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Auch eine zugunsten einer GmbH von ihren Gesellschaftern im Zeitpunkt einer Krise abgegebene harte Patronatserklärung gegenüber einem Dritten als Darlehensgeber kann eine eigenkapitalersetzende Sicherung im Sinne des § 32 a Abs. 2 GmbHG darstellen. Sie ist nicht geeignet, die Überschuldung der Gesellschaft zu beseitigen, wenn sie dieser keinen eigenen durchsetzbaren Anspruch einräumt.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

9 U 14/08

Verkündet am 18. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. S. sowie die Richter am Oberlandesgericht D. und Dr. St. für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufungen der Beklagten gegen das am 6. Dezember 2007 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Stade werden zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Erstattung von Geldbeträgen nach den Grundsätzen der Gesellschafterhaftung für eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfen in Anspruch. Wegen des Sachverhalts und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit dem die Kammer der Klage stattgegeben hat.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Prozessziel vollständiger Klagabweisung weiterverfolgen. Das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, weil es zunächst angekündigt habe, es komme auf die Herkunft der fraglichen Zahlungen an, mit denen der Sollstand des Geschäftskontos der späteren Insolvenzschuldnerin zurückgeführt worden sei. Von dieser Auffassung habe sich die Kammer im Urteil zu Unrecht abgewandt, haftungsauslösend könnten nur Leistungen der Gesellschaft zugunsten der Gesellschafter sein. Im Wesentlichen seien die Zahlungen, die zu einer Rückführung des Sollstandes auf dem Geschäftskonto geführt hätten, aber durch die D. B. GmbH (im Folgenden: DBT) erfolgt, die die entsprechenden Mittel selber fremdfinanziert habe, wofür die Beklagten zu 1 bis 4, die auch Gesellschafter der DBT seien, als Bürgen ebenfalls zu haften hätten. Deshalb seien sie durch die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der fraglichen Beträge im wirtschaftlichen Ergebnis doppelt belastet. Zudem, so der Beklagte zu 5, seien Ansprüche aus der Patronatserklärung ohnehin bereits verjährt gewesen, als der Kontostand zurückgeführt worden sei.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen erweisen sich als unbegründet. Das Landgericht hat aus zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst verwiesen wird, der Klage deswegen stattgegeben, weil die von den Beklagten als Gesellschaftern der späteren Insolvenzschuldnerin unter dem 14. November 2000 gegenüber der Sparkasse S. abgegebene (harte) Patronatserklärung (Anlage K 2 im gesonderten Hefter) als eigenkapitalersetzende Finanzierungshilfe zu behandeln ist, nachdem die Beklagten diese stehen gelassen haben, als die Gesellschaft spätestens im Jahr 2003 in die Krise geraten und kreditunwürdig geworden ist. Weil die Patronatserklärung nach oben hin nicht beschränkt gewesen ist, sind die Beklagten von aus der Abgabe dieser Erklärung gegenüber der Bank drohenden Schadensersatzansprüchen insoweit frei geworden, als der Sollstand des Geschäftskontos der Gesellschaft (hier in den letzten drei Monaten vor der Insolvenzeröffnung) in einem Umfang von rund 150.000 EUR zurückgeführt worden ist bzw. der Kläger als Insolvenzverwalter im Sicherungseigentum der Sparkasse stehendes Inventar der Insolvenzschuldnerin für knapp 37.000 EUR freihändig verwertet und die Sparkasse mit diesem Betrag befriedigt hat (§§ 32 a Abs. 2, 32 b GmbHG). Ergänzend und im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist folgendes festzuhalten:

1. Die Gesellschaft befand sich zum Zeitpunkt der Rückführung des Sollsaldos (zwischen Mitte September und Ende November 2004) in der Krise und war kreditunwürdig, was sich daraus entnehmen lässt, dass ihre Bilanz zum 31. Dezember 2003 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von über 800.000 EUR ausweist (bereits im Jahr zuvor bestand ein solcher in Höhe von 678.000 EUR). Die vom Kläger vorgelegte Handelsbilanz (Anlage K 5 im gesonderten Hefter) indiziert die rechnerische Überschuldung der Gesellschaft, weil (was auch die Beklagten nicht behaupten) stille Reserven oder sonstiges aktivierbares weiteres Vermögen nicht vorhanden gewesen ist. Gleichwohl haben die Beklagten die von ihnen am 14. November 2000 gegenüber der Sparkasse abgegebene Patronatserklärung, die zu den einer Bürgschaftsgewährung nach § 32 a Abs. 2 GmbHG gleichzustellenden Sicherungsmitteln gehört (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Rdnr. 116 zu §§ 32 a/b), "stehen gelassen" und nicht etwa zurück verlangt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Patronatserklärung gegenüber der Erklärungsempfängerin, der Sparkasse, naturgemäß nicht kündbar gewesen ist (weil ihr Sicherungszweck sonst ad absurdum geführt würde), denn es ist, wie bei einer Bürgschaft (§ 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB), insoweit darauf abzustellen, dass der Gesellschafter bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft das der Sicherheit zugrundeliegende Schuldverhältnis außerordentlich kündigen und Freistellung von der Gesellschaft verlangen kann (vgl. - für den Fall eines Schuldbeitritts - OLG München, Urt. vom 22. März 2006, 7 U 5152/05, BeckRS 2006, 07563). Das aber haben die Beklagten als Gesellschafter der späteren Insolvenzschuldnerin nicht getan und damit im Ergebnis der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, zu dem ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, für die Rückgewähr des Drittdarlehens der Sparkasse eine Sicherung bestellt (§ 32 a Abs. 2 GmbHG).

Soweit der Beklagte zu 5 geltend macht, er habe von der Krise der Gesellschaft Kenntnis weder gehabt noch erlangen können, ermangelt seiner (fernliegenden) Behauptung, für die er die Darlegungs- und Beweislast trägt, jeglicher nachvollziehbarer Sachvortrag dazu, warum er ausnahmsweise auch bei Wahrnehmung der ihn als Gesellschafter treffenden Finanzierungsverantwortung unter Ausschöpfung der ihm zu Gebote stehenden Informationsmöglichkeiten nicht in der Lage gewesen sein will, Kenntnis von dem kritischen Zustand zu erhalten (BGH, NJW 1996, 722 f.). Im Übrigen spricht bereits der Umstand, dass die Beklagten als Gesellschafter eine derart weitgehende, höhenmäßig unbegrenzte Patronatserklärung überhaupt abgegeben haben, dafür, dass ein entsprechender Anlass bestanden haben dürfte, die Sparkasse also ohne diese Erklärung das Darlehen nicht (weiter) gewährt hätte.

2. Die Überschuldung der Gesellschaft spätestens Ende 2003 konnte entgegen der Anmerkung in Anlage 3, Bl. 3, III. 2, zu dem Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2003 (Anlage K 5 im gesonderten Hefter) auch nicht durch die Abgabe der Patronatserklärungen der Gesellschafter beseitigt werden. Die Patronatserklärung ist allein gegenüber der Sparkasse abgegeben worden, der versprochen worden war, die Gesellschaft als Darlehensempfängerin "in der Weise zu leiten und finanziell auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten nachzukommen". Der Gesellschaft selber ist hingegen kein eigener (als Vermögenswert ggf. aktivierbarer) Anspruch gegen die Beklagten eingeräumt worden, wie es etwa bei einem echten Vertrag zugunsten Dritter der Fall gewesen wäre. Das wäre ohnehin nicht im Sinne der Sparkasse als Erklärungsempfängerin gewesen, weil diese dann hätte befürchten müssen, dass andere Gläubiger Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Patronin pfänden und sich - in Konkurrenz mit der Sparkasse - daraus befriedigen könnten. Eine harte Patronatserklärung ist demzufolge nur dann im Überschuldungstatus zu aktivieren, wenn sie das Unternehmen in ihren Wirkungskreis einbindet und ihm daraus einen einklagbaren selbständigen Anspruch zuweist (vgl. Merz/Hübner, DStR 2005, 802, 803). Für die Erklärung vom 15. November 2000, die für die Gesellschaft (an die sie auch nicht gerichtet gewesen ist) nicht durchsetzbar gewesen wäre, gilt dies nicht.

Außerdem ist auch eine Patronatserklärung, die eigene Ansprüche des besicherten Unternehmens begründet, nur dann in der Überschuldungsbilanz zu berücksichtigen, wenn und soweit sie auch werthaltig ist (Merz/Hübner, a. a. O., 804). Dass dies hier ersichtlich nicht der Fall gewesen ist, zeigt der Umstand, dass die Gesellschaft insolvent geworden ist, die Beklagten als Patroni also entweder gar nicht in der Lage oder nicht gewillt gewesen sind, sie entsprechend ihrer Verpflichtung laut Patronatserklärung finanziell auszustatten. etwaige eigene Ansprüche der Gesellschaft daraus waren also offenbar nicht durchsetzbar.

3. Entgegen der mit den Berufungen vertieften Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Zahlungen, die den Sollstand auf dem besicherten Geschäftskonto zurückgeführt haben, von der Gesellschaft selber, deren Schuldnern oder der DBT herrührten. Ob das Landgericht insoweit entgegen einem früher erteilten Hinweis seine Auffassung geändert hat, ist dabei schon deswegen nicht entscheidend, weil die Berufungen nichts aufzeigen, was bei einem rechtzeitigen Hinweis hierzu im ersten Rechtszug zusätzlich hätte vorgetragen werden sollen.

Anders als die Beklagten meinen, ist die Insolvenzschuldnerin aus ihrer Verpflichtung gegenüber der Sparkasse unabhängig davon frei geworden, ob die auf dem Geschäftskonto eingegangenen Mittel von der Schuldnerin selber, von ihren Kunden oder etwa der DBT herrührten. Durch die Rückführung des Sollstandes des Geschäftskontos sind zugleich die - die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Sparkasse durch ihre Patronatserklärung sichernden - Beklagten von ihrer eigenen (sekundären) Verpflichtung entsprechend frei geworden. Dabei genügt es, dass die spätere Insolvenzschuldnerin die Rückführung des debitorischen Bankkontos im Stadium der Insolvenzreife veranlasst oder auch nur zugelassen hat (BGH, ZInsO 2007, 542 f.). Auch Mittel, die die Gesellschaft aus Zahlungen ihrer Kundinnen auf das Geschäftskonto erhalten hatte, gehörten zu ihrem eigenen Vermögen und unterfielen dem Schutzzweck der §§ 30 ff. GmbHG, die den Erhalt des haftenden Stammkapitals sichern sollen. Das würde in gleicher Weise für Zahlungen gelten, die die Schuldnerin von der DBT als Darlehen erhalten hätte (so haben es die Beklagten zu 1 bis 4 mit ihrer Berufungsbegründung, wonach die Zahlungen der DBT bei der Schuldnerin als Verbindlichkeiten verbucht worden sind, vorgetragen). In diesem Zusammenhang ist es nicht entscheidend, ob durch die Rückführung des Sollsaldos auf dem Geschäftskonto der Schuldenstand der Gesellschaft auch insgesamt (also gegenüber allen Gläubigern) vermindert worden ist, sondern ob die Beklagten aus der von ihnen gestellten Sicherheit, nämlich der Patronatserklärung, frei geworden sind, was jedenfalls zu bejahen ist.

4. Ebenso wenig können die Beklagten zu 1 bis 4 damit durchdringen, dass sie ihrer Behauptung zufolge hinsichtlich des vom Kläger verfolgten Betrages im Ergebnis deswegen doppelt belastet würden, weil sie im Wege gestellter Bürgschaften auch für Forderungen der Sparkasse gegenüber der DBT zu haften hätten, die nämlich die gezahlten Mittel selber dort fremdfinanziert hätte. Die Vorschriften der §§ 30 ff. GmbHG dienen dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft, hier also der D. & J.. dieser kann nicht zugunsten der Gläubiger einer anderen Gesellschaft ausgewechselt oder relativiert werden. Dass sich einige der Beklagten offenbar an mehreren Gesellschaften beteiligt und für diese jeweils Sicherheiten bestellt haben rechtfertigt es nicht, Aufwendungen im Zusammenhang mit einer dieser Gesellschaften kumuliert auch gegenüber den Gläubigern der anderen zu berücksichtigen.

5. Entgegen der Annahme des Beklagten zu 5 sind Ansprüche aus der Patronatserklärung nicht verjährt gewesen, als Ende 2004 (bemerkenswerterweise in den letzten paar Monaten vor der Stellung des Insolvenzeigenantrags der Schuldnerin) der Sollstand auf dem gesellschafterbesicherten Geschäftskonto um mehr als die Hälfte, über 150.000 EUR, zurückgeführt worden ist. Ansprüche aus einer Patronatserklärung beginnen nicht etwa mit Abgabe der Erklärung zu verjähren, sondern frühestens mit ihrem Entstehen. Eine (harte) Patronatserklärung räumt der Empfängerin Schadensersatzansprüche gegen den Patron ein, wenn dieser seinen Verpflichtungen in Bezug auf die Finanzausstattung der Gesellschaft nicht nachkommt (vgl. Merz/Hübner, a. a. O., 803). Solche Schadensersatzansprüche, die hier mit Insolvenzeröffnung Ende 2004 entstanden sind, konnten schlechthin nicht schon vor ihrer Entstehung verjährt sein.

6. Dass, wie die Beklagten ausführen, zumindest die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 durch die Rückführung des Sollstandes des Geschäftskontos bzw. die Auskehrung des Erlöses sicherungsübereigneten Geschäftsinventars aus den von ihnen zusätzlich zur Patronatserklärung gestellten Bürgschaften nicht in voller Höhe des vom Kläger geltend gemachten Betrags freigeworden sind, ist deswegen unerheblich, weil jedenfalls die die Forderungen der Sparkasse gegenüber der Insolvenzschuldnerin absichernden Patronatserklärungen nach oben hin unbegrenzt gewesen sind. Insoweit sind, wie ausgeführt worden ist, die Beklagten hinsichtlich aller an die Sparkasse im Zeitraum des § 32 b GmbHG geflossenen Tilgungszahlungen frei geworden und entsprechend zur Erstattung verpflichtet. Im Übrigen steht es einer Darlehensrückzahlung durch die Gesellschaft i. S. v. § 326 GmbHG gleich, wenn zugunsten des Gläubigers Sicherheiten verwertet werden, die die Gesellschaft selbst - also aus ihrem Vermögen - gestellt hatte (vgl. Lutter/ Hommelhoff a. a. O., Rdnr. 131).

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung