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1. Dem Käufer einer mangelhaften Sache steht grundsätzlich kein Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3, § 281 BGB zu, wenn er den Verkäufer nicht zuvor zur Nacherfüllung auffordert, den Mangel vielmehr selbst beseitigt, und keine der Ausnahmen für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 281 Abs. 2, § 440 BGB vorliegen.

2. In diesen Fällen besteht auch kein Anspruch des Käufers auf Ersatz der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen der Nacherfüllung in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

8 U 146/04

Verkündet am 10. Februar 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 3. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... , den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird das am 19. August 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden auf die Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Das angefochtene Urteil beruht auf Rechtsfehlern (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO). Es erweist sich bezüglich der Berufung des Klägers jedoch aus einem anderen Grund als richtig (§ 561 ZPO analog).

I.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

1. Ihm steht kein Anspruch auf weiteren Schadensersatz von 2.300 EUR wegen der vom Beklagten in dem Grund und Boden des verkauften Grundstücks vergrabenen Teile gem. § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB zu.

a) Das Grundstück war zwar mit einem Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB behaftet. Es eignete sich nicht für die gewöhnliche Verwendung und wies keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten durfte. Auch wenn der Kläger wusste, dass er kein Grundstück mit einem "normalen" Garten erwarb, sondern der Beklagte hier ein Feuchtbiotop angelegt hatte, musste er auch beim Erwerb eines derartigen Biotops nicht mit der Menge von Altlasten im Boden rechnen, die der Beklagte dort vergraben hatte und die eine Nutzung des Gartens zu üblichen gärtnerischen Zwecken ganz erheblich beeinträchtigten. Das betrifft insbesondere das vom Beklagten in seinem Schreiben vom 6. April 2003 selbst erwähnte weitgehend im Boden versunkene Kleinbecken mit einem Volumen von immerhin 6 - 7 m³, Dusch und Badewannen, Rohre, Wasserpumpen, Bauschutt, Eimer und Pflanzcontainer, Metallteile, Reste eines Wohnwagens, Styroporteile, verschiedene Säcke sowie einen Bürostuhl.

b) Es lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme I. Instanz auch nicht feststellen, dass dem Kläger Art und Umfang der vergrabenen Gegenstände positiv bekannt waren, sodass seine Gewährleistungsrechte deswegen gem. § 442 BGB ausgeschlossen wären. Der Beklagte selbst hat in seinem Schreiben vom 6. April 2003 eingeräumt, namentlich das Kleinbecken sei zu 80 % im Boden versenkt gewesen und es wäre besser gewesen, wenn die Probleme der Verfüllung statt Entsorgung im Verkaufsgespräch im Detail erörtert worden wären. Ferner hat er erklärt, möglicherweise seien im Teichbiotop auch andere undefinierbare Teile versunken gewesen und vergessen worden.

c) Der Beklagte hat diesen Sachmangel auch arglistig verschwiegen, sodass der in § 7 des Vertrages vereinbarte Gewährleistungsausschluss gem. § 444 BGB nicht eingreift. Das Landgericht hat dies zwar mit Ausnahme der mit Asbest verseuchten Gegenstände, der Styroporteile, der Metallteile des Wohnwagens und des Bürostuhls verneint, weil es mangels Informationsgefälle an einer Aufklärungspflicht des Beklagter gefehlt habe. Das ist indessen unzutreffend. Immerhin hat der Beklagte selbst in seinem Schreiben vom 6. April 2003 eingeräumt, den Kläger über den Umfang der Verfüllung insbesondere bezüglich des Beckens sowie einiger sonstiger undefinierbarer und versunkener Teile nicht vollständig aufgeklärt zu haben. Dass ein derartiges Aufklärungsbedürfnis bei der Menge und Zusammensetzung der im Boden vergrabenen Altteile, die der Zeuge H. alleine bezüglich der Metallteile mit 1 Tonne angegeben hat, bestand, dürfte kaum zweifelhaft sein. Auch in dem Angebot der Firma R. vom 8. April 2003 ist immerhin von ca. 20 cbm gemischten Baustellenabfällen die Rede. Aus dem Umstand, dass hier oberirdisch Teichfolien und u. U. in geringem Umfang Begrenzungen des einen großen Beckens zu erkennen waren, folgt keineswegs ein fehlendes Informationsgefälle zwischen den Parteien, welches eine Aufklärungspflicht des Beklagten ausschließen würde. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Anlage des Gartens sei bereits vor Jahrzehnten erfolgt, entbindet ihn das nicht von der Pflicht, den Kläger zumindest im wesentlichen darüber aufzuklären, was er seinerzeit im Garten vergraben hat.

d) Gleichwohl erweist sich das Urteil aus einem anderen Grund als richtig (§ 561 ZPO analog). Ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 BGB besteht nämlich, da es sich insoweit um eine bloße Rechtsgrundverweisung handelt, nur, wenn zusätzlich noch die besonderen Voraussetzungen der dort im einzelnen genannten Schadensersatznormen gegeben sind. Einschlägig ist hier § 281 Abs. 1 S. 1 BGB, der den Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldeter Leistung regelt. Hier liegt ein teilweises Nichterbringen der geschuldeten Leistung vor, da der Beklagte seiner Verpflichtung nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB, die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, nicht nachgekommen ist. Voraussetzung eines derartigen Schadensersatzanspruchs ist, dass der Gläubiger dem Schuldner zuvor eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. Aus diesem Regelungszusammenhang folgt, dass beim Verkauf einer mangelbehafteten Sache ein grundsätzlicher Vorrang der Nacherfüllung besteht, der Käufer seine Rechte aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB mithin erst geltend machen kann, wenn er zuvor erfolglos unter Fristsetzung eine Nacherfüllung seitens des Verkäufers verlangt hat (vgl. LG Gießen ZGS 2003, 440; LG Bonn ZGS 2003, 477; NJW 2004, 74; AG Kempen MDR 2003, 1406; AG Daun NJWRR 2003, 1465; PalandtPutzo, BGB, 64. Aufl., § 437 Rdnr. 4, 38; Lorenz NJW 2003, 1417 f.; Dötsch MDR 2003, 1407).

Soweit das Landgericht auf § 280 Abs. 1 BGB abstellt, der ein derartiges Erfordernis einer Fristsetzung nicht enthält, findet diese Vorschrift hier alleine keine Anwendung. Sie kommt beim Kauf nur für Mangelfolgeschäden in Betracht, wenn es sich also um einen Schaden handelt, der auch durch mangelfreie Nacherfüllung nicht beseitigt wird, und den der Käufer an anderen Rechtsgütern als am Kaufgegenstand selbst erleidet (Palandt, a. a. O., Rdnr. 35, 39). Für den eigentlichen Mangelschaden, der darin liegt, dass der Käufer keinen mangelfreien Kaufgegenstand erhalten hat, gilt dagegen § 281 BGB (Palandt, a. a. O., Rdnr. 34, 38). Unerheblich ist ferner, dass der Kläger nicht die Rückabwicklung des ganzen Vertrages begehrt. § 281 BGB findet auch dann Anwendung, wenn der Käufer eine mangelhafte Sache behält und nur wegen des Mangels Schadensersatz verlangt, da es sich insoweit um eine ebenfalls von dieser Vorschrift erfasste Teilleistung des Schuldners handelt (vgl. auch § 281 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Der Beklagte hat die von ihm geschuldete Leistung teilweise nicht wie geschuldet bewirkt, da er gem. § 434 BGB nicht nur zur Eigentumsverschaffung an dem Grundstück, sondern auch zur Verschaffung der Sache frei von Sachmängeln verpflichtet war.

An einer derartigen Fristsetzung des Klägers an den Beklagten, die im Boden vorgefundenen Altteile zunächst selbst zu beseitigen, fehlt es indessen. Vielmehr hat der Kläger ohne eine derartige Fristsetzung den Mangel selbst beseitigt und verlangt nunmehr sofort die Zahlung eines Schadensersatzbetrages. Der Kläger hatte vom Beklagten, wie sich aus dessen Schreiben vom 6. April 2003 ergibt, zunächst die Zahlung eines Geldbetrages zur Altlastenbeseitigung verlangt. Deutlich kommt das dann auch in seinem eigenen Schreiben vom 14. April 2003 zum Ausdruck, mit dem er die Zahlung von 4.000 EUR verlangt. Anschließend hat der Kläger den Beklagten dann mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2003 zur Zahlung von Schadensersatz gem. dem Angebot der Firma Rode aufgefordert und zugleich darauf hingewiesen, er habe die Entsorgung des Bodens zwischenzeitlich selbst durchgeführt.

Lässt der Käufer selbst oder durch Dritte den Mangel beseitigen, bevor er den Verkäufer unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht (LG Gießen, AG Kempen, AG Daun, Lorenz, Dötsch, a.a.O.; Palandt, a. a. O., Rdnr. 4a).

Es liegt auch keine der Ausnahmen vor, unter denen eine derartige Fristsetzung entbehrlich gewesen wäre. Gem. § 281 Abs. 2, 1. Alt. BGB ist eine Fristsetzung nicht erforderlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. An eine derartige Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen und es damit als ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung umstimmen ließe (BGHZ 104, 6, 13). Daran fehlt es vorliegend. Der Beklagte hat, wie sich aus seinem Schreiben vom 6. April 2003 ergibt, durchaus Verständnis für die Situation des Klägers und sich kompromissbereit gezeigt, indem er ihm die Zahlung von 1.000 EUR anbot und einräumte, ihn bei Vertragsschluss nicht umfassend aufgeklärt zu haben. Aus dem Umstand, dass er später nicht bereit war, die geforderten 4.000 EUR zu zahlen, kann nicht gefolgert werden, dass er auch nicht bereit gewesen wäre, die Altlasten auf dem Grundstück selbst oder durch Dritte auf seine Kosten beseitigen zu lassen. Auch im Rechtsstreit I. Instanz hat der Beklagte neben seinem Antrag auf Klagabweisung zusätzlich im Schriftsatz vom 14. Januar 2004 Rückabwicklung des Vertrages angeboten.

Nach § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB ist die Fristsetzung ferner entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Auch hierfür ist nichts ersichtlich. Soweit teilweise vertreten wird, eine derartige Fristsetzung sei beim arglistigen Verschweigen eines Mangels nicht erforderlich, weil aufgrund der arglistigen Täuschung die Vertrauensgrundlage zerstört sei, sodass der Käufer auf eine ordnungsgemäße Nachbesserung nicht habe vertrauen können (LG Bonn ZGS 2003, 477; NJW 2004, 74), kann dem jedenfalls in dieser Allgemeinheit ohne Prüfung des Einzelfalles nicht gefolgt werden. Das Gesetz sieht den Fall der Arglist des Verkäufers, obwohl es ihn in § 444 BGB ausdrücklich regelt, nicht als Tatbestand für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung an. Er wird weder in § 281 Abs. 2 noch in § 440 BGB genannt. Grundsätzlich gibt das neue Schuldrecht dem Verkäufer die Möglichkeit der Nacherfüllung, ohne dass zwischen der Art des Mangels und einem Schuldvorwurf auf Seiten des Verkäufers differenziert wird. Zwar mag es im Einzelfall Umstände geben, bei denen wegen des arglistigen Verhaltens die Vertrauensgrundlage der Parteien derart gestört ist, dass eine ordnungsgemäße Nacherfüllung in keinem Fall erwartet werden kann. Hiervon kann vorliegend indessen nicht die Rede sein. Immerhin hat der Beklagte sich in seinem Schreiben vom 6. April 2003 durchaus kompromissbereit gezeigt. Dass der Kläger hier davon ausgehen konnte, der Beklagte werde auch im Falle einer Fristsetzung zur Beseitigung der Altlasten dieser überhaupt nicht nachkommen oder die Altlasten nur ungenügend beseitigen, ist nicht ersichtlich.

Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 440 BGB nicht vor, der eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung vorsieht, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist.

2. In derartigen Fällen wird zwar im Schrifttum vereinzelt die Ansicht vertreten, dem Käufer stehe zumindest ein Anspruch auf Ersatz der durch den Verkäufer ersparten Aufwendungen zur Mängelbeseitigung in entsprechender Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB zu (grundlegend Lorenz NJW 2003, 1417, 1418; so auch Palandt, a. a. O., Rdnr. 4a). Begründet wird dies damit, dass der Käufer durch die eigenmächtige Nachbesserung dem Verkäufer die Nacherfüllung schuldhaft unmöglich gemacht habe, sodass der Käufer über § 275 Abs. 1 i. V. m. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB dem Verkäufer grundsätzlich zur Kaufpreiszahlung verpflichtet bleibe. Gem. § 326 Abs. 2 S. 2 BGB muss sich aber der Gläubiger, hier also der Verkäufer, dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistungspflicht erspart. Hat der Käufer den Kaufpreis bereits vollständig errichtet, soll ihm gem. § 326 Abs. 4 BGB i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB ein entsprechender Rückzahlungsanspruch zustehen. Der Höhe nach ist dieser Anspruch allerdings nicht auf die tatsächlichen Nachbesserungskosten des Käufers gerichtet, sondern alleine auf Ersatz der Aufwendungen, die der Verkäufer zur Nachbesserung erspart hat (Lorenz, a. a. O., 1419).

Diese analoge Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB ist indessen abzulehnen (so auch LG Gießen ZGS 2004, 238; AG Kempen MDR 2003, 1406; Dötsch MDR 2003,1407; DaunerLieb/Dötsch ZGS 2003, 250). Vielmehr ist die Regelung der §§ 437 ff BGB mit ihrer insbesondere für Schadensersatzansprüche erfolgten ausdrücklichen Verweisung in § 437 Nr. 3 BGB (nur) auf §§ 440, 280, 281, 283 und 311 a BGB als abschließend anzusehen. Eine Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB würde demgegenüber, auch wenn der Anspruch der Höhe nach u. U. niedriger ist als der Schadensersatzanspruch, das durch die Schuldrechtsmodernisierung eingeführte Prinzip des Vorrangs des Erfüllungsanspruchs und des Erfordernisses einer Fristsetzung unterlaufen. Der Verkäufer soll gerade erst einmal die Möglichkeit haben zu prüfen, ob er den Mangel anerkennt und welche Beseitigungsmaßnahmen er für erforderlich hält.

Ferner muss berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, eine dem § 637 BGB entsprechende Vorschrift auch für das Kaufvertragsrecht einzuführen (Dötsch, a. a. O., unter Verweis auf BTDrucks. 14/6040 S. 229). Dieser sieht vor, dass im Werkvertragsrecht der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann. Fehlt es im Kaufrecht an einer derartigen Vorschrift, so kann diese nicht über den Umweg der Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB wieder eingeführt werden, zumal auch § 637 BGB den fruchtlosen Ablauf einer Frist erfordert, es nach der Ansicht von Lorenz im Kaufrecht bei § 326 Abs. 2 S. 2 BGB auf eine derartige Fristsetzung dagegen überhaupt nicht ankommen soll.

Schließlich bestehen Beweisschwierigkeiten bezüglich der Höhe des zu ermittelnden Anspruchs, weil sich bei durchgeführter Selbstvornahme ohne zuvor gegebener Überprüfungsmöglichkeit des Verkäufers im nachhinein häufig nur schwer ermitteln lässt, welche Maßnahmen konkret durchgeführt wurden und inwieweit so Aufwendungen des Verkäufers erspart wurden (LG Gießen, a. a. O.).

3. Auch kommt kein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB in Betracht. Insoweit gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den Kläger vorsätzlich sittenwidrig schädigen wollte. Zwar kann auch arglistiges Verhalten bei Vertragsschluss die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen. Beim Verschweigen von Mängeln bzw. wertbildenden Umständen bei Abschluss eines Kaufvertrages ist aber zu fordern, dass hier ein erheblicher wertbildender Umstand verschwiegen wird (vgl. OLG Hamm NJW 1997, 2121 beim Verschweigen eines schweren offenbarungspflichtigen Vorschadens eines Pkw; Palandt-Putzo, § 826 Rdnr. 23). Hier geht es demgegenüber lediglich noch um Kosten für die Beseitigung im Boden zurückgelassener Gegenstände eines verkauften Grundstücks, für die der Kläger - jedenfalls im Berufungsverfahren - nur noch 3.300 EUR verlangt, was nur 5 % des Kaufpreises von 60.000 EUR für das Gesamtgrundstück nebst Haus ausmacht. In diesen Fällen ist schon deshalb Zurückhaltung bei der Anwendung von § 826 BGB geboten, um nicht auf diesem Umweg die spezifischen kaufrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch, hier die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, zu unterlaufen.

Hinzu kommt, dass der Vorsatz bei § 826 BGB nicht nur die Umstände umfassen muss, die das Verhalten des Täters als sittenwidrig erscheinen lassen, sondern auch die wesentliche Art und Richtung der Schadensfolgen, sodass eine nur allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung nicht genügt (BGH NJW 2000, 2896; PalandtThomas, § 82 Rdnr. 10). Hier ist zu berücksichtigen, dass zum einen dem Kläger immerhin allgemein der Umstand des Erwerbs eines Grundstücks nicht mit einem "klassischen" Garten bekannt war und zum anderen der Beklagte die Vergrabungen auch bereits vor mehreren Jahrzehnten vorgenommen hatte. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den Kläger bewusst schädigen wollte, um ihn letztlich auf den Sanierungskosten für das Grundstück sitzen zu lassen, bestehen hier nicht. Dagegen spricht auch indiziell sein späteres Verhalten, insbesondere sein Schreiben vom 6. April 2003, in dem er eigene Unzulänglichkeiten bei Vertragsschluss einräumt, Verständnis für die Situation des Kläger aufbringt und die Zahlung von 1.000 EUR anbietet.

II.

Aus den o. g. Gründen folgt zugleich die Begründetheit der Berufung des Beklagten. Mangels entsprechender Fristsetzung kommt auch für die zugesprochenen Kosten von 1.000 EUR für die Beseitigung der auf dem Grundstück befindlichen mit Asbest verseuchten Gegenstände, der Styroporteile, der Metallteile eines Wohnwagens und eines Bürostuhls kein Schadensersatz in Betracht.

Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht unmittelbar aus dem Schreiben des Beklagten vom 6. April 2003, mit dem er angekündigt hat, an den Beklagten als Beitrag zur Sanierung einen Betrag von 1.000 EUR zu überweisen, sobald dieser ihm seine Bankverbindung bekannt gibt. Auch wenn das in dem Schreiben nicht ausdrücklich klargestellt wird, ist es dahin zu verstehen, dass der Kläger diese Zahlung nur dann vornehmen will, wenn der Beklagte keine weiteren Ansprüche stellt. Dieses Angebot hat der Kläger indessen nicht angenommen, sondern im Sinne von § 150 Abs. 2 BGB durch sein Schreiben vom 14. April 2003 abgelehnt und einen Betrag von 4.000 EUR gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger auch in einem derartigen Fall jedenfalls 1.000 EUR zahlen wollte, bestehen dagegen nicht.

Schließlich stellt das Schreiben des Beklagten auch kein Schuldanerkenntnis gem. § 781 BGB dar. Zwar kann ein deklaratorisches Anerkenntnis auch eine nur möglicherweise bestehende Schuld bestätigen. Dass der Beklagte eine derartige Verpflichtung eingehen wollte, ist indessen nicht ersichtlich. Er hat ein arglistiges Handeln seinerseits gerade bestritten und die 1.000 EUR nur als nachträgliches "Räumentgelt" angeboten, um "ein wenig zur Besänftigung des entstandenen Ärger beitragen zu können". Dass er sich in jedem Fall zur Zahlung verpflichten wollte, auch wenn der Kläger später einen höheren Betrag fordert, ist dagegen nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Dass ein Schadensersatzanspruch gem. § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 BGB bei unterlassener Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Selbstbeseitigung des Mangels durch den Käufer nicht in Betracht kommt, entspricht praktisch einhelliger Ansicht. Die nur vereinzelt im Schrifttum vertretene Ansicht einer entsprechenden Anwendung von § 326 Abs. 2 S. 2 BGB rechtfertigt eine Zulassung der Revision gleichfalls nicht.

Ende der Entscheidung