Judicialis Rechtsprechung

1. Erklärt die beklagte GbR, sie sei nicht existent, ihre vermeintlichen Gesellschafter seien zwar im selben Büro tätig, hätten sich aber nicht zu einer Gesellschaft miteinander verbunden, kann die Klage in eine solche gegen die Gesellschafter persönlich umgestellt werden.

2. Werden Architekt und Statiker jeweils damit beauftragt, eine Spezialkonstruktion zu ersinnen bzw. statisch zu berechnen, hier die Befestigung einer Mobilfunksendeanlage am Turm einer Windenergieanlage mit Hilfe von Spannringen und Spannschlössern, so müssen beide in der Weise zusammen wirken, dass der geschuldete Erfolg auch tatsächlich eintreten kann. Gelingt dies nicht, haften sie unter Umständen als Gesamtschuldner.

3. Ist die Auftraggeberin selbst ein Spezialunternehmen, weist aber bei der Auftragserteilung gleichwohl nicht auf eine besondere konstruktive und statische Problematik hin, weil sie diese verkannt hat, kommt eine anteilige Eigenhaftung wegen Mitverschuldens in Betracht.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

7 U 257/08

Verkündet am 19. August 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle im schriftlichen Verfahren auf die bis zum 5. August 2009 eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Amtsgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten zu 1 wird das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 31.10.2008 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 41.329,85 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. Mai 2007, ferner außergerichtliche Gebühren anwaltlicher Inanspruchnahme von 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2007 zu zahlen.

b) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 1.983,47 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2007 zu zahlen.

c) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner zu verurteilt, an die Klägerin weitere 5.048,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2007 zu zahlen.

d) Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 4/5 (vier Fünftel) jedes weiteren Schadens aus der Inanspruchnahme durch die C. GmbH & Co. KG oder der I. W. GmbH wegen mangelhafter Leistungen an der Windkraftanlage in Co., insbesondere weitere Schäden aus dem Prozess Landgericht Hildesheim zum Az. 3 O 63/06 zu ersetzen.

e) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/5 und die Beklagten zu 4/5 als Gesamtschuldner.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt im Innenverhältnis die Beklagten zu 1 als Sonderfachleute und den Beklagten zu 2 als Architekt in Regress, nachdem sie selbst im Vorprozess 3 O 63/06 Landgericht Hildesheim zur Leistung von Schadensersatz wegen Baumängeln in Höhe von 43.252 € nebst Verzugszinsen verurteilt worden ist.

Die Klägerin des Vorprozesses, nämlich der C. GmbH & Co. KG, hatte eine Windenergieanlage mit einem zylindrischen Turm errichtet. Sie beauftragte die dortige Beklagte/hiesige Klägerin damit, an diesem Turm mit sog. Spannringen eine Mobilfunksendeanlage zu befestigten. Dies misslang. Die Spannringe hielten nicht, sodass die Konstruktion abrutschte und der im Vorprozess festgestellte Schaden eintrat.

Mit der Planung dieser Befestigung hatte die Klägerin die Beklagten zu 1 als Statiker für die Tragwerksplanung sowie den Beklagte zu 2, bei dem es sich zugleich um einen Gesellschafter sowie den Geschäftsführer der Klägerin handelt, als Architekt für die Ausführungsplanung beauftragt. Die Montage der Mobilfunksendeanlage nach Maßgabe der Planung der Beklagten zu 1 und 2 erfolgte durch das Bauunternehmen I. W. GmbH in S. Die W. GmbH als bauausführendes Unternehmen war im Vorprozess Streitverkündete zu 3 und Streithelferin der dortigen Klägerin (Bauherrin). Die Beklagten zu 1 waren im Vorprozess die Streitverkündeten zu 1 und 2 und als Streithelfer auf Seiten der Beklagten des Vorprozesses und jetzigen Klägerin beigetreten.

Nach der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess ist die dortige Beklagte und hiesige Klägerin, wie bereits ausgeführt, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 43.252 € nebst Verzugszinsen an die C. GmbH & Co. KG als dortige Klägerin und Bauherrin verurteilt worden. Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Beklagte dieses Vorprozesses als Klägerin den Ersatz der Urteilssumme nebst der Kosten des Vorprozesses geltend. Ferner begehrt sie die Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht, wozu sie vorträgt, von der C. GmbH & Co. KG inzwischen wegen eines weiteren Schadens von 29.369,79 € in Anspruch genommen zu werden.

Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 1, die sie als Statiker mit der Tragwerksplanung beauftragt hatte, sowie unter Einsatz eines besonderen Vertreters gemäß Gesellschafterbeschluss vom 15. Juli 2008 (Bl. 402 d. A.) ihren eigenen Geschäftsführer, den sie als Architekten mit der Ausführungsplanung betraut hatte, als Gesamtschuldner in Regress. Sie wirft dem Beklagten zu 2 eine Fehlkonstruktion der sog. Spannschlösser vor, die dazu dienen sollten, die erforderliche Spannkraft der Spannringe aufzubauen und dauerhaft zu halten. Den Beklagten zu 1 wirft die Klägerin vor, die vom Beklagten zu 2 zeichnerisch dargestellten Spannschlösser was insoweit unstreitig ist in ihre statische Berechnung nicht einbezogen und deshalb die Fehlkonstruktion nicht erkannt zu haben. Sie vertritt die Auffassung, die Beklagten zu 1 müssten sich als Streithelfer des Vorprozesses aufgrund der Interventionswirkung an den Feststellungen des Urteils des Vorprozesses festhalten lassen. In dem landgerichtlichen Urteil des Vorprozesses heißt es insoweit auszugsweise:

"Die Planung der Mobilfunksendeanlage ... ist fehlerhaft. Die Aussteifbleche an den Spannschlössern der Spannringe sind zu kurz. Das Gericht ist zu diesem Ergebnis durch das Gutachten des Sachverständigen V. und dessen mündlicher Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung gelangt. Der Sachverständige hat gut nachvollziehbar erläutert, dass es sich bei dem von der Beklagten konstruierten Spannringen um eine Fehlkonstruktion handelt. Er hat ausdrücklich festgehalten, dass die von der Beklagten geplanten Spannringe in Form einer Schelle für die Verwendung an einem zylindrischen Windkraftanlagenturm ungeeignet sind. ...

Einer Auseinandersetzung mit den Montagetätigkeiten der Streitverkündeten zu 3 bedarf es nicht. Denn auch eine etwaige fehlerhafte Montage der Spannringe durch die Streitverkündete zu 3 wäre letztlich nicht kausal für das Verrutschen der Spannringe gewesen. Der Sachverständige stellte bei der Erläuterung seines Gutachtens ausdrücklich fest, dass es selbst im Idealfall der Montage der Spannringe zu einem Verrutschen derselben aufgrund der zu kurzen Aussteifungsbleche gekommen wäre. ..."

Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Landgericht der Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 stattgegeben, die Klage gegen den Beklagten zu 2 jedoch abgewiesen. Die Beklagten zu 1 als Statiker seien im Rahmen eines Werkvertrages mit der "Statik Neubau" ohne mündlich vereinbarte Einschränkungen sowie ohne Bezugnahme auf die HOAI und die dort geregelten Leistungsphasen beauftragt worden. Sie hätten mithin einen Erfolg geschuldet, und zwar die statische Berechnung auf der Grundlage der ihr übersandten Planunterlagen. Diese enthielten einen Entwurf der Gesamtkonstruktion der Halterung für die Mobilfunkantennen nebst Stahlbauzeichnungen einschließlich der Spannschlösser.

Die Beklagten zu 1 hätten die statischen Berechnungen unvollständig und damit im Ergebnis fehlerhaft durchgeführt. Die Statik sei die Lehre vom Gleichgewicht der an einen Körper angreifenden Kräfte. Aufgabe der Beklagten zu 1 sei es deshalb gewesen, die Pläne des Beklagten zu 2 daraufhin zu überprüfen, ob die Konstruktion geeignet sei, ein Abrutschen der an den Spannringen befestigten Mobilfunkantenne zu verhindern. Unstreitig hätten die Beklagten zu 1 jedoch die Spannschlösser nicht geprüft und hierdurch das Abrutschen der Anlage verursacht. Entsprechend den im Vorprozess 3 O 63/06 mit Interventionswirkung getroffenen Feststellungen hätten sich die zu kurzen Aussteifungsbleche der Spannschlösser, die den Reibschluss und die Vorspannkräfte der Spannringe nicht hätten halten können, verbogen und zu einem "Vergrallungseffekt" geführt. Gerade diese fehlende Haltbarkeit der Spannschlösser mittels statischer Berechnungen festzustellen, sei die Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, der sie jedoch nicht nachgekommen seien. Gleichwohl hätten die Beklagten zu 1 (nach mehrfacher Planungsänderung durch den Beklagten zu 2) - was als solches unstreitig ist - jeweils festgestellt (Bl. 499 d. A.):

"Die Konstruktion kann laut Ausführungsplanung ausgeführt werden."

Danach seien die Beklagten zu 1 nach §§ 280 Abs. 1, 281 BGB schadensersatzpflichtig. Denn sie hätten die Freigabe der Entwurfs und Ausführungsplanung trotz fehlender Prüfung der Spannschlösser zumindest fahrlässig erklärt.

Demgegenüber hafte der Beklagte zu 2 als Architekt, der mit der Ausführungsplanung beauftragt war, nicht. Die Überprüfung, ob die geplante Gesamtkonstruktion halten werde, sei Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen. Nur diese seien als Statiker fachlich zu einer entsprechenden Prüfung in der Lage gewesen. Aus diesem Grunde seien sie als Sonderfachleute hinzugezogen worden. Aufgrund der von den Beklagten zu 1 getroffenen Feststellung, dass die Konstruktion entsprechend der Ausführungsplanung ausgeführt werden könnte, habe der Beklagte zu 2 hierauf vertrauen dürfen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Feststellungen im Einzelnen Bezug genommen wird, richten sich die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1. Die Klägerin verfolgt ihre Klage gegen den Beklagten zu 2 weiter. Das Landgericht habe die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen, weil es nicht gewürdigt habe, dass der Beklagte zu 2 die mangelhafte Statik der Beklagten zu 1 aufgrund seiner mangelhaften Konstruktion der Spannschlösser mit zu kurzen Aussteifungsblechen zu verantworten habe. Der Beklagte zu 2 habe insoweit die entscheidende Vorgabe gemacht.

Die Klägerin beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 51.662,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 45.115,24 € seit dem 5. Mai 2007, im Übrigen seit Rechtshängigkeit und zzgl. außergerichtlicher Gebühren anwaltlicher Inanspruchnahme von 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.479,34 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 6.310,39 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner jeden weiteren Schaden aus der Inanspruchnahme durch die C. GmbH & Co. KG oder der I. W. GmbH wegen mangelhafter Leistungen an der Windkraftanlage in Co., insbesondere weitere Schäden aus dem Prozess Landgericht Hildesheim zum Az. 3 O 63/06 zu ersetzen,

5. nur hilfsweise zu Ziffer 4, wenn und soweit dieser unzulässig sein sollte: Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin von der Inanspruchnahme seitens der C. GmbH & Co. KG aus dem Prozess Landgericht Hildesheim 6 O 273/08 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2008 freizustellen.

Der Beklagte zu 2 beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene landgerichtliche Urteil und meint, dieses sei in vollem Umfang richtig, nämlich sowohl wegen der Verurteilung der Beklagten zu 1 als auch hinsichtlich der Klageabweisung gegen ihn, den Beklagten zu 2.

Die Beklagten zu 1 haben ebenfalls Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt. Sie erstreben mit ihrem Rechtsmittel die Abweisung der Klage.

Sie machen zunächst geltend, sie seien in der Form, in der sie nach der Klageschrift in Anspruch genommen würden, nämlich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), nicht existent. Eine BGB Gesellschaft mit den Gesellschaftern D. und J. J. habe es nicht gegeben und gebe es ausweislich einer Bescheinigung des Steuerberaters vom 23. März 2009 nicht. Aus der Überschrift des Briefkopfes "Ingenieurbüro J." sowie der Aufführung beider Dipl. Ing. J. folge auch nicht, dass diese als Außengesellschaft aufgetreten sei. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei der Dipl. Ing. J. J. freier Mitarbeiter im Büro seines Vaters, Dipl. Ing. D. J., gewesen. Anschließend habe er sich selbständig gemacht und unterhalte inzwischen ein selbständiges Büro. Beide Büros bedienten sich allerdings derselben Adresse, derselben Telefonnummer und desselben Briefpapiers. Gleichwohl existiere eine Außengesellschaft nicht, weil es an dem dafür notwendigen Willen der potentiellen Gesellschafter fehle. Wenn es die Absicht der Klägerin gewesen wäre, beide potentiellen Gesellschafter, also die Dipl. Ing. J. und D. J. in Anspruch zu nehmen, hätten diese jeweils als Person verklagt werden müssen.

In der Sache selbst sei die Verurteilung der Beklagten zu 1 als Statiker zu Unrecht erfolgt, weil ihre Berechnung und Festlegung der Vorspannkräfte für die Spannringe entsprechend dem Ergebnis des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens des Dipl. Ing. V. nicht zu beanstanden sei. Den Auftrag, darüber hinaus die Konstruktionsplanung der Klägerin zu überprüfen, sei nicht erteilt worden. Feststellungen zum Auftragsumfang habe das Landgericht nicht getroffen.

Die Beklagten zu 1 hätten den Auftrag über die "Statik Neubau" nur als Auftrag verstehen können, eine Genehmigungsplanung gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 4 HOAI zu erstellen. Gegenstand des Vertrages sei damit eine prüffähige statische Berechnung für Haltevorrichtungen von Mobilfunkantennen gewesen. Dies habe Nachweise für Antennenhalterungen, wie sie mit der statischen Berechnungen zu den Positionen 1 und 2 erstellt worden sind, sowie Spannringe, wie sie sich in der Position 3 wiederfänden, beinhaltet. Auch die von der Klägerin angebotene minimale Vergütung (550 €) ergebe, dass es einen weitergehenden Auftragsumfang nicht gegeben haben könne. Darlegungs- und beweisbelastet für den Umfang des Auftrags sei allein die Klägerin. Diese habe den entsprechenden Nachweis jedoch nicht erbracht.

Im Übrigen legen die Beklagten zu 1 erstmals mit ihrer Berufungsbegründung ein von ihrer Haftpflichtversicherung beauftragtes Gutachten des Dipl. Ing. M. vom 30. September 2008 vor (Bl. 554 ff. d. A.). Es führt zu dem Ergebnis, die statische Berechnung der Beklagten zu 1 zur Stahlkonstruktion und zu den Schweißanschlüssen sei zahlenmäßig richtig und normgerecht. Die in den Ausführungszeichnungen der Klägerin dargestellten Spannschlösser seien geeignet, über das Anziehen der Schrauben die Spannkraft in die Spannringe einzubringen. Allerdings seien dafür Distanzstücke an den Spannschlössern erforderlich gewesen. Das Verrutschen der Spannringe sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass keine Distanzstücke an den Spannschlössern eingesetzt worden seien. Die Spannschlösser hätten sich deshalb beim Anziehen der Schrauben verkantet und hierdurch das gleichmäßige Einleiten der Spannkraft in die Spannringe verhindert. Das Erstellen von Ausführungs- und Montagezeichnungen sowie notwendigen Montageanweisungen, die dies hätten verhindern können, sei nicht die Aufgabe der Statiker gewesen (Bl. 563 f. d. A.).

Die Beklagten zu 1 beantragen,

das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil insoweit, als die Beklagten zu 1 verurteilt worden sind. Soweit die Beklagten zu 1 erstmals im Berufungsverfahren ihre tatsächliche Existenz als Gesellschafter bürgerlichen Rechts bestreiten, beruft sich die Klägerin darauf, dass die Beklagten zu 1 nach außen ausweislich ihres Briefkopfes als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten seien. Sie meint, es existiere zumindest eine Scheingesellschaft, welche passivlegitimiert sei. Gegebenenfalls möge das Rubrum dahin berichtigt werden, dass beide Gesellschafter als natürliche Person beklagt seien.

II.

Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet, die der Beklagten zu 1 dagegen überwiegend unbegründet. Die beiden Beklagten zu 1 und auch der Beklagte zu 2 sind für den im Vorprozess festgestellten Schaden zu einer Quote von 4/5 verantwortlich und haften insoweit gesamtschuldnerisch.

1. Die Klage ist zunächst nicht in Bezug auf die Beklagten zu 1 wegen fehlender Parteifähigkeit der in der Klageschrift sowie im Rubrum des angefochtenen Urteils als Beklagte zu 1 genannten GbR unzulässig. Zwar hat ihr Prozessbevollmächtigter erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht, die beklagte GbR habe es nie gegeben und gebe es bis heute nicht. Es sei daher eine Partei verklagt worden, die gar nicht existent sei (SS. v. 09.03.2009. Bl. 599 ff. d. A.). Dies führt indes nicht zur Abweisung der Klage durch Prozessurteil, sondern ist der Rubrumsberichtigung zugänglich. Mithin hat der Senat das Rubrum dahin berichtigt, dass die vermeintlichen Gesellschafter D. und J. J. als jeweils natürliche Personen gesamtschuldnerisch verklagt sind.

Ist das tatsächlich Gewollte nämlich im Hinblick darauf, wer in Anspruch genommen werden soll, nach dem Gesamtzusammenhang klar, jedoch aufgrund einer Fehlinformation oder einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung die falsche Rechtsbezeichnung gewählt worden, ist dies durch schlichte Rubrumsberichtigung korrigierbar (vgl. OLG Düsseldorf, AnwBl. 2008, 211, Rn. 15. zitiert nach juris).

So liegen die Dinge hier.

So haben sich beide Beklagte, J. und D. J., als Streithelfer der Klägerin/dortigen Beklagten am Vorprozess beteiligt, weil sie, so der Tatbestand des dortigen landgerichtlichen Urteils, als Statiker von der Klägerin/dortigen Beklagten beauftragt gewesen seien. Auch im Rahmen des vorliegenden Nachfolgeprozesses ist nicht nur die Klägerin, sondern sind beide Parteien von der Betroffenheit der potentiellen Gesellschafter ausgegangen, und zwar ohne Differenzierung zwischen der in der Klage aufgeführten GbR einerseits und ihren potentiellen Gesellschaftern D. und J. J. andererseits. So heißt es in der Klageerwiderung, ". . . zeigen wir an, dass wir die Beklagten zu 1 vertreten" Bl. 37 d. A.). Im Sitzungsprotokoll vom 09.10.2007 ist - ohne Widerspruch der Parteien - festgehalten, mit den Beklagten zu 1 (statt mit den Gesellschaftern der Beklagten zu 1) sei Rechtsanwalt B. erschienen (Bl. 166 d. A.).

Danach kann kein Zweifel bestehen, dass sowohl aus Sicht des Landgerichts als auch aus Sicht beider Parteien, worauf es letztlich ankommt, beide Diplomingenieure J. Anspruchsgegner sein sollen und sich auch selbst als solche gesehen haben. Dabei ist die vermeintliche GbR deshalb als Beklagte zu 1 aufgeführt worden, weil diese, so ausdrücklich die Klägerin, aus ihrer Sicht aufgrund ihres Briefbogens wie eine Gesellschaft aufgetreten war (SS. d. Kl. v. 12.03.2009. Bl. 603 d. A.), mit der Rechtsfolge, dass diese, so der ausdrückliche Vortrag der Klägerin unter Zitierung höchstrichterlicher Rechtsprechung, als solche verklagt werden könne (SS. d. Kl. v. 04.06.2009. Bl. 636 d. A.).

Nach der Rechtsprechung des BGH wäre, jedenfalls im Aktivprozess, das Rubrum sogar dahin zu berichtigen, dass die betreffende GbR Klägerin ist und nicht ihre einzelnen Gesellschafter als Streitgenossen (Beschl. d. BGH v. 08.11.2007 IX ZR 191/06 - WuM 2006, 49). Hier geht es nun um den umgekehrten Fall, dass statt der Gesellschafter als natürliche Personen und Streitgenossen die (vermeintliche) GbR (auf der Passivseite) benannt ist (was richtig wäre, wenn diese tatsächlich existent wäre), die Gesellschafter indes geltend machen, im selben Büro unter derselben Anschrift und mit einheitlichem Briefbogen tätig zu sein, ohne mangels entsprechenden Willens hierzu in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tatsächlich miteinander verbunden zu sein. Damit ist der eingangs genannte Fall gegeben, dass das tatsächlich Gewollte im Hinblick darauf, wer in Anspruch genommen werden soll, nach dem Gesamtzusammenhang klar ist (s. o.), jedoch legt man den erstmals in der Berufungsinstanz gehaltenen Vortrag der Beklagten zu 1 zugrunde (SS. v. 09.03.2009. Bl. 599 ff. d. A.) - aufgrund einer Fehlinformation oder einer fehlerhaften rechtlichen Einschätzung die falsche Rechtsbezeichnung gewählt worden ist, was durch schlichte Rubrumsberichtigung korrigiert werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Der Senat hat sich bei dieser Sachlage vorsorglich zur Vornahme der Rubrumsberichtigung entschlossen, um von den Parteien angesprochene, denkbare Probleme der Klägerin bei der Zwangsvollstreckung oder der Beklagten zu 1 gegenüber ihrer Haftpflichtversicherung, sollte im Rubrum eine tatsächlich nicht existente GbR aufgeführt sein, von vornherein zu vermeiden.

2.

a) Die Klage hat sowohl gegenüber den beiden Beklagten zu 1, als auch gegenüber dem Beklagten zu 2 im Grundsatz Erfolg. Beide, sowohl die Beklagten zu 1 als Statiker als auch der Beklagte zu 2 als Architekt und Konstrukteur der Spannschlösser, sind für das Abrutschen der Spannringe und somit für den eingetretenen Schaden und die daraufhin erfolgte Verurteilung der Klägerin zum Schadensersatz im Vorprozess verantwortlich. Sie haften mithin grundsätzlich als Gesamtschuldner. Allerdings trifft die Klägerin als Auftraggeberin ein Mitverschulden, welches der Senat mit einem Fünftel bemisst. Dieses Fünftel muss die Klägerin daher selbst tragen. Hinsichtlich der restlichen 4/5 des streitgegenständlichen Schadens greift dagegen die gesamtschuldnerische Haftung der beiden Beklagten zu 1 sowie des Beklagten zu 2 ein.

Die Haftung beider Beklagter zu 1 ergibt sich daraus, dass sie beide beauftragt waren. Die Ausführungen des Landgerichts zum Grund der Haftung betreffend die als Beklagte zu 1 verklagte GbR treffen daher in gleicher Weise für die beiden Gesellschafter D. und J. J. als natürliche Personen und Streitgenossen zu.

Zwar könnte der Einwand der Beklagten zu 1, J. J. sei seinerzeit freier Mitarbeiter seines Vaters D. J. gewesen, letzterer habe deshalb auch die Rechnung geschrieben (Rechnung v. 24.05.2005. Bl. 601 d. A.), als Bestreiten der Passivlegitimation beider Herren J. aufzufassen sein. Jedoch ginge die erstmals in zweiter Instanz erhobene Einwendung, sollte sie als Bestreiten der Passivlegitimation gemeint sein, schon aus prozessualen Gründen ins Leere. Zwar kann in jeder Lage des Verfahrens, wie die Beklagten zu 1 insoweit zutreffend geltend machen (SS. v. 09.03.2009. Bl. 600 d. A.), auf fehlende Prozessvoraussetzungen hingewiesen werden. Demgegenüber kann nicht erstmals in zweiter Instanz die materiellrechtliche Passivlegitimation bestritten werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Denn sachliche Gründe, weshalb dieser Vortrag erstmals in zweiter Instanz erfolgt ist (SS. V. 09.03.2009. Bl. 599 f. d. A.), sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Hinzu kommt, dass die Passivlegitimation beider Diplomingenieure J. bereits im Vorprozess 3 O 63/06 LG Hildesheim Grundlage der Entscheidung war. So heißt es bereits im Tatbestand, die dortigen Streithelfer zu 1 und 2 seien mit der statischen Berechnung beauftragt worden. Dementsprechend sind im Vorprozess beide als Subunternehmer der Klägerin/dortigen Beklagten angesehen worden. Auf dieser Grundlage ist die Verurteilung der Klägerin/dortigen Beklagten zum Schadensersatz erfolgt, ohne Differenzierung oder Problematisierung, ob beide oder ggf. wer von beiden für die Klägerin/dortige Beklagte tätig war. Diese Entscheidungsgrundlage des Vorprozesses ist im vorliegenden Regressprozess aufgrund der Interventionswirkung (§ 74 i.V.m. § 68 ZPO) für beide Diplomingenieure J. bindend, sodass ein Bestreiten der Passivlegitimation auch deshalb nicht mehr möglich ist.

Schließlich kann auch ohne Berücksichtigung der Interventionswirkung kein Zweifel an der Haftung beider bestehen. Denn beide haben ihre Passivlegitimation als Nachunternehmer der Klägerin weder im Vorprozess, an dem sie als Streithelfer beteiligt waren, noch im ersten Rechtzug des vorliegenden Rechtsstreits sowie mit der Berufungsbegründung in Zweifel gezogen (vgl. auch obige Ausführungen zur Rubrumsberichtigung).

Zudem sind beide auf dem Briefkopf unter der Überschrift "Ingenieurbüro J." namentlich genannt, ebenso auf dem Kopfbogen der streitgegenständlichen statischen Berechnungen (Anl. K 5 ff.). Damit haben sie den Eindruck erweckt, im Rechtsverkehr als sog. Außengesellschaft in Erscheinung zu treten und rechtsgeschäftlich zu handeln. Die in der Klageschrift als Beklagte zu 1 genannte GbR haftet daher jedenfalls als Scheingesellschaft aus dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung. Damit sind auch beide Scheingesellschafter als Auftragnehmer anzusehen und daher passivlegitimiert (BGH NJW 1999, 3040. BGH NJW 2007, 2490 = BGHZ 172, 169, Rn. 20, zitiert nach juris).

Ferner ist der Sohn J. J. Adressat des Auftragsschreibens (Anl. K 4) sowie der Ersteller der statischen Berechnungen gewesen (Anl. K 5 ff.). An seiner Passivlegitimation kann deshalb kein Zweifel bestehen, unabhängig davon, ob im Innenverhältnis sein Vater D. J., der Partner der Rahmenvereinbarung mit der Klägerin und Aussteller der Rechnung war, Inhaber des Ingenieurbüros J. und er selbst nur dessen freier Mitarbeiter war.

b) Die Haftung sämtlicher Beklagter als Nachunternehmer der Klägerin folgt gemäß § 633, § 634 Nr. 4 i. V. m. § 280 Abs. 1, § 636 BGB aus den vom Landgericht ohne prozessualen Verstoß getroffenen Feststellungen. Danach ist es zum Abrutschen der Spannringe und damit der Mobilfunksendeanlage an dem zylindrischen Turm der Windenergieanlage gekommen. Hierdurch ist der im Vorprozess ausgeurteilte Schaden in Höhe von 43.252 € zum Nachteil der Bauherrin, der C. GmbH & Co. KG, eingetreten. Die Planung des Bauvorhabens, also der Befestigung und Errichtung der Mobilfunksendeanlage an dem Turm des Windrades, oblag in vollem Umfang der Klägerin, die die Planungsleistung jedoch nicht selbst erbracht, sondern an Nachunternehmer vergeben hat, nämlich zum einen an die beiden Beklagten zu 1 als Statiker und zum anderen an den Beklagten zu 2, zugleich ihr Geschäftsführer, als Architekt. Ferner ist unstreitig oder jedenfalls aufgrund der Interventionswirkung als feststehend anzusehen, dass die Beklagten zu 1 lediglich die Materialstärke der Spannringe sowie die erforderliche Spannkraft, die in diese einzuleiten sei, berechnet haben und diese Berechnung keine schadensrelevanten Fehler aufweist. Nicht berechnet und auf ihre Funktionstauglichkeit überprüft haben die Beklagten zu 1 dagegen die Spannschlösser, die vom Beklagten zu 2 entworfen und zeichnerisch dargestellt worden sind. Eben diese waren jedoch nach dem Ergebnis des Vorprozesses eine Fehlkonstruktion, weil sie sich verbogen und verkanteten, was darauf zurückzuführen war, dass einzelne Bauteile unzureichend, nämlich die sog. Aussteifungsbleche zu kurz bemessen waren. Aufgrund der Fehlkonstruktion der Spannschlösser wurde die Kraft nicht in die Spannringe weitergeleitet, sodass es zum Abrutschen der Anlage kam. Eventuelle Montagefehler durch das Bauunternehmen W. GmbH, die Streitverkündete zu 3 im Vorprozess, sind nicht relevant, weil aufgrund der Fehlkonstruktion der Spannschlösser die an den Spannringen befestigte Mobilfunksendeanlage in jedem Fall abrutschen musste.

Dieser unstreitige bzw. hinsichtlich der Schadensursache aufgrund der Interventionswirkung feststehende Sachverhalt führt in der Bewertung zunächst dazu, dass die Beklagten zu 1 als Statiker verantwortlich sind und für den eingetretenen Schaden haften. Insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist weiterhin auch der Beklagte zu 2 als mit der Ausführungsplanung beauftragter Architekt schadensersatzpflichtig. Sämtliche Beklagte haften gesamtschuldnerisch.

c) Die Einwände der Beklagten, nämlich der Einwand der Beklagten zu 1, sie seien mit der Berechnung und Überprüfung der vom Beklagten zu 2 erdachten Konstruktion nicht beauftragt gewesen, sowie den Einwand des Beklagten zu 2, er habe die Fehlkonstruktion der Spannschlösser nicht erkennen können, hierzu sei die Fachkenntnis eines Statikers notwendig, es sei die Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, die fehlende Funktionstauglichkeit der Spannschlösser zu bemerken und zu monieren, er als Architekt habe sich auf die Aussage der Beklagten zu 1, die Konstruktion könne laut Ausführungsplanung ausgeführt werden, verlassen dürfen, gehen fehl.

aa) Die Beklagten zu 1 und der Beklagte zu 2 verkennen, dass sie jeweils im Rahmen eines Werkvertrags mit der Klägerin verpflichtet waren und insoweit jeweils einen Erfolg geschuldet haben, der jedoch objektiv nicht eingetreten ist. So haben die Beklagten zu 1 eine Konstruktion laut Ausführungsplanung für ausführbar erklärt, obwohl diese objektiv nicht ausführbar war. Ferner hat der Beklagte zu 2 hinsichtlich der Spannschlösser eine Fehlkonstruktion entworfen. Beide sind daher schadensersatzpflichtig und haften gesamtschuldnerisch.

Es ist im Ausgangspunkt daran anzuknüpfen, dass hier einerseits die Beklagten zu 1 als Statiker, zum anderen der Beklagte zu 2 als Architekt jeweils von der Klägerin mit der Planung beauftragt worden sind. Nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte in solchen Fällen gilt, dass der vom Bauherrn beauftragte Sonderfachmann regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis zum Architekten ist. Schließt der Bauherr mit beiden selbständige Verträge ab, haftet jeder von beiden für die Erfüllung der von ihm in seinen Vertrag übernommenen Verpflichtungen. Verletzen beide ihre Verpflichtungen, haften sie gemeinsam als Gesamtschuldner (BGH BauR 2003, 1613 = NJW RR 2003, 1454. KG I BR 2006, 509).

Nach der Rechtsprechung ist weiterhin anerkannt, dass der Statiker im Regelfall, unabhängig von der HOAI, die nur Preisvorschriften enthält und im Hinblick auf den Leistungsumfang keine Leitbildfunktion hat, über eine bloße rechnerische Überprüfung von Plänen hinaus auch eine Beurteilung der Gesamtkonstruktion vorzunehmen hat sowie Statiker und Architekt in der erforderlichen Weise zusammenwirken müssen, um den Vertragserfolg zu gewährleisten. Es ist im Ergebnis nicht hinnehmbar, dass trotz Nichterreichung des geschuldeten Gesamterfolgs sowohl eine Haftung des Statikers als auch eine Haftung des Architekten ausscheiden soll, weil beide wechselseitig einen bestimmten Gesichtspunkt nicht überprüft haben.

In diesem Sinne ist beispielhaft auf eine Entscheidung des Kammergerichts vom 13. Dezember 2005 zu verweisen, in der es auszugsweise heißt (IBR 2006, 509):

"Welche Planungsleistungen von einem Statiker geschuldet werden, ergibt eine Auslegung des Vertrages. Dabei kommt der HOAI im Hinblick auf den Leistungsumfang keine Leitbildfunktion zu (vgl. BGH NJW RR 1997, 110), denn diese Bestimmungen enthalten nur Preisvorschriften. Die Aufgabe des Statikers zerfällt in zwei allerdings ineinander greifende Teile, nämlich in eine konstruktive und in eine rechnerische Aufgabe. Der Statiker hat einmal im Rahmen der Architektenpläne die Konstruktionsart und die Konstruktionsstärke aller tragenden Teile so festzulegen, dass das Gebäude unter der im Vertrag vorgesehenen Beanspruchung standsicher ist. ... Zum anderen hat der Statiker die Standsicherheit der baulichen Anlage und sämtlicher Einzelteile rechnerisch nachzuweisen (vgl. OLG Stuttgart BauR 1973, 64). ... Der Bauherr darf sich bei der Beauftragung eines Statikers und eines Architekten darauf verlassen, dass diese in der erforderlichen Weise zusammenwirken (vgl. BGH BauR 1971, 265, 269). Hierzu gehört es, dass der Statiker alle Unterlagen, die ihm zur Verfügung standen, berücksichtigt. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass allein der Architekt die Planung von Gleitfugen hätte vornehmen müssen."

Ferner hat das OLG Dresden einen Statiker zu Schadensersatz verurteilt, der die Entwurfsplanung (Leistungsphasen 2 und 3 nach § 64 HOAI) für ein Bauvorhaben erbracht und dabei sog. "CFK Lamellen" vorgeschlagen hatte, ohne die Zugfestigkeit des Betons geprüft zu haben. Hierzu führt das OLG Dresden aus (IBR 2006, 628):

"Nach allgemeinen Grundsätzen des Werkvertragsrechts schuldet der Unternehmer die Herstellung eines für den konkreten Verwendungszweck geeigneten und funktionsfähigen Werkes. Der Tragwerksplaner schuldet letztlich (wie der Architekt) bezogen auf seine Berechnungen den Beitrag zur Schaffung einer dauerhaft genehmigungsfähigen Planung, er hat ein mangelfreies Bauwerk herbeizuführen (BGH NJW 2001, 1642). Ferner hat der Tragwerksplaner seine Arbeitsgrundlagen festzustellen (vgl. dazu grundlegend Thode/Wirth/Kuffer, Praxis Handbuch Architektenrecht, § 19 Rn. 43). So ist in Rechtsprechung und Literatur in Bezug auf die Schaffung der Tatsachengrundlage seiner Planung anerkannt, dass der Statiker in eigener Verantwortung z. B. zu prüfen hat, welche besonderen Gründungsmaßnahmen aufgrund der örtlichen Gegebenheiten erforderlich sind (vgl. Thode a. a. O.. OLG Karlsruhe BauR 2002, 1884). Stellt, um bei diesem Beispiel zu bleiben, der Auftraggeber bzw. sein Architekt ausreichende Angaben zum Baugrund nicht zur Verfügung, so darf der Tragwerksplaner sich nicht auf allgemeine Erfahrungswerte stützen und muss sich entweder selbst über die speziellen örtlichen Verhältnisse vergewissern oder ggf. dem Bauherrn empfehlen, ein Gutachten einzuholen (...)."

Ausgehend von diesen Kriterien haben die Beklagten zu 1 im vorliegenden Fall gegen ihre Pflichten als Statiker verstoßen. Die Beklagten zu 1 waren verpflichtet, sämtliche ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen, also auch die Zeichnungen hinsichtlich der Spannschlösser, im Hinblick auf die Tauglichkeit der gewählten Konstruktion zu überprüfen. Sie durften keinesfalls ohne Vornahme einer solchen Prüfung im Ergebnis feststellen, die Konstruktion könne laut Ausführungsplanung ausgeführt werden. Da die Auftragserteilung pauschal dahin ging, die "Statik Neubau" zu erstellen, können sich die Beklagte zu 1 auch nicht auf einen reduzierten Auftragsumfang berufen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Unabhängig von der Höhe des vereinbarten Honorars, welches die Beklagten zu 1 als Indiz für einen eingeschränkten Auftrag sehen möchten, trugen sie die volle Verantwortung für die tatsächliche Tauglichkeit der vom Beklagten zu 2 ersonnenen Konstruktion in all ihren Bestanteilen und nicht nur eine Berechnung der Kräfte und der danach erforderlichen Materialstärke in Bezug auf die Spannringe ohne Beachtung der Konstruktion der Spannschlösser. Denn die Spannschlösser waren ein Bestandteil der Spannringe, von der Funktion her, die ihnen zukam, sogar ein zentraler Bestandteil der Spannringe.

Die Fehlkonstruktion hätten die Beklagten zu 1 bemerken können und müssen, wenn sie die Spannschlösser, deren zeichnerische Darstellung ihnen vorlag, nicht von der statischen Prüfung ausgenommen, sondern diese ebenfalls geprüft hätten. Eine solche Prüfung wäre ihnen als Statiker und Tragwerksplaner aufgrund ihres "know how", wie der SV V. bestätigt hat, auch möglich gewesen. Zumindest wären die Beklagten zu 1 verpflichtet gewesen, auf die Einschränkung der von ihnen erbrachten Leistung aufgrund ihres entsprechenden Verständnisses des Auftragsumfangs hinzuweisen, anstatt im Gegenteil die Ausführbarkeit der Konstruktion laut Ausführungsplanung ausdrücklich festzustellen und so den Eindruck einer umfassend durchgeführten Prüfung einschließlich der Konstruktion der Spannschlösser hervorzurufen.

Die Beklagten zu 1 können sich des weiteren nicht darauf zurückziehen, die Spannschlösser seien funktionstauglich gewesen, hätten allerdings mit Hilfe von sog. Distanzstücken angebracht werden müssen. Entsprechende Montagehinweise (die der Beklagten J. J. nach Schadenseintritt gemäß Schreiben vom 11. Oktober 2005 als Nachbesserungsmaßnahme vorschlug) hätten erteilt werden müssen, was jedoch nicht ihre Aufgabe gewesen sei (Gutachten des Dipl. Ing. M. vom 30. September 2008 .Bl. 554 ff. d. A.). Denn aufgrund der Interventionswirkung gelten stattdessen die Feststellungen des Vorprozesses, wonach es sich bei den vom Beklagten zu 2 bezeichneten Spannschlössern objektiv um eine Fehlkonstruktion handelt, weil die Aussteifungsbleche zu kurz waren.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass der Einwand, es handele sich nicht um eine Fehlkonstruktion, sondern einen bloßen Montagefehler, weil keine Distanzstücke beim Spannen der Ringe verwendet wurden, bereits im Vorprozess (3 O 63/06 LG Hildesheim) geltend gemacht und dort vom gerichtlichen Sachverständigen V. in seinem Gutachten widerlegt worden ist (s. S. 8 f. des schriftl. Gutachtens v. 4. 10. 2006, BA 3 O 63/06 LG Hildesheim). Unabhängig von der Interventionswirkung besteht daher auch objektiv kein Anlass, die Richtigkeit der Entscheidung insoweit in Frage zu stellen.

bb) Auch der Beklagte zu 2 haftet und kann nicht mit Erfolg einwenden, es sei allein die Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, die Statik zu prüfen und auf die Fehlkonstruktion der Spannschlösser hinzuweisen. Ähnlich wie in dem bereits zitierten, vom Kammergericht im Jahre 2005 entschiedenen Fall, bei dem es durch fehlende Gleitfugen zu einem Baumangel gekommen war und der Statiker und der Architekt sich wechselseitig die Verantwortung für die Nichtplanung dieser Gleitfugen zugeschoben und das Gericht u. a. darauf hingewiesen hatte, beide hätten in der Weise zusammenzuwirken, dass es zu einer solchen Fehlplanung nicht kommen könne, gilt auch im vorliegenden Fall, dass sich der Beklagte zu 2 nicht auf die Alleinverantwortung der Beklagten zu 1 zurückziehen kann. Zwar mag es zutreffend sein, dass er als Architekt nicht über das Fachwissen verfügt, um eine statische Berechnung, wie sie hier von den Beklagten zu 1 geschuldet war, selbst vornehmen zu können. Es ist vielmehr die originäre Aufgabe der Beklagten zu 1 gewesen, nach Definition bestimmter Lastannahmen die Berechnung der erforderlichen Materialstärken und der auf den Spannringen erforderlichen Spannkraft vorzunehmen. Im Zusammenwirken damit musste der Beklagte zu 2 wiederum seine Konstruktion entsprechend ausrichten, was hinsichtlich der von den Beklagten zu 1 als Statiker vorgegebenen Materialstärken auch entsprechend umgesetzt wurde.

Jedoch sind die Spannschlösser hinsichtlich ihrer mechanischtechnischen Konstruktion schon im Ansatz misslungen. Nach dem Ergebnis des Schadensursachengutachtens des SV V. im Vorprozess (3 O 63/06 LG Hildesheim), welches dort Entscheidungsgrundlage war und welches der Beklagte zu 2 unter Berücksichtigung der Interventionswirkung (Streitverkündung Bl. 38, 89 d. BA'en) gegen sich gelten lassen muss, sind die Aussteifungsbleche der Spannschlösser nicht nur objektiv zu kurz, sondern auch kürzer als auf den Zeichnungen, die die Klägerin (dortige Beklagte) im Vorprozess vorgelegt hat, um die Üblichkeit der von ihr gewählten Konstruktion zu belegen. Auszugsweise heißt es (S. 6. f. des schriftl. Gutachtens v. 4. 10. 2006):

"Die Beklagte hat nun ein Spannschloss konstruiert, bei dem . . .

Bei dieser Konstruktion ist der Beklagten nunmehr ein Planungsfehler unterlaufen. Der Privatsachverständig Dr. K. hat in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 12.12.2005 richtig aufgezeigt, dass es durch den außermittigen Kraftangriff der Vorspannschrauben zu einer Verbiegung des Spannrings kommt, . . .

Durch das so eingetretene Verbiegen der Spannringe ist ein bestimmungsgemäßer Kraftanschluss, wie er in der statischen Berechnung ermittelt und vorausgesetzt wurde, technisch praktisch nicht umsetzbar gewesen.

Die Beklagten tragen . . . vor, es handele sich bei dieser Konstruktion der Spannschlösser um eine übliche Konstruktion und reichen als Beleg dazu die Unterlagen B11 und B12 ein. Bei der Unterlage B11 befinden sich Detailzeichnungen und aus einer dieser Detailzeichnungen (. . . ) geht deutlich hervor, wie eine solche Konstruktion ausgelegt sein muss, um wirksam zu sein. In den Positionen 6 + 7 auf der angesprochenen Detailzeichnung sind ebenfalls Aussteifungsbleche gezeigt und es ist unmittelbar einsichtig, dass diese erstens viel länger sind als die von der Beklagten angeordneten Seitenbleche und außerdem die Krümmung des Turmes berücksichtigen. . . ."

Weiter führt der SV V. zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Landgericht im Vorprozess aus (Bl. 266 ff. d. BA 3 O 63/06 LG Hildesheim):

" Das Problem ist das Gesamtsystem. . . .

Ich möchte hier ausdrücklich festhalten, dass die verwendeten Spannschlösser in Form einer Schelle für die Verwendung an einem solchen Turm nicht geeignet sind. . . .

Ich möchte hier ausdrücklich sagen, dass es sich vorliegend um eine Fehlkonstruktion handelt. . . .

Die Schellen, und um nichts anderes handelt es sich bei diesen Spannringen, sind nicht geeignet für einen großen Kraftschluss, weil durch die Verformung beim Anziehen Zugkraft über die Krafteinleitungsstelle verloren geht. Dieser Fall ist in der Praxis sehr häufig. . . ."

Dem Beklagten zu 2 ist danach vorzuwerfen, die in der Praxis, wie der SV V. im Vorprozess ausgeführt hat, häufig auftretende Problematik der Nichteignung von Schellen für einen großen Kraftschluss, weil durch die Verformung beim Anziehen Zugkraft über die Krafteinleitungsstelle verloren geht, nicht beachtet zu haben. Er hat eine Konstruktion von Spannschlösser ersonnen und im Rahmen der Ausführungsplanung zeichnerisch dargestellt, die nicht geeignet war, einen bestimmungsgemäßen Kraftanschluss, wie er in der statischen Berechnung ermittelt und vorausgesetzt wurde, technisch praktisch umzusetzen. Dabei hat er noch nicht einmal die Länge der Aussteifungsbleche eingehalten, die sich aus Detailzeichnungen anderer Spannschlösser, welche er als Muster zur Verfügung hatte, ersehen ließen. So hat der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Klägerin/Beklagter des Vorprozesses Detailzeichnungen als Beleg für die Üblichkeit der gewählten Konstruktion vorgelegt, aus denen sich die Notwendigkeit längerer Aussteifungsbleche ersehen ließ, ohne entsprechend lange Aussteifungsbleche in der eigenen Konstruktion vorzusehen. Insoweit wird auf das vorstehende Zitat der Ausführungen des SV V. zur Unterlage B 11, Positionen 6 und 7 Bezug genommen.

Der Beklagte zu 2 kann schließlich nicht mit Erfolg einwenden, ihm fehle das Fachwissen. Vielmehr ist der Beklagte zu 2 als Diplomingenieur und Architekt und zugleich Geschäftsführer der Klägerin ein Spezialist für derartige Konstruktionen. So sagt die Klägerin über sich selbst (Bl. 2 d. A.), sie sei ein Unternehmen, welches sich ausschließlich mit der Planung und Bauabwicklung im Bereich von Mobilfunksendeanlagen befasse, wobei die Planungsleistungen stets durch Nachunternehmer ausgeführt würden. Demgemäß hat der Beklagte zu 2 für seine eigene Spezialfirma, deren Mitgesellschafter und Geschäftsführer er ist, eine Spezialkonstruktion entworfen. Vor diesem Hintergrund war er für die grundlegende Konstruktion der Spannringe und auch der Spannschlösser in seiner Eigenschaft als Dipl. Ing. ein Spezialist. Da er gleichwohl als Resultat eine Fehlkonstruktion abgeliefert hat, haftet er hierfür gesamtschuldnerisch, ebenso wie der Architekt in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall, der die Dehnungsfugen vergessen hatte. Gehört es zum allgemeinen Wissen eines Architekten, der sich beruflich mit der Planung von Wohngebäuden befasst, dass dort an bestimmten Stellen Dehnungsfugen vorzunehmen sind, so muss es zum Wissen eines Diplomingenieurs, der sich beruflich mit der Befestigung von Mobilfunksendeanlagen an den Türmen von Windenergieanlagen mit Hilfe von Spannringen befasst, gehören, in welcher Art und Weise Spannschlösser konstruiert sein müssen, damit diese die für die Spannung des Spannrings erforderliche Energie auch tatsächlich in den Spannring abgeben können, anstatt zu verkanten und den sog. "Vergrallungseffekt" herbeizuführen.

Schließlich ist nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte zu 2 die nur unvollständig von den Beklagten zu 1 erbrachte Leistung nicht erkannt hat. Anders als der SV V., der den Auftrag des Gerichts hatte, die Statik auf Fehler zu überprüfen, konnte und brauchte der Beklagte zu 2 die von der Beklagten zu 1 angestellte statische Berechnung nicht auf ihre rechnerische Richtigkeit zu prüfen. Als Fachmann musste er aber ihre Unvollständigkeit dahin, dass der statische Nachweis für wesentliche Bauteile gar nicht durchgeführt war, erkennen und durfte nicht blind auf den als Ergebnis formulierten Kernsatz, die Konstruktion könne entsprechend der Ausführungsplanung ausgeführt werden, vertrauen.

3. Die Beklagten haften daher nach § 634 Nr. 4 i. V. m. § 280 Abs. 1 i. V. m. § 249 BGB für den Schaden der Klägerin, der auch die Kosten des Vorprozesses vor dem Landgericht Hildesheim umfasst. Die Beklagten können sich im Hinblick auf die Kosten des Vorprozesses nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin und dortige Beklagte hätte den Anspruch anerkennen und somit den Anfall der dort entstandenen Kosten vermeiden müssen. Denn vor der Durchführung des Vorprozesses war ungeklärt, worauf der Baumangel und der daraus resultierende Schadensfall beruhte und ob nicht ggf. das ausführende Bauunternehmen, die W. GmbH, aufgrund von Montagefehlern (mit )verantwortlich sei. Die Klägerin und dortige Beklagte war subjektiv der Auffassung, dass die Schadensursache nicht im Bereich der von ihr durchgeführten Planung zu suchen sei. Sie ist darin von den Beklagten des vorliegenden Prozesses, die am Vorprozess beteiligt waren, nämlich die Beklagten zu 1 als Streithelfer zu 1 und 2 und der Beklagte zu 2 als gesetzlicher Vertreter (Geschäftsführer) der dortigen Beklagten, bestärkt worden. Vor diesem Hintergrund können die Beklagten der Klägerin jetzt nicht vorwerfen, sie hätte das Ergebnis des Vorprozesses, nämlich ihre Haftung, von vornherein anerkennen und den Rechtsstreit damit vermeiden müssen.

4. Die Haftung besteht wegen Mitverschuldens der Klägerin allerdings nicht in voller Höhe, sondern beschränkt sich auf 80 % des Schadens, was rechnerisch zu den im Tenor genannten Beträgen führt.

Die Klägerin trifft ein Mitverschulden, weil sie als Spezialunternehmen für die Errichtung und Befestigung von Mobilfunksendeanlagen hätte erkennen können und müssen, dass es hier nicht um den üblichen Fall einer Errichtung auf einem Hochhausdach oder an einem konisch geformten Turm einer Windenergieanlage ging, sondern um den besondern schwierigen Fall einer Befestigung an einem zylindrischen Turm. So hat der SV V. im Vorprozess mündlich erläutert (S. 4 d. Sitzungsprot. v. 13.02.2007. Bl. 267 d. BA 3 O 63/06 LG Hildesheim):

"Ich möchte hier ausdrücklich sagen, dass es sich um eine Fehlkonstruktion handelt. Diese Ringe werden zwar häufig verwendet. In der Regel sind die Masten von Windkraftanlagen jedoch konisch. Dadurch kann sich dieser Fehler nicht auswirken, da die Ringe nur eine geringe Distanz rutschen können, bis sie aufgrund der konischen Ausführung aufliegen. Zylindrische Türme sind für Windkraftanlagen nach meinem Kenntnisstand außergewöhnlich."

In seinem schriftlichen Gutachten im Vorprozess hat er auf Seite 8 weiter ausgeführt:

"Der Sachverständige Dr. K. hat in seinem Privatgutachten richtig festgestellt, dass es sich bei dem Aufbau des Reibschlusses durch Vorspannung eigentlich um ein "unlösbares" Problem handelt. Beim Aufbau der Vorspannung bildet sich in Ringrichtung ein Reibungswiderstand aus, der die gleichmäßige Einleitung der Vorspannkraft als Zugkraft in den Ring behindert. Es ist allerdings nicht so, dass aus diesem theoretischen Effekt das Einbringen einer Zugkraft in den Spannring ganz und gar unmöglich wäre. Bei hinreichendem Aufbau der Vorspannkraft wir die Reibungskraft in Ringrichtung überwunden und die bestimmungsgemäße Zugkraft somit aufgebaut. Dies ist allerdings bestimmungsgemäß nur möglich, wenn das beschriebene Verbiegen des Spannrings am Ende des Spannschlosses verhindert wird."

Die Klägerin hat verkannt, dass es hier nicht um einen Standardauftrag ging, sondern eine besonders schwierige, "eigentlich unlösbare" Problematik zu bewältigen war. Dies zeigt sich schon daran, dass die Klägerin ihre Planungsleistungen der Bauherrin (Klägerin im Vorprozess) für lediglich 2.300 € angeboten und die Leistungen intern an ihre Nachunternehmer als Abrufaufträge nach Maßgabe eines insoweit bestehenden Rahmenvertrages für lediglich 1.300 € bzw. 550 € weiterbeauftragt hat (Anl. K 2, 3, 4). Ferner hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausdrücklich eingeräumt (S. 2 d. Sitzungsprot. v. 11.06.2009. Bl. 642 R d. A.) :

"Dieses Bauvorhaben haben wir bei Auftragannahme gemäß Anlage K 2 nicht als risikoreicher erkannt als die bisherigen Bauvorhaben."

Damit hat der Geschäftsführer, bei dem es sich zugleich um den Beklagten zu 2 handelt, zugegeben, die hier objektiv gegebene besondere konstruktive und statische Problematik bereits im Ansatz verkannt zu haben. Demgemäß sind den Beklagten zu 1 zur näheren Eingrenzung der von ihnen erwarteten Leistung unstreitig Muster anderer statischer Berechnungen aus vorherigen Projekten an die Hand gegeben worden, die diese Problematik nicht erkennen ließen. Die Klägerin hat es damit - mangels eigener Erkenntnis, die sie als Spezialfirma aber hätte haben müssen - nicht nur versäumt, die Beklagten auf die besonderen Schwierigkeiten hinzuweisen, sondern durch die lediglich "Normalfälle" betreffenden Musterunterlagen im Gegenteil den Eindruck erweckt, dass es sich eben um einen solchen Normalfall handele. Dies rechtfertigt es, ihr aus dem Gesichtpunkt der Mitverantwortung gemäß §§ 254 Abs. 1, 242 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 254 Rn. 1) einen angemessenen Haftungseigenanteil aufzuerlegen, den der Senat unter Würdigung aller Umstände des Falles mit 20 % bemisst. Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, dass zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten zu 2 eine Personenidentität besteht. Vielmehr muss sich die Klägerin so behandeln lassen, als hätte sie nicht ihren eigenen Geschäftsführer, sondern eine unbeteiligten Dritten mit der Planung und der Konstruktion der Spannringe beauftragt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Streitwert ist durch Senatsbeschluss in der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2009 für beide Instanzen auf bis zu 80.000 € festgesetzt worden (Bl. 641 d. A.). Dabei hat der Senat zum einen berücksichtigt, dass hinsichtlich des Feststellungsantrags ein Abschlag in Höhe von 20% des vollen Betrages des weitergehenden Schadens, welcher 29.369,79 € betragen soll, als angemessen erscheint. Zum anderen wird um den vorgenannten Betrag gestritten und es ist unklar, in welcher Höhe die Bauherrin ihren weiterhin geltend gemachten Schaden gegenüber der Klägerin wird durchsetzen können. Dies rechtfertigt einen weiteren Abschlag von 15 %, sodass der Feststellungsantrag für sich genommen mit 19.090,36 € zu bewerten ist. Zusammen mit den Zahlungsanträgen in Höhe von insgesamt 60.452,04 € ergäbe sich ein Gesamtwert von 79.542,40 €, der die Festsetzung auf die Gebührenstufe bis 80.000 € rechtfertigt.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung