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3 U 238/07

Verkündet am 26. März 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... sowie der Richter am Oberlandesgericht ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26. September 2007 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten, einen in I. (Österreich) wohnenden österreichischen Staatsangehörigen aus einer Höchstbetragsbürgschaft vom 14. April 1999 (Anlage K 1 - Bl. 7 d. A.) über 250.000 DM in Anspruch. Der Beklagte hat die Bürgschaft zur Sicherung eines Darlehens, welches die Klägerin einer Hotelgesellschaft L. GmbH über 4.600.000 DM gewährt hatte, übernommen. Der Beklagte ist Geschäftsführer und Kommanditist der Komplementärin der Hauptschuldnerin. Die Klägerin hat das Darlehen gegenüber der Hauptschuldnerin aufgrund von Zahlungsrückständen am 15. Juli 2004 fristlos gekündigt und den Beklagten außergerichtlich erfolglos - auf Zahlung in Anspruch genommen.

Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 127.822,97 EUR (entsprechend 250.000 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat innerhalb der ihm im Rahmen des angeordneten schriftlichen Vorverfahrens gesetzten Frist geltend gemacht, er sei dadurch, dass die Klägerin eine weitere Bürgin aus deren Verpflichtung entlassen habe, freigeworden. Darüber hinaus hat er hilfsweise die Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen gegenüber der Klägerin erklärt und hierzu vorgetragen, die Klägerin habe es im Rahmen einer Finanzierung des Projekts "Hotel A." in S. verhindert, dass der Beklagte einen Kredit über 9 Mio. EUR bei der Y.Bank durch Zahlung eines Betrages von 1,42 Mio. EUR habe übernehmen können. Die Klägerin habe zunächst dem Beklagten eine Absage hinsichtlich dessen Kreditwunsch erteilt und dann selbst versucht, unter Umgehung des Bankgeheimnisses den Kredit bei der Y.Bank zu übernehmen. Tatsächlich soll die Forderung durch den Rechtsanwalt des Beklagten, Dr. W., für 1 Mio. EUR aufgekauft worden sein.

Mit weiterem Schriftsatz vom 6. Juni 2007 hat der Beklagte sodann die internationale Zuständigkeit des Landgerichts gerügt. Die im Bürgschaftsvertrag enthaltene Klausel, wonach die Bank ihre Ansprüche im Klagewege an ihrem allgemeinen Gerichtsstand verfolgen kann, soweit der in Anspruch genommene Schuldner bei Übernahme der Bürgschaft keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, sei unwirksam. Zudem seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die in Nr. 11 Ziffer 1 ein Aufrechnungsverbot hinsichtlich solcher Forderungen, die nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind, enthalten, nicht wirksam in den Vertrag einbezogen.

Die Klägerin hat sich replizierend zur Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf Art. 24 EuGVVO bezogen und im Übrigen die Auffassung vertreten, die im Bürgschaftsvertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei wirksam, da sie dadurch schriftlich abgeschlossen worden sei, dass der Bürgschaftsvertrag durch zwei Mitarbeiter der Klägerin mit Handzeichen abgezeichnet ist.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Hannover folge daraus, dass sich der Beklagte, ohne die Zuständigkeit des Landgerichts zu rügen, zunächst zur Sache eingelassen habe. Materiellrechtlich sei die Klage begründet. Das Bürgschaftsversprechen sei wirksam. Die Entlassung der weiteren Bürgin aus der Haftung sei nach Zahlung erfolgt und im Übrigen auch deshalb ohne Bedeutung, weil diese und der Beklagte nicht als Gesamtschuldner hafteten. Soweit der Beklagte mit vermeintlichen Gegenansprüchen aufgerechnet habe, sei dies schon nach Nr. 11 Ziffer 1 der AGB der Klägerin unzulässig. Zudem lasse der Vortrag des Beklagten nicht deutlich erkennen, woraus sich eine Pflichtverletzung der Klägerin ergebe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der die Auffassung des Landgerichts, dessen internationale Zuständigkeit sei infolge rügeloser Einlassung begründet, bekämpft und der in der Sache die bereits in der ersten Instanz geltend gemachten Schadensersatzansprüche, nunmehr im Wege der Primäraufrechnung, verfolgt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 26. September 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in 2. Instanz als Primäraufrechnung zu verstehen sei.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht Hannover war zur Entscheidung des Rechtsstreits befugt. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts folgt aus Art. 24 EuGVVO, da sich der Beklagte rügelos zur Sache eingelassen hat.

a) Der Beklagte ist allerdings nicht gehindert, mit seiner Berufung die Unzuständigkeit des Landgerichts im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen. Die Regelung des § 513 Abs. 2 ZPO, wonach eine Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, gilt nicht für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit (vgl. BGH NJW 2004, 1456).

b) Nach der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Regelung des Art. 24 der EG-Verordnung Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (EuGVVO), die Vorrang vor dem nationalen Prozessrecht hat (vgl. Zöller/Gottwald, EuGVÜ, Art. 18 Rn. 5), wird das Gericht eines Mitgliedsstaates dadurch zuständig, dass sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt lediglich dann nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen.

c) Vorliegend hat sich der Beklagte - insoweit unstreitig - mit Schriftsatz vom 14. März 2007 umfangreich und umfassend zur Sache eingelassen. Die Zuständigkeitsrüge hat er demgegenüber erst mit seinem weiteren Schriftsatz vom 6. Juni 2007 erhoben. Damit sind die Voraussetzungen, an die Art. 24 EuGVVO die Zuständigkeit knüpft, gegeben.

d) Entgegen der Auffassung des Beklagten setzt eine rügelose Einlassung i. S. v. Art. 24 EuGVVO nicht das Verhandeln in einem gerichtlichen Termin voraus.

aa) Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache 150/80 vom 24. Juni 1981 (abgedruckt etwa in IPRax 1982, 234, 237) ist Art. 18 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (EuGVÜ), der Art. 24 EuGVVO entspricht, dahingehend auszulegen, dass die in dieser Vorschrift enthaltene Zuständigkeitsregel nicht anwendbar ist, wenn der Beklagte in seiner ersten Einlassung nicht nur die fehlende Zuständigkeit rügt, sondern darüber hinaus zur Hauptsache Stellung nimmt. Dies setze jedoch, so der Europäische Gerichtshof in der genannten Entscheidung, voraus, dass die Rüge der fehlenden Zuständigkeit, wenn nicht vor jedem Vortrag zur Hauptsache, so doch nicht nach Abgabe derjenigen Stellungnahme erhoben werde, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist. Danach kommt es für die Frage, ob die Zuständigkeitsrüge rechtzeitig erhoben ist, darauf an, ob sie in dem nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als erstes Verteidigungsvorbringen zu bewertenden Vortrag zur Hauptsache enthalten ist. Nur dann steht sie einer Anwendung des Art. 18 EuGVÜ bzw. nunmehr 24 EuGVVO entgegen und verhindert die Begründung einer Zuständigkeit durch rügelose Einlassung. Verspätet ist die Rüge demgegenüber dann, wenn sie erst nach Abgabe der Stellungnahme zur Sache erhoben wird, die nach nationalem Recht als erstes Verteidigungsvorbringen anzusehen ist.

bb) Das erste Verteidigungsvorbringen liegt nach deutschem Recht in dem Zeitpunkt vor, in dem sich der Beklagte schriftsätzlich zur Sache einlässt, ohne die Zuständigkeit zu rügen (vgl. ebenso Zöller/Gottwald, a. a. O., Rn. 7 m. w. N.. OLG Düsseldorf, OLGZ 1991, 489 ff.. OLG Hamm RIG 1999, 540. OLG Frankfurt IPRax 2000, 525).

cc) Dem steht die Argumentation des Beklagten, wonach das deutsche Zivilprozessrecht durch das Mündlichkeitsprinzip beherrscht sei, Schriftsätzen nur vorbereitender Charakter zukomme und eine Einlassung erst in der mündlichen Verhandlung erfolge, nicht entgegen. Zweck der Zuständigkeitsregelung des Art. 24 EuGVVO ist es, eine möglichst frühzeitige Klärung der Zuständigkeitsfrage herbeizuführen (vgl. EuGH Rs 150/80, a. a. O., S. 237). Dem stünde eine Auslegung, die maßgeblich auf die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung abstellt, entgegen. Im Übrigen zeigen etwa die Regelungen über die Zulässigkeit des Versäumnisurteils im - auch im vorliegenden Fall angeordneten - schriftlichen Vorverfahren, §§ 276 Abs. 1 Satz 1, 331 Abs. 3 ZPO sowie die des schriftlichen Verfahrens in den Fällen der §§ 128 Abs. 2, 495 a Abs. 1 Satz 2 ZPO, dass das Mündlichkeitsprinzip auch im deutschen Zivilprozessrecht keine generelle Geltung beansprucht.

dd) Der Beklagte kann sich für seine abweichende Beurteilung auch nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. November 1996 (BGHZ 134, 127 ff.) berufen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf keinen Fall, der nach den Vorschriften der Art. 18 EuGVÜ (jetzt 24 EuGVVO) zu beurteilen war, da nur der Kläger, nicht hingegen der Beklagte in einem Vertragsstaat wohnte (BGH, a. a. O.), weshalb als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Zuständigkeit ausschließlich § 39 ZPO heranzuziehen war. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft mithin nicht die - ohnehin vorrangig dem Europäischen Gerichtshof zustehende - Frage der Auslegung des Art. 24 EuGVVO. Soweit es im Leitsatz 2 der Entscheidung des Bundesgerichtshofs heißt, der Beklagte brauche in den Fällen, in denen das angerufene Deutsche Gericht nur infolge rügeloser Einlassung international zuständig sein kann, die Rüge der internationalen Zuständigkeit nicht innerhalb der Klagerwiderungsfrist vorbringen, er könne dies vielmehr noch in der ersten mündlichen Verhandlung geltend machen, bezieht sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zudem ausdrücklich auf das Ineinandergreifen der Regelungen des § 39 ZPO einerseits sowie der Präklusionsvorschriften in den §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 ZPO andererseits. Nur insoweit und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 24 EuGVVO ist der Bestimmung des § 39 ZPO Vorrang vor den Präklusionsvorschriften der §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 ZPO einzuräumen.

ee) Auf die Frage, ob sich eine Zuständigkeit des Landgerichts Hannover auch aufgrund der Zuständigkeitsbestimmungen in der Bürgschaftsurkunde ergibt, kommt es damit vorliegend nicht an.

2. In der Sache selbst ist das Rechtsmittel des Beklagten nicht begründet. Mit auch gegenüber dem Berufungsvorbringen des Beklagten zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

a) Der Klägerin stehen nach deren unstreitigen Vorbringen gegenüber der Hauptschuldnerin Zahlungsansprüche in Höhe von mehr als 2 Mio. EUR zu. Diese Zahlungsansprüche sind aufgrund der fristlosen Kündigung des Kreditvertrages fällig.

b) Der Beklagte hat sich für die Erfüllung dieser Verpflichtungen bis zu einem Betrag von 127.822,97 EUR (250.000 DM), wie er mit der Klage verfolgt wird, selbstschuldnerisch verbürgt. Die Wirksamkeit des Bürgschaftsversprechens wird durch den Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Anhaltspunkte hierfür sind für den Senat auch nicht ersichtlich.

c) Aus der Inanspruchnahme der ebenfalls als Bürgin haftenden Erbin H. kann der Beklagte für sich nichts herleiten. Abgesehen davon, dass die Klägerin durch Vorlage eines entsprechenden Kontoauszugs nachgewiesen hat, dass sie die Erbin H. als Bürgin erst nach Zahlung eines Betrages von 125.000 EUR aus der Bürgschaft entlassen hat, was der Anwendung des § 776 BGB entgegensteht, ergibt sich aus § 4 des Bürgschaftsvertrages, dass zwar mehrere Bürgen, die sich in der gleichen Urkunde verbürgen, als Gesamtschuldner haften, dies jedoch dann nicht gilt, wenn - wie hier - die Ansprüche der Kreditgeberin gegen den Hauptschuldner noch durch weitere Bürgschaften außerhalb dieser Urkunde gesichert werden. Im Verhältnis zu den weiteren Bürgen haftet der Beklagte aus der Urkunde und abweichend von der Regelung des § 769 BGB für den vollen Betrag der von ihm übernommenen Verpflichtung. Der Beklagte hat demgemäß in der mündlichen Verhandlung klar gestellt, sich gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin in der Sache nur im Wege der Primäraufrechnung mit vermeintlichen Schdensersatzansprüchen (dazu II.3.d) verteidigen zu wollen, die vorgenannte Einwendung mithin im Berufungsrechtszug nicht weiter verfolgen zu wollen.

d) Aufrechenbare Schadensersatzansprüche stehen dem Beklagten jedoch ebenfalls nicht zu. Zu Recht hat das Landgericht die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen zurückgewiesen. Dabei kann dahinstehen, ob einer Aufrechnung des Beklagten schon Nr. 11 Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, wonach die Aufrechnung gegenüber der Klägerin nur zulässig ist, wenn sie mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen erfolgt, entgegensteht, denn die wirksame Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin in das Rechtsverhältnis der Parteien ist streitig. Jedenfalls greift die seitens des Beklagten erklärte Aufrechnung schon deshalb nicht durch, weil der Beklagte Schadensersatzansprüche nicht schlüssig dargetan hat. Sein rudimentäres und in der Sache substantiiert bestrittenes Vorbringen zum Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Finanzierung des Hotels A. ist unschlüssig, weil es nicht erkennen lässt, woraus sich eine Verpflichtung der Klägerin hätte ergeben sollen, dem Beklagten den von ihm begehrten Kredit zu bewilligen. Insoweit ist weder eine Kreditwürdigkeit des Beklagten in einer für den Kauf der Forderung erforderlichen Höhe vorgetragen noch konkret dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. Ebenso wenig ist eine Grundlage dafür zu erkennen, weshalb die Klägerin für den Erwerb der Forderung durch den - so der unbestritten gebliebene Vortrag der Klägerin - Rechtsanwalt des Beklagten Dr. W. einzustehen haben sollte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Entscheidung des Senats steht, wie zitiert, in Einklang mit der anderer Oberlandesgerichte zur Auslegung des Art. 24 EuGVVO. Zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befindet sich der Senat nicht in Widerspruch, da die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. November 1996 nicht die Auslegung des Art. 24 EuGVVO betrifft.

Ende der Entscheidung