei ein kausaler Schaden in Höhe von 6.036,22 € entstanden, denn bei pflichtgemäßem Tätigwerden der Beklagten hätte zwischen ihr und der Bürgschaftsgeberin - orientiert an der dem Bauherrn T... angebotenen Quote - ein Vergleich über 7.441,24 € geschlossen werden können. Die Fälle "T..." und "W..." seien gleichgelagert gewesen. Den Gewährleistungsbürgschaften habe derselbe Lebenssachverhalt zugrunde gelegen. Aus dem Schriftverkehr und dem Vorgehen der Versicherung ergebe sich, dass die Angelegenheiten T... und H... allein aufgrund der Verjährungsproblematik unterschiedlich behandelt worden seien. Dafür, dass die Klägerin den Vergleich geschlossen hätte, spreche die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Allein daraus, dass Herrn W... die Problematik der Abgrenzung zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen und die Risiken der fehlenden Dokumentation der ausschließlich der Gewährleistung unterliegenden Mängel bekannt gewesen sei und er dennoch zur Klage bereit gewesen sei, könne nicht geschlossen werden, dass er einen Vergleich in Kenntnis der zusätzlichen Problematik der fehlenden förmlichen Abnahme und dem damit verbundenen erhöhten Risiko der Klagabweisung abgelehnt hätte. Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin stehe auch nicht entgegen, dass sie einen Anspruch aus der Bürgschaft gegen die Versicherung gerichtlich nicht hätte durchsetzen können, weil die Voraussetzungen der förmlichen Abgabe nicht gegeben gewesen seien. Und zwar solle der Geschädigte im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhalten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen könne. Dies sei aber für den Fall, dass dem Betroffenen ein Vorteil entgehe, auf den er zwar keinen Anspruch habe, wohl aber eine auf ständige Rechtsprechung gegründete tatsächliche Aussicht, einzuschränken. Der Abschluss eines Vergleiches widerspreche der Rechtsordnung nicht, auch wenn materiellrechtlich ein Anspruch nicht vorliege. Von dem Schadensersatzanspruch der Klägerin seien aber die den Beklagten im Falle eines außergerichtlichen Vergleichs zustehenden Gebühren in Höhe von 2.490,06 € abzuziehen, weshalb sich unter Berücksichtigung des gezahlten Vorschusses von 1.085,04 € ein Anspruch in Höhe von 6.036,22 € ergebe. Zinsen stünden der Klägerin erst ab Rechtshängigkeit zu. Ein früherer Verzugsbeginn sei nicht hinreichend konkret dargelegt.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung, mit der sie ihre jeweiligen erstinstanzlichen Anträge, soweit sie erfolglos geblieben sind, weiterverfolgen, wobei die Klägerin die ihr entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten klageerweiternd als weitere Nebenforderung geltend macht.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet erneut, die Beklagten seien von Beginn an als Korrespondenzanwälte tätig gewesen. Sie wirft ihnen vor, pflichtwidrig keinerlei Aktivitäten für sie, die Klägerin, entfaltet zu haben. Dies sei auch nicht damit zu entschuldigen, dass Herr H... aufgrund einer lediglich internen Abrede der Bauherren als Vorreiter habe fungieren sollen. Zudem sei diese Vereinbarung längst überholt gewesen. Im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien habe es keine Abrede gegeben, dass die Beklagten zunächst nur die Sache H... hätten betreiben sollen. Auch wenn es sein könne, dass die Rechtsauffassung der Beklagten zum Verjährungseintritt zutreffend gewesen sei, hätte es ihrer Auffassung nach gleichwohl dem sichersten Weg entsprochen, die Ansprüche gegenüber der Versicherung noch im Jahr 2004 geltend zu machen. Darauf, ob die Beklagten hätten vorhersehen können, dass sich die Versicherung Ende 2005 auf den vermeintlichen Ablauf der Verjährungsfrist berufen würde, komme es nicht an. Ferner habe das Landgericht der Klägerin zu Unrecht keine Zinsen in Form entgangener Anlagezinsen für die Zeit vor Rechtshängigkeit zugesprochen. Bei den geltend gemachten 4 % handele es sich um den durchschnittlichen Zinssatz von Rentenpapieren in der Zeit seit 2005 bis zur Rechtshängigkeit. Solche stünden ihr jedenfalls ab dem 1. April 2005 zu, weil ihr Fall ebenso wie die Angelegenheit H... im Februar oder März 2005 hätte verglichen werden können.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter teilweiser Abänderung des am 16. März 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 12.775,84 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. April 2005 bis 14. Februar 2008 und in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2008 neben vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von 837,52 € zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. März 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihnen günstig ist und wiederholen und vertiefen im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meinen insbesondere, die Rechtsauffassung des Landgerichts, es habe eine Pflicht bestanden, auf einen Vergleichsschluss hinzuwirken, laufe auf eine unzulässige "Garantenhaftung" des Anwalts hinaus. Das Landgericht habe bei seiner Argumentation übersehen, dass die Beklagten bereits anlässlich des Telefonats vom 8. November 2004 auf die Problematik der fehlenden Abnahme hingewiesen hätten. Der Hinweis sei nicht gegenüber einem juristischen Laien, sondern gegenüber dem Klägervertreter abgegeben worden. In der Konsequenz bedeute die Entscheidung des Landgerichts eine Haftungsübernahme der Beklagten dafür, in jedem vermeintlich gleichgelagerten Fall quotenmäßig identische außergerichtliche Zahlung eines Gegners zu erreichen, obwohl tatsächlich ein durchsetzungsfähiger materiellrechtlicher Anspruch nicht bestanden habe. Dabei habe das Landgericht zu Lasten der Beklagten unterstellt, die Versicherung hätte eine der Sache T... entsprechende Vergleichsquote angeboten und auch gezahlt. Weder sei der Nachweis der Gleichartigkeit der Fälle "T..." und "W..." erbracht worden noch seien die Behauptungen der Versicherung mit Schreiben vom 15. Juni 2007 zutreffend gewesen. Zudem seien auch die Falle "H..." und "T..." unterschiedlich behandelt worden. Schon die Anwälte He... hätten noch vor der Mandatierung der Beklagten Ansprüche geltend gemacht, ohne dass sie die Versicherung zu einer außergerichtlichen Zahlung hätten veranlassen können. Es habe für die Beklagten keine Möglichkeit bestanden, die Versicherung zur Abgabe eines Vergleichsangebots zu zwingen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils - insoweit auch wegen der erstinstanzlichen Anträge - Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, wohingegen die Berufung der Beklagten zum geringen Teil wegen der Berechung des Anspruchs der Höhe nach Erfolg hat.

1. Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe von 4.854,74 € gegen die Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

a) Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich aus der Einlagevereinbarung vom 8. Januar 2008 (Anlage K 19, Bl. 82 GA I), wonach D... W... die Gewährleistungsansprüche, die Ansprüche aus der Bürgschaft der Versicherung sowie Ansprüche aus dem mit den Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrag über die Durchsetzung der Bürgschaftsansprüche in die gemeinsam mit seiner Ehefrau gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingebracht hat. Die entsprechenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil haben die Beklagten mit der Berufung nicht mehr angegriffen.

b) Unzweifelhaft ist zwischen dem Gesellschafter W... und den Beklagten ein anwaltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 611, 675 BGB) zustande gekommen.

aa) Zutreffend hat das Landgericht den (frühesten) Zeitpunkt für das Zustandekommen des Vertrages im Juni 2004 gesehen. Der Schriftsatz des Beklagten zu 2 vom 16. Juni 2004 beinhaltet ein ausdrückliches Angebot auf Übernahme des Mandats gegenüber der Versicherung (Anlage K 4, Bl. 16 GA I: "Gerne vertreten wir auch Sie in dieser Sache und übernehmen das ursprünglich mit der Kanzlei Dr. He... bestehende Mandat."), das der Gesellschafter W... mit Übersendung der Unterlagen gemäß Schreiben vom 28. Juni 2004 zumindest konkludent angenommen hat. Wollte man dies anders sehen, wäre spätestens mit der Unterzeichnung der Vollmacht vom 14. Dezember 2004 ein Auftrag an die Beklagten zustande gekommen. Auf den genauen Zeitpunkt kommt es indessen nicht an.

Für das Zustandekommen des Vertrages und die D... W... gegenüber bestehenden Pflichten spielt es auch keine Rolle, ob dieser nur für sich oder für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (damals noch mit dem Gesellschafter F...) aufgetreten ist, wobei es für Letzteres keine konkreten Anhaltspunkte gibt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beklagten nicht hätten klären müssen, ob Inhaber der Ansprüche die GbR war, und ggf. den Gesellschafter W... frühzeitig hätten veranlassen müssen, sich die Ansprüche des Mitgesellschafters F... abtreten zu lassen, wie es Anfang Februar 2005 dann auch geschehen ist. Denn dass nicht D... W... selbst, sondern seine mit J... F... gebildete Gesellschaft das Grundstück erworben hatte, dürfte den Beklagten schon deswegen ohne Weiteres klar gewesen sein, weil sie an Gesprächen der Bauherren teilgenommen hatten. Es ist nicht erkennbar, warum der Mitgesellschafter F... seine Ansprüche nicht zu einem früheren Zeitpunkt als - wie tatsächlich geschehen - im Februar an D... W... hätte abtreten oder der Auftrag nicht auch im Namen des J... F... hätte erteilt werden können.

bb) Dass der Vertrag zwischen dem Gesellschafter W... und den Beklagten vor Juni 2004, insbesondere schon im Jahr 1996 zustanden gekommen ist, lässt sich nicht feststellen. Zwar haben der Gesellschafter W... und die Beklagten jedenfalls seit dem Jahr 2000 schriftlich miteinander in Kontakt gestanden. Dies lässt Zeitpunkt, Inhalt und Umfang eines erteilten Auftrags aber nicht erkennen. Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit - worauf nicht nur die Beklagten, sondern auch das Landgericht mit Verfügung vom 26. November 2008 (Bl. 92 GA I) hingewiesen haben - nicht ausreichend substantiiert. Der vorgelegte Schriftwechsel belegt ein Mandat, mit der Versicherung Verhandlungen über die Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft zu einem Zeitpunkt vor Juni 2004 zu führen, nicht. Vielmehr haben zunächst die - unstreitig von dem Gesellschafter W... beauftragten - Rechtsanwälte He... den Schriftwechsel mit der Versicherung geführt, bereits im Jahr 1996 einen Klageentwurf gefertigt und auch noch im Jahr 2002 die Versicherung (in der Angelegenheit H...) angeschrieben. Dass diese Rechtsanwälte nur nach außen tätig werden sollten und im Innenverhältnis zu dem Gesellschafter W... die Beklagten mit der Vorbereitung des Schriftverkehrs beauftragt waren, hat die Klägerin weder konkret darlegen noch ausreichend belegen können. Die ab dem Jahr 2000 verfassten Sachstandsanfragen des Gesellschafters W... an die Beklagten mögen zwar eine indizielle Bedeutung dafür haben, dass sie in irgendeiner Weise in das Mandat eingebunden waren, ebenso wie das Schreiben des Rechtsanwalts He... vom 1. Juni 2007, der erklärt hat, nie mit der Sache befasst gewesen zu sein. Ein konkreter Auftrag, Verhandlungen mit der Versicherung aufzunehmen mit dem Ziel, die Ansprüche im Vergleichswege zur Geltung zu bringen, ist dem aber nicht zu entnehmen. Einen solcher enthält auch das Schreiben des Beklagten zu 2 vom 26. April 2000 (K 14, Bl. 72 f. GA I: "Selbstverständlich bin ich bereit, eine entsprechende Klage vorzubereiten und mit Ihnen abzustimmen"), nicht. Auch wenn man in Verbindung mit den Schreiben des Gesellschafters W... vom 25. April 2000 ("Unabhängig von bisherigen Terminabsprachen setze ich Ihnen eine Frist für die Einlegung einer Klage gegen die Versicherung bis zum 15. Mai 2000.") und 18. Dezember 2000 (" ... bitte teilen Sie mir mit, ob die Klage eingereicht ist ...") von einem Klagauftrag ausgehen wollte, wäre ein solcher nach der mittlerweile vertretenen Rechtsauffassung der Klägerin verfehlt gewesen. Der Wunsch nach einer außergerichtlichen Streitbeilegung liegt darin nicht.

Letztlich kommt es auf den genauen Zeitpunkt der vertraglichen Verbindung zwischen den Parteien aber ohnehin nicht an.

c) Eine Pflichtverletzung kann den Beklagten - wie vom Landgericht zutreffend erkannt - nämlich erst nach Abschluss der Angelegenheit "H..." im Frühjahr 2005 (März/April) vorgeworfen werden. Eine - unterstellte - Pflichtverletzung zu einem früheren Zeitpunkt hätte zudem nicht zu einem kausalen Schaden geführt (vgl. unten 1.d)).

Soweit die Klägerin mehr allgemein beanstandet, dass die Beklagten ihr Anliegen nicht beschleunigt genug bearbeitet haben (vgl. auch §§ 43, 44 BRAO), hätte sich dies nur dann zum Nachteil der Klägerin auswirken können, wenn die Verzögerung materiellrechtliche Folgen, etwa einen damit im Zusammenhang stehenden Verlust der Ansprüche oder ihrer Durchsetzbarkeit nach sich gezogen hätte.

aa) Nach dem Willen der beteiligten Bauherren sollte H...W... H... eine Vorreiterrolle übernehmen. Dass es sich dabei um eine interne Absprache der Bauherren H..., W... und T... gehandelt haben mag, spielt keine entscheidende Rolle. Maßgeblich ist, dass sich die Bauherren dementsprechend verhielten und die Beklagten von diesem Wunsch Kenntnis hatten, was die Klägerin selbst vorgetragen hat (Seite 5 des Schriftsatzes vom 19. Mai 2008, Bl. 60 GA I: "Anschließend führten sie (die Beklagten) (...) den außergerichtlichen Schriftverkehr und nahmen an mehreren gemeinsamen Besprechungen mit allen fünf betroffenen Bauherren teil (...). In diesen Besprechungen wurde bekanntlich entschieden, zunächst außergerichtlich vorzugehen und Herrn H... eine Vorreiterrolle einnehmen zu lassen.")

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und warum diese Absprache nicht mehr gelten sollte und ob dies den Beklagten mitgeteilt worden ist, sind nicht ersichtlich. Wie ausgeführt, bezieht sich der von dem Gesellschafter W... gefertigte nachfolgende Schriftwechsel vor allem auf ein (nicht Erfolg versprechendes) Klageverfahren. Die Beklagten mussten daher nicht damit rechnen, dass die Klägerin ihr außergerichtliches Tätigwerden gegenüber der Versicherung zu einem früheren Zeitpunkt als dem Abschluss des Verfahrens H... wünschte.

bb) Ob die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen mit der Versicherung nach Übernahme des Auftrags noch im Jahr 2004 wegen der drohenden Verjährung der Ansprüche angezeigt gewesen wäre, kann im Ergebnis offen bleiben, denn die Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin gegenüber der Versicherung wäre unabhängig von dem Zeitpunkt des Eintritts der Verjährung jedenfalls daran gescheitert, dass worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - es an der fehlenden förmlichen Abnahme des Werks fehlte.

Nach der bereits damals existenten obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Hamburg, NJWRR 1991, 1304), die auch in die einschlägigen Monografien übernommen worden ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1252), ist es bei der Gewährleistungsbürgschaft geboten, den Sicherungsfall so konkret wie möglich zu präzisieren. Vereinbaren die Parteien im Werkvertrag - wie hier - eine förmliche Abnahme (§ 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B), können sie diese zu Lasten des Bürgen später nicht mehr durch eine andere Abnahmemodalität - etwa durch schlüssige oder fiktive Abnahme - ersetzen. Dementsprechend hat auch das Landgericht W... die Klage des Bauherrn T... gegen die Versicherung abgewiesen (Anlage K 9).

cc) Gerade der Umstand, dass der Anspruch gegen die Versicherung aus vorgenannten Gründen nicht Erfolg versprechend war, hätte es jedoch mit Blick auf die grundsätzliche Vergleichsbereitschaft der Versicherung im Fall "T..." geboten, dass sich die Beklagten für einen entsprechenden Vergleichsschluss zugunsten der Klägerin eingesetzt hätten.

(1) In diesem Zusammenhang hätte es ihnen oblegen, die Klägerin bzw. ihren Gesellschafter W... über die Sach- und Rechtslage, die mangelnden Erfolgsaussichten einer Klage und die gleichwohl denkbaren Vergleichsaussichten aufzuklären.

Der Rechtsanwalt ist in den Grenzen des ihm erteilten Mandats verpflichtet, seinen Auftraggeber umfassend und erschöpfend zu belehren, um ihm eine eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - IX ZR 166/07, Umdruck TZ 10. BGHZ 171, 261, 263 f. Rn. 9 f. - jeweils mit weiteren Nachweisen). Eigenverantwortlich kann der Mandant diese Entscheidung nur treffen, wenn ihm die Chancen und Risiken eines Prozesses und der Inhalt und die Tragweite eines beabsichtigten oder denkbaren Vergleichs verdeutlicht werden.

Eine Aufklärung darüber, dass die Erfolgschancen der Klägerin in einem Prozess gegen die Versicherung - unabhängig von der Frage der Verjährung auch schon im Jahr 2004 - denkbar schlecht waren, hat es in der gebotenen Art und Weise nicht gegeben. Zwar hat es unstreitig zwischen dem Klägervertreter und dem Beklagten zu 2 am 8. November 2004 ein Telefonat gegeben, bei dem die Abnahmeproblematik diskutiert worden ist. Allerdings ist auch dem Beklagtenvortrag diesbezüglich nur zu entnehmen, dass es dabei vor allem um die Unterscheidung zwischen Mängeln ging, die der Gewährleistung zuzuordnen waren und solchen, die den vorgelagerten Erfüllungsbereich betrafen. Nichts anderes hat die Versicherung thematisiert, wie beispielsweise dem Schreiben der Versicherung vom 20. Februar 2006 (Anlage K 8, Bl. 20) zu entnehmen ist. Des Weiteren ging es nach dem Vorbringen der Beklagten um die (fehlende) Dokumentation der ausschließlich der Gewährleistung unterliegenden Mängel, die eine klageweise Durchsetzung im Hinblick auf ihre Beweisbarkeit erschwert hätte. Die Beklagten haben mit der Klageerwiderung sogar vorgetragen, mangels Veröffentlichung sei die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 30. November 2006 - 4 U 140/06, das die gleiche Auffassung vertrat wie das vorstehend zitierte Oberlandesgericht Hamburg) noch nicht bekannt gewesen, wonach unabhängig von der Frage der Beweislast schon dem Grunde nach ein Anspruch aus einer Gewährleistungsbürgschaft ausgeschlossen war, wenn nach dem Bauvertrag eine förmliche Abnahme vereinbart worden und eine solche unterblieben war. Dass eine Abweisung der Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft allein aufgrund der unterbliebenen förmlichen Abnahme zu befürchten war, ist bei dem Gespräch dagegen nicht erörtert worden.

Ob der Klägervertreter seinerseits die Abnahmeproblematik hätte erkennen können, ist im Verhältnis zwischen den Streitparteien irrelevant.

(2) Die Berufung der Beklagten wendet sich vor allem gegen die Annahme des Landgerichts, eine Haftung eines Rechtsanwalts sei in Betracht zu ziehen, wenn der Anspruch des Mandanten zwar materiellrechtlich vor Gericht nicht hätte durchgesetzt werden können, der Gegner sich aber auf einen Vergleich eingelassen hätte.

Zutreffend ist, dass der Geschädigte im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhalten soll, als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann und der Verlust oder die Vorenthaltung einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die nach der Rechtsordnung kein Anspruch besteht, keinen ersatzfähigen Schaden darstellt (BGHZ 124, 86, 95. 125, 27, 34). Dies hat das Landgericht auch nicht verkannt.

Davon zu unterscheiden ist eine Rechtsposition, die ein Anspruchsteller aufgrund eines rechtskräftigen, aber materiell falschen Urteils erlangt hat. Wird aufgrund eines Anwaltsfehlers eine erfolgreiche Vollstreckung aus diesem Titel unmöglich, hat dieser für den entgangenen Vergleichsbetrag einzustehen (vgl. BGH, NJW 1996, 48, 49. 2000, 730, 731). In der Literatur wird für den Fall, dass der Mandant infolge eines dem Anwalt zuzurechnenden Fehlers ein Vergleichsangebot der Gegenseite nicht angenommen oder einen schon geschlossenen Vergleich widerrufen hat, angenommen, dass ihm dadurch in der Regel auch dann ein Schaden im Rechtssinne entstanden ist, wenn sein ursprüngliches Begehren rechtlich nicht begründet war, denn ein den Streit erledigender Vergleich ist (auch wenn er materiell falsch ist) gleichwohl wirksam. Aus einem Vergleichsangebot erwächst dem Mandanten daher eine selbständige Vermögensposition, deren Verlust unabhängig von der Rechtslage, die sich ohne den Vergleich ergibt, einen ersatzfähigen Schaden darstellt (Fischer, in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1060. vgl. auch in Borgmann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 20 Rn. 115).

Geht es nicht um einen gerichtlich protokollierten, sondern einen privatrechtlichen Vergleich, kann die Rechtslage nicht anders beurteilt werden, unabhängig davon ob es zu einem Vergleichsabschluss gekommen oder ein solcher nur angeboten worden ist. Dem Landgericht ist schließlich darin beizupflichten, dass der Fall, für den ausnahmsweise festgestellt werden kann, dass der Gegner ungeachtet der tatsächlichen Rechtslage - möglicherweise sogar in deren Unkenntnis - im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens vergleichsbereit war, letztlich auch dann nicht anders behandelt werden kann, wenn noch kein konkretes Angebot unterbreitet worden war, ein solches aber im Raum stand und der Anspruchsteller demzufolge nur eine tatsächliche Aussicht auf eine ihm günstige Beendigung der Auseinandersetzung verloren hat. Voraussetzung ist aber, dass der Gegner grundsätzlich vergleichsbereit war und dies für den Anwalt auch erkennbar war. Eine generelle Pflicht des Rechtsanwalts, in Parallelfällen für eine Gleichbehandlung zu sorgen und für deren Ausbleiben einzustehen, ist damit ausdrücklich nicht verbunden. Die vorstehenden Erwägungen sind vielmehr auf einen besonderen Ausnahmefall beschränkt und können nicht in dem Sinne verallgemeinert werden, dass den Rechtsanwalt bei der Übernahme mehrer gleichartiger Mandate eine Art "Garantenhaftung" trifft. Vorliegend wäre von den Beklagten allerdings schon wegen der im Grundsatz zum Ausdruck gebrachten Vergleichsbereitschaft der Versicherung, ihrer Bereitschaft, die Fälle der "Bauherrengemeinschaft" gleichlaufend zu behandeln und ihrem den Beklagten bekannten Verhalten gegenüber den Bauherren H... und T... zu erwarten gewesen, gegenüber der Versicherung auch den Fall der Klägerin mit dem Ziel einer vergleichsweisen Einigung zur Sprache zu bringen.

(3) Nach den auch insoweit zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hätte die Versicherung der Klägerin ebenfalls ein Angebot vorgelegt, das demjenigen entsprochen hätte, das sie dem Bauherrn T... unterbreitet hatte. Dass die Versicherung dazu bereit gewesen wäre, den Fall "W..." entsprechend der Angelegenheit "T..." zu regeln, ist insbesondere dem Schreiben der Versicherung vom 15. Juni 2007 (Anlage K 17, Bl. 78 GA I) zu entnehmen. Explizit heißt es dort: "Es entspricht den Tatsachen, dass wir uns - ohne Anerkennung jeglicher diesbezüglicher Rechtspflichten - bereit erklärt haben, Herrn T... außergerichtlich und vergleichsweise einen Betrag von 9.000 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu bezahlen. (..) In gleichgelagerten Fällen hätten wir zum damaligen Zeitpunkt außergerichtliche Vergleichsangebote in derselben Größenordnung unterbreitet." Dass das Schreiben aus dem Jahr 2007 stammt, einen Zeitpunkt, zu dem die Angelegenheit bereits erledigt war, spielt keine Rolle, denn es hätte für die Versicherung kein Anlass bestanden, nachträglich eine tatsächlich vorhandene Bereitschaft zum Vergleichsschluss zu bestätigen. Einen Vorteil hätte diese daraus nicht gehabt. Hinzu kommt, dass die Versicherung - unstreitig - bereits seit dem Jahr 2004 zu erkennen gegeben hatte, alle Verfahren, die den Vorgang B... betrafen, jedenfalls dem Grunde nach gleich behandeln zu wollen (vgl. Schreiben des Beklagten zu 2 vom 16. Juni 2004, Anlage K 4, Bl. 16 GA I. Schreiben vom 26. Januar 2006, Anlage K 6, Bl. 18 GA I). Soweit die Klägerin mit der Klagschrift selbst vorgetragen hat, der zuständige Versicherungssachbearbeiter G... hätte bei einer telefonischen Nachfrage am 11. Mai 2006 von einem solchen Gleichbehandlungswillen nichts gewusst, ist dies angesichts des eindeutigen Inhalts des später verfassten Schreibens aus dem Jahr 2007 unbeachtlich.

Wenn die Beklagten nunmehr darauf abheben, die Fälle seien zwar dem Grunde nach gleich gewesen, es habe aber bezüglich der einzelnen Mängel und der Höhe der Schäden Differenzen gegeben, steht dies der Annahme, die Versicherung hätte ein gleichartiges Vergleichsangebot wie in Sachen T... (25 % der Bürgschaftssumme, vgl. Bl. 20 R) unterbreitet, nicht entgegen. Denn im Ergebnis ist unstreitig geblieben, dass - was wegen desselben Bauunternehmens auch nahe lag - an allen Häusern ähnliche, wenn nicht sogar die gleichen Mängel vorlagen, die durch die Gutachten in den selbständigen Beweisverfahren geklärt waren und an den Häusern des Gesellschafters W... sowie des Bauherrn T... sogar umfangreichere Mängel bestanden als an dem Haus des Bauherrn H..., wenn auch die Mängel und die Aufwendungen für ihre Beseitigung in Bezug auf das Haus des Bauherrn H... besser dokumentiert waren als bei den Bauherren T... und W... . Dass das Bauvorhaben der Klägerin anders beurteilt worden wäre als dasjenige des Bauherrn T... ist nicht ersichtlich.

d) Dass die Versicherung der Klägerin mit Blick auf die erst im Jahr 2005 aufgeworfene Verjährungsproblematik im Jahr 2004 einen Vergleich angeboten hätte, der dem mit dem Bauherrn H... entsprochen hätte, lässt sich demgegenüber auch wenn solches denkbar erscheint - nicht feststellen. Die Beklagten haben dies bestritten (Bl. 117 GA I). Ein sachlicher Grund für die Versicherung, den Fall der Klägerin abweichend von dem des Bauherrn H... zu behandeln, war insbesondere aufgrund der unstreitig schlechteren Dokumentation der Mängel pp. denkbar. Für den Fall "H..." kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die genaue Höhe der Abfindungssumme auch nach der Urkundenlage richtete. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17. Februar 2009 hat die Klägerin erstmalig bestritten, dass der Nachweis der Mängelbeseitigungskosten von Bedeutung war (Bl. 175 GA I). Die Beklagten haben auf diesen Aspekt aber schon mit der Klagerwiderung (Bl. 44, 47 GA I) abgehoben, weshalb das Bestreiten gemäß § 296 a ZPO verspätet war und neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich ist.

Das Schreiben vom 15. Juni 2007 (Anlage K 17) bezog sich allein auf den Fall "T...". Ein entsprechendes Schreiben gibt es in Bezug auf die Angelegenheit "H..." nicht. Zwar mag es sein, dass die Versicherung beabsichtigte, sämtliche Bauherren dem Grunde nach gleich zu behandeln, wie sich etwa aus dem Anschreiben der Beklagten vom 16. Juni 2004 (Anlage K 4) ergibt. Als alleiniger Anhaltspunkt reicht dieses von den Beklagten verfasste Schreiben aber nicht aus.

e) Die Frage, wie sich der Mandant bei zutreffender Beratung verhalten hätte, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, wobei die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, d. h. bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts dessen Hinweisen Folge zu leisten, für ihn streitet, sofern für ihn aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. Angesichts der objektiven Rechtslage, wäre nur die Entscheidung, ein Vergleichsangebot der Versicherung anzunehmen, vernünftig und nahe liegend gewesen. Dem Umstand, dass die Klägerin bzw. ihr Gesellschafter W... von dem dem Bauherrn unterbreiteten Vergleichsangebot wusste (Anlage K 24, Bl. 107 GA I), was sie nicht dazu veranlasst hat, ihrerseits aktiv zu werden, und auch der Bauherr T... dieses Angebot nicht angenommen hat, kann mit Blick auf die nicht ausreichende Aufklärung über die tatsächlichen Erfolgsaussichten einer Klage hingegen keine Bedeutung beigemessen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Gesellschafter W... der Klägerin, hätte er gewusst, dass er in einem gerichtlichen Verfahren mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben würde, dem Rat der Beklagten, sich den in Sachen T... geführten Vergleichsverhandlungen anzuschließen, gefolgt wäre, wie er stets vorgebracht hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten ihrerseits behauptet haben, der Gesellschafter W... (und auch der Bauherr T...) hätte "komme, was da wolle" dieselbe Abfindung erhalten wollen wie der Bauherr H... . Denn selbst wenn diese Äußerung gefallen wäre, hätte sie nicht aufgrund einer vollständigen Informationsgrundlage abgegeben werden können.

2. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat sich - wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt - an dem dem Bauherrn T... angebotenen Vergleichsbetrag zu orientieren. Wie dem Schreiben vom 20. Februar 2006 (Anlage K 8) zu entnehmen ist, hat die Versicherung mit (maximal) 25 % der Bürgschaftssumme gerechnet, was bezogen auf die zugunsten der Klägerin gestellte Bürgschaft von 24.084,10 € (= 47.104,40 DM) einen Verlust von 6.021,03 € bedeuten würde. Demgegenüber hat das Landgericht - gut vertretbar - einen Betrag von 7.441,24 € zugrunde gelegt, der sich errechnet, wenn man den dem Bauherrn T... konkret angebotenen Betrag, die zu seinen Gunsten bestehende Bürgschaftssumme und die über einen geringeren Betrag lautende Bürgschaft der Klägerin miteinander ins Verhältnis setzt (9.000 € x 24.084,10 € : 33.967,04 €).

Dem Senat erscheinen beide Varianten plausibel, weshalb nur die Feststellung getroffen werden kann, dass der Klägerin mindestens eine Vergleichssumme von 6.021,03 € entgangen ist.

Abzüglich der fiktiven Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs in Höhe von insgesamt 2.251,33 € (1,5 Gebühr gemäß Nr. 1000 VV RVG nach einem Streitwert bis 25.000 € = 1.029 € (686 € x 1,5) + 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG = 891,80 € (686 € x 1,3) + 20 € Auslagenpauschale + 16 % (310,53 €) = 2.251,33 €) verbleiben 3.769,70 €, auf die wiederum der den Beklagten gezahlte und von diesen vereinnahmte Auslagenvorschuss (1.085,04 €) aufzuschlagen ist, weshalb sich ein Schaden in Höhe von 4.854,74 € ergibt.

3. Einen über die Rechtshängigkeitszinsen (§ 291, § 288 Abs. 1 BGB) hinausgehenden Zinsschaden kann die Klägerin indessen nicht für sich beanspruchen. Mit der Klage begehrt sie entgangene Anlagezinsen (§ 252 BGB) in Höhe von 4 %, wobei sie zuletzt vorgetragen hat, sie hätte den Vergleichsbetrag, wäre er ihr etwa zu der gleichen Zeit gezahlt worden wie dem Bauherrn H..., ab 1. Mai 2005 gewinnbringend anlegen können. Abgesehen davon, dass als Beginn des Zinslaufs hier frühestens der Zeitpunkt in Betracht kommt, zu dem der Bauherr T... einen Vergleich hätte schließen können, mithin das Frühjahr 2006, steht der Klägerin trotz der Beweiserleichterung in § 252 Satz 2 BGB ein solcher Anspruch nicht zu. Dass sie einen etwaigen Vergleichsbetrag zur Geldanlage verwendet hätte, ist - anders als in den Fällen, in denen es um Schadensersatz aus einer fehlgeschlagenen Anlageentscheidung geht - nicht ohne Weiteres anzunehmen, schon gar nicht mit Blick auf die hier in Rede stehende nicht einmal besonders hohe Vergleichssumme. Genauso nahe hätte gelegen, dass die Vergleichszahlung zur Mängelbeseitigung des Mehrfamilienhauses in M... verwendet worden wäre. Hinzu kommt, dass nicht einmal bekannt ist, ob die Klägerin Schulden hatte, die durch den Vergleichsbetrag hätten reduziert werden können.

4. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 €, die die Klägerin erstmalig mit der Berufung erstattet verlangt, kann sie - orientiert an ihrer Obsiegensquote - quotal ersetzt verlangen. Dies entspricht vorliegend einem Betrag von 318,26 € (38 %).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht. Insbesondere handelt es sich um eine der Verallgemeinerung nicht zugängliche Einzelfallentscheidung.

Ende der Entscheidung