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VerbrKrG § 1; UWG § 1

1. Das Hinausschieben der Fälligkeit einer Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers stellt keinen Kredit i.S. von § 1 Abs. 2 VerbrKrG dar, soweit der Anbieter nicht in Vorleistung zu treten hat.

2. Bei einer Kreditgewährung greift für das Vorliegen der schutzeröffnenden Entgeltlichkeit durch einen verdeckten Teilzahlungsaufschlag keine Beweiserleichterung in Form eines Anscheinsbeweises oder einer tatsächlichen Vermutung zugunsten des Verbrauchers ein.

Verkündet am 29.02.2000 Die Urkundsbeamtin:

Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

, , , ,

Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte , ,

gegen

, , ,

Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte , ,

wegen UWG

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der bis zum 01.02.2000 eingereichten Schriftsätze durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , Richter am Oberlandesgericht und Richter am Landgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 22.06.1999 - Az.: 5 O 3427/99 - abgeändert.

Die Klage wird in ihren Hauptanträgen abgewiesen.

Auf die Anschlussberufung wird die Beklagte nach dem Hilfsantrag verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit privaten Endverbrauchern in ihrer Privatwohnung Partnervermittlungsverträge abzuschließen, ohne diesen eine Widerrufsbelehrung nach dem "Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG)" zu erteilen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 2 HWiG entbehrlich ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 DM abwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 DM abwenden, falls nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Kläger ist mit 70.200,00 DM, die Beklagte mit 70.000,00 DM beschwert.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 140.200,00 DM

Tatbestand:

Die Parteien streiten um das Fehlen von Widerrufsbelehrungen nach dem Verbraucherkreditgesetz und dem Haustürwiderrufsgesetz.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte betreibt gewerbsmäßig Partnervermittlungen.

Sie schloss mit den Kundinnen , und in deren Privatwohnungen Partnervermittlungsverträge ab (Anlagen K 3, K 5, K 7). Darin wurde Vorauszahlung des Tätigkeitsentgelts vereinbart und darauf hingewiesen, dass vor Zahlung keine Leistungspflicht bestehe. Zugleich vereinbarte die Beklagte mit diesen Kundinnen eine Ratenzahlung (Anlagen K 4, K 6, K 8). Der Gesamtbetrag der aufgeschlüsselten Raten entspricht bei den Kundinnen und rechnerisch den in den Partnervermittlungsverträgen ausgewiesenen Tätigkeitsentgelten. Für die Kundin betrug dieses Entgelt 2.875,00 DM zuzüglich 60,00 DM für die Errichtung eines Depots (Anlage B 2, Bl. 81 d.A.). In der Ratenzahlungsvereinbarung erkannte sie an, einen Betrag von 2.935,00 DM zu schulden. Ihr wurden Teilzahlungen eingeräumt, deren Gesamtbetrag 3.000,00 DM ergibt. Die Höhe der einzelnen Raten wurde nachträglich geändert (Anlage B 3, Bl. 82 f. d.A.); der Gesamtbetrag belief sich auf 2.935,00 DM.

Den Kundinnen und wurde keine Widerrufsbelehrung ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 21.01.1999 (Anlage K 9, Bl. 29 ff. d.A.) mahnte der Kläger die Beklagte im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. §§ 7, 9 VerbrKrG ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Die Beklagte wurde durch Urteil des Landgerichts Leipzig vom 30.12.1997 wegen Unterlassens der Widerrufsbelehrung nach § 2 HWiG auf Betreiben eines anderen Gläubigers rechtskräftig verurteilt.

Der Kläger hat das Unterlassen von Widerrufsbelehrungen wegen Ausnutzung der Rechtsunkenntnis der Verbraucher als wettbewerbswidrig beanstandet, § 1 UWG. Die Beklagte habe einen Zahlungsaufschub gewährt, dessen Entgeltlichkeit sich im Fall der Kundin bereits aus dem Unterschied zwischen dem Bar- und dem Teilzahlungspreis ergebe. Bei den Kundinnen und sei ein verdeckter Teilzahlungszuschlag in der vereinbarten Vergütung enthalten. Für diese Entgeltlichkeit der Kreditgewährung spreche der Beweis des ersten Anscheins, den die Beklagte nicht widerlegt habe.

Für den Fall der Nichtanwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes hat der Kläger hilfsweise geltend gemacht, die Beklagte habe eine den Erfordernissen nach § 2 Abs. 1 HWiG entsprechende Widerrufsbelehrung nicht ausgehändigt und dadurch wettbewerbswidrig gehandelt. Eine das Widerrufsrecht ausschließende vorhergehende Bestellung habe nicht vorgelegen.

Der Kläger hat beantragt,

1.a) Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Partnervermittlungsverträge mit Verbrauchern abzuschließen, bei denen das Entgelt in mehreren Teilleistungen zu entrichten ist, sofern der Kunde nicht über sein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz belehrt wird,

hilfsweise

b) die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO, wobei eine etwaige Ordnungshaft an den Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit privaten Endverbrauchern in ihrer Privatwohnung Partnervermittlungsverträge abzuschließen, ohne diesen eine Widerrufsbelehrung nach dem "Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften" zu erteilen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 2 HWiG entbehrlich ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 200,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ihre Vorleistungspflicht sei abbedungen worden und Leistungen würden nur nach Vorauskasse erbracht. Teilzahlungsaufschläge würden nicht kalkuliert und erhoben. Dies ergebe sich hinsichtlich der Kundinnen und bereits aus der Identität von Bar- und Teilzahlungspreis. Auch im Falle der Kundin wichen diese beiden Beträge nur aufgrund einer falschen Berechnung der Raten voneinander ab.

Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Unterlassungsanspruchs hat die Beklagte eingewendet, die Kundinnen und seien von der Mitarbeiterin der Beklagten zum Vertragsgespräch in ihre Privatwohnungen bestellt worden. Der Kundin sei eine Widerrufsbelehrung ausgehändigt worden, wie sie selbst bestätigt habe (Anlage B 5, Bl. 87 d.A.). Ein Vermerk über die Bestätigung des Empfangs sei über der Unterschrift nicht angebracht gewesen. Die Belehrung habe die Formulierung enthalten: "Die Frist beginnt mit dem Tage, an welchem mir diese Widerrufsbelehrung ausgehändigt wurde".

Das Landgericht hat der Klage in ihren Hauptanträgen durch Urteil vom 22.06.1999, auf das Bezug genommen wird (Bl. 156 - 175 d.A.), stattgegeben. Zahlungsaufschübe seien mit betriebswirtschaftlich-kalkulatorischen Mehrkosten verbunden, so dass der Beweis des ersten Anscheins für die Entgeltlichkeit des Kredits spreche. Diesen Anscheinsbeweis für einen verdeckten Teilzahlungsaufschlag habe die Beklagte nicht durch Führung eines Gegenbeweises, insbesondere durch die Offenlegung ihrer Kalkulation, entkräftet. Die demnach erforderlichen Widerrufsbelehrungen habe die Beklagte nicht ausgehändigt, so dass sie gegen § 1 UWG i.V.m. §§ 7, 9 VerbrKrG verstoßen habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ergänzend geltend macht, ein Kreditvertrag im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG liege nicht vor. Durch die Zahlungsvereinbarungen werde die für einen Zahlungsaufschub erforderliche wirtschaftliche Besserstellung der Verbraucher nicht bewirkt, weil deren Vorleistungspflicht begründet werde. Da die Beklagte nur nach Vorauskasse leiste, fehle es an ihrer erforderlichen Vorleistung. Die Entgeltlichkeit eines Zahlungsaufschubs habe der Verbraucher darzulegen und zu beweisen, wobei er sich nicht auf einen Anscheinsbeweis stützen könne. Im Übrigen habe die Beklagte einen solchen Anscheinsbeweis durch eine fachliche Stellungnahme, auf die Bezug genommen wird (Bl. 267c - 267k d.A.), erschüttert, wonach der durch die Ratenzahlung bedingte Mehraufwand aus dem Gewinn der Beklagten bestritten werde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 22.06.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung zurückweisen.

hilfsweise

2. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO, wobei eine etwaige Ordnungshaft an den Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit privaten Endverbrauchern in ihrer Privatwohnung Partnervermittlungsverträge abzuschließen, ohne diesen eine Widerrufsbelehrung nach dem "Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften" zu erteilen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 2 HWiG entbehrlich ist.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Ein dem Verbraucherkreditgesetz unterfallender Zahlungsaufschub liege vor, weil ein späterer als der ursprünglich vertraglich vorgesehene Fälligkeitszeitpunkt vereinbart worden sei. Auch sei die Beklagte Vorleistungspflichten, zum Beispiel hinsichtlich der Übersendung von Partnervorschlägen aus dem Depot, eingegangen. Der Zahlungsaufschub sei entgeltlich gewährt worden. Hierfür spreche nicht nur die unwiderlegliche Vermutung der Entgeltlichkeit für die vergleichbaren Fälle, in denen der Kreditgeber nur gegen Teilzahlungen Leistungen erbringt (§ 4 Abs. 1 Satz 5 VerbrKrG). Vielmehr verursache ein Zahlungsaufschub auch Mehrkosten, die typischerweise auf den Endpreis umgeschlagen würden. Könne bei einem von Anfang an gewährten Zahlungsaufschub ein Barzahlungspreis nicht mit Sicherheit festgestellt werden, so sei es dem Verbraucher zudem in der Regel nicht möglich, einen verdeckten Teilzahlungszuschlag nachzuweisen. Auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung nach Art. 2 Abs. 1 c der Richtlinie 87/102/EWG ergebe sich, dass dem Kreditgeber der Nachweis der Unentgeltlichkeit eines Zahlungsaufschubs aufgegeben sei. Die von der Beklagten angebotenen Beweise seien hierfür nicht geeignet.

Hinsichtlich des Hilfsantrags führt der Kläger ergänzend aus, dass die vorgelegte Widerrufsbelehrung unwirksam sei, weil sie kein Datum ausweise, den widerrufbaren Vertrag nicht bezeichne und die Unterschrift auch die Empfängsbestätigung umfasse.

Die Beklagte beantragt,

den Hilfsantrag abzuweisen.

Die der Kundin ausgehändigte Widerrufsbelehrung entspreche den Anforderungen aus § 2 Abs. 1 HWiG.

Zur Ergänzung der Sachdarstellung wird auf die Schriftsätze mitsamt Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 09.11.1999 (Bl. 268 - 270 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet. Die Zahlungsvereinbarungen der Beklagten unterfallen nicht dem Verbraucherkreditgesetz, so dass danach eine Obliegenheit zur Widerrufsbelehrung nicht bestand (s.u. B.). Dagegen führt die Anschlussberufung zur Verurteilung nach dem Hilfsantrag, weil die Widerrufsbelehrung den Anforderungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht genügt und ihre Verwendung deshalb lauterkeitsrechtlich unzulässig ist, § 1 UWG (s.u. C.).

A.

(1.) Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Insbesondere hat der Kläger den bereits in erster Instanz hilfsweise gestellten Antrag im Wege der - durch die Begründung wiederholten - unselbständigen Hilfsanschlussberufung rechtswirksam zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht.

Dem steht nicht entgegen, dass er mit den Hauptanträgen in erster Instanz erfolgreich war (a.A. Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 521 Rdn. 3, 20). Einer Beschwer bedarf es für die Anschlussberufung nicht. Vielmehr genügt es, mit der Anschließung mehr zu begehren als die bloße Abwehr der Hauptberufung (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 185). Dies ist hier mit dem weiteren Unterlassungsbegehren des Klägers der Fall. Zudem ist eine hilfsweise Einlegung der Anschlussberufung zulässig. Dann darf der Kläger sich nicht schlechter stellen, wenn er den Hilfsantrag bereits in erster Instanz angebracht hat.

(2.) Der Kläger ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG klagebefugt. Als rechtsfähiger Verein nimmt er satzungsgemäß die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahr. Er ist befugt, den behaupteten Verstoß gegen § 1 UWG zu verfolgen, weil das Unterlassen einer nach dem Verbraucherkreditgesetz oder Haustürwiderrufsgesetz erforderlichen Widerrufsbelehrung Verbraucherinteressen nicht nur am Rande berührt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

B.

Die Berufung ist begründet. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.

Auf die Vertragsbeziehungen der Beklagten ist das Verbraucherkreditgesetz nicht anwendbar, so dass es danach einer Widerrufsbelehrung nicht bedurfte und die Beklagte durch durch das Unterlassen einer Belehrung keinen Wettbewerbsverstoß begangen hat.

I.

Die Beklagte hat ihren Kundinnen keinen Kredit im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes gewährt. Ihre vertraglichen Abreden enthalten keinen Zahlungsaufschub und verschaffen dem Vertragspartner keinen finanziellen Vorteil, der als Kredit im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG zu bezeichnen wäre.

(1.) Allerdings erfasst § 1 Abs. 2 VerbrKrG, mit welchem die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (VerbrKrRL, ABlEG Nr. L 42 vom 12.02.1987, S. 48; im folgenden: Richtlinie) in das nationale Recht umgesetzt wurde, auch Kreditangebote, soweit sie sich auf Dienstleistungen beziehen (vgl. BT-Dr 11/5426, S. 17). Damit ist das Verbraucherkreditgesetz grundsätzlich auch auf Partnerschaftsvermittlungsverträge anwendbar (vgl. OLG Nürnberg, VuR 1996, 62; Staudinger/Kessal-Wulf, 1998, § 1 VerbrKrG Rdn. 66).

a) Ob ein Kredit im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes gegeben ist, hängt jedoch entscheidend davon ab, ob dem Vertragspartner Mittel zur Verfügung gestellt werden, über welche er ohne die getroffene Ratenzahlungsvereinbarung nicht verfügte (BGH, NJW 1996, 457, 458). Entspricht die vertragliche Regelung, die Zahlungsverpflichtung nach Zeitabschnitten zu erbringen, dem dispositiven Recht oder weicht sie davon zuungunsten des Zahlungsverpflichteten ab, so verschafft sie ihm keine wirtschaftliche Besserstellung. Damit stellt eine solche Zahlungsvereinbarung keinen begünstigenden Zahlungsaufschub und folglich keinen Kreditvertrag im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG dar (BGH, NJW 1996, 457, 458; BGH, NJW-RR 1996, 1266; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1074; Ulmer, in: Münchner Kommentar, 3. Aufl., § 1 VerbrKrG Rdn. 53; Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl., Rdn. 76; Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 156).

b) Die in den Verträgen der Beklagten vorgesehenen Zahlungsvereinbarungen weichen nicht zugunsten der Kunden von der Leistungszeit ab, wie sie sich aus dispositivem Gesetzesrecht ergibt. Bei diesen Partnerschaftsvermittlungsverträgen handelt es sich um Dienstverträge (vgl. BGHZ 106, 341, 343 f., m.w.N.). Dementsprechend ist der Vermittlungsauftrag der Kundin t (Anlage K 5, Bl. 25 d.A.) auch als Dienstvertrag bezeichnet und in den beiden Partnerschaftsvermittlungsverträgen der Kundinnen und (Anlagen K 3, Bl. 23 d.A.; K 7, Bl. 27 d.A.) ausdrücklich von einer Dienstleistung die Rede. Für diese Dienstleistung ist der Vermittler nach § 614 BGB in Abweichung von § 271 BGB vorleistungspflichtig. In den Zahlungsvereinbarungen der Beklagten wird dies jedoch zuungunsten der Kunden dahin abbedungen, dass diese vorleistungspflichtig sind. So ist in den Partnerschaftsvermittlungsverträgen ausdrücklich geregelt, dass das Tätigkeitsentgelt im Voraus fällig ist und vor Zahlung keine Leistungspflicht des Instituts besteht. Mit dieser Vereinbarung einer Vorauskasse wird dem Ausschluss der Klagbarkeit des Ehemäklerlohnes in § 656 BGB und der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf Partnerschaftsvermittlungsdienstverträge Rechnung getragen (BGHZ 87, 309, 318; BGHZ 112, 122). Die in den Partnerschaftsvermittlungsverträgen vereinbarte Vorauskasse wird durch die getroffenen Ratenzahlungsvereinbarungen nicht berührt. Auch danach haben die Kunden zunächst die Vergütung in voller Höhe zu leisten, ehe die Beklagte zur Dienstleistung verpflichtet ist. Hierüber war sich auch die Kundin ausweislich ihres Schreibens vom 30.03.1998 (Anlage B 3, Bl. 82 f. d.A.) im Klaren. Mit den Partnerschaftsvermittlungsverträgen und Ratenzahlungsvereinbarungen wurde demnach die Fälligkeit der gegen die Verbraucher gerichteten Forderungen im Vergleich zu § 614 BGB nicht hinausgeschoben, sondern im Gegenteil eine Vorauszahlung vor Fälligkeit vereinbart. Solche Vorfälligkeitsvereinbarungen stellen keinen Zahlungsaufschub dar (BGH, NJW 1996, 457, 458; OLG Stuttgart, ZIP 1993, 1466, 1467; Probst, EWiR 1994, 89).

(2.) Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Ratenzahlungsvereinbarung jedenfalls im Hinblick auf die im Partnerschaftsvermittlungsvertrag vereinbarte Fälligkeit einen Zahlungsaufschub bewirke.

a) Die gleichzeitig abgeschlossenen Partnerver- mittlungs- und Ratenzahlungsvereinbarungen, die vom Kläger selbst als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden, können einer derart zergliedernden Betrachtungsweise nicht unterzogen werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich durch die Zahlungsabrede, die sich hier als Einheit darstellt, ein späterer Fälligkeitszeitpunkt als nach dispositivem Recht ergibt (BGH, NJW 1996, 457, 458; BGH, NJW-RR 1996, 1266).

Der gesetzliche Fälligkeitszeitpunkt nach § 614 BGB bleibt hier für die Frage des Zahlungsaufschubs auch dann der maßgebliche Bezugspunkt, falls die Ratenvereinbarung - der Auffassung des Klägers entsprechend - dem Partnerschaftsvermittlungsvertrag nachfolgte. Zwar wird durch die Zahlungsvereinbarung in Zeitabschnitten im Hinblick auf den Partnerschaftsvermittlungsvertrag die Fälligkeit hinausgeschoben. Hinsichtlich der Fälligkeit nach § 614 BGB, die erst nach der Vorleistung der Beklagten eintritt, stellt jedoch auch diese Abrede eine Vorfälligkeitsvereinbarung dar. Nach wie vor ist der Kunde zur Zahlung der Vergütung in voller Höhe verpflichtet, um die Dienstleistungspflicht der Beklagten auszulösen. Diese Zahlungsvereinbarung überlässt dem Kunden keine Kaufkraft und bringt ihm keine wirtschaftliche Besserstellung.

b) Vielmehr wird die Fälligkeit der Hauptleistungspflichten beider Parteien hinausgeschoben. Dies genügt - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - nicht für die Annahme eines Zahlungsaufschubs (Ulmer, a.a.O., Rdn. 54; Bülow, NJW 1991, 129, 130; Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., Rdn. 65; Kammel, Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes unter Beschränkung auf Kreditverträge, S. 106). Es fehlt an einer Vorleistung der Beklagten. Für das Vorliegen eines Kredits ist die Begründung einer Vorleistungspflicht des Anbieters erforderlich (Bülow, NJW 1991, 129, 130; ders., VerbrKrG, § 1 Rdn. 76, 84; Lwowski/Peters/Gössmann, VerbrKrG, 2. Aufl., S. 50; Kammel, a.a.O., S. 105 f.). Wirtschaftlich betrachtet, geht es auch beim Kredit in Gestalt eines Zahlungsaufschubes um die Überlassung von Kaufkraft (BGH, NJW 1996, 457, 458). Ohne Vorleistung des Anbieters erlangt der Verbraucher jedoch keinen Kaufkraftzuwachs, so dass ein Zahlungsaufschub nicht vorliegt (Ulmer, a.a.O., Rdn. 54; Bülow, a.a.O., Rdn. 76; Kammel, a.a.O.).

Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, dass die Beklagte bereits vor Zahlung Leistungen erbringe. Zwar ist im Depotantrag (Anlage B 2, Bl. 81 d.A.) geregelt, dass der erste Partnervorschlag sofort übersandt werde und die weiteren jederzeit abrufbar seien. Der Depotantrag muss aber im Zusammenhang mit dem Partnerschaftsvermittlungs- und Ratenzahlungsvertrag gesehen werden. Darin war ausdrücklich Vorauskasse vereinbart. Dies würde unterlaufen, falls bereits alle Depot-Partnervorschläge für nur 60,00 DM auch ohne Vorauszahlung des vereinbarten Tätigkeitsentgelts abrufbar wären. Ein anderes Verständnis entspräche nicht dem Parteiwillen.

Schließlich lässt sich das Fehlen einer Vorleistung durch die Beklagte auch nicht unter Hinweis auf deren Werbe- und Verwaltungsmaßnahmen mit Erfolg in Abrede stellen. Durch solche Tätigkeiten wird nicht die Hauptleistungspflicht der Beklagten erfüllt und ein Kaufkraftzuwachs des Kunden nicht herbeigeführt.

(3.) Da die Verträge der Beklagten eine Dienstleistung betreffen und Ansparverträgen gleichzusetzen sind, führt auch § 2 VerbrKrG nicht zum Erfordernis einer Widerrufsbelehrung (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 2 Rdn. 8, 16 m.w.N.).

II.

Die Berufung bliebe jedoch auch dann ohne Erfolg, falls die Beklagte ihren Kundinnen Zahlungsaufschub im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG eingeräumt hätte. Es lässt sich nicht feststellen, dass dieser Kredit entgeltlich gewährt wurde. Ein Teilzahlungszuschlag wurde weder offen noch verdeckt erhoben.

(1.) Ein offener Teilzahlungszuschlag wurde entgegen der Auffassung des Klägers auch bei der Kundin nicht vereinbart. Zwar weicht der Barzahlungspreis von 2.875,00 DM zuzüglich 60,00 DM Depotgebühr von dem sich aus der Ratenzahlungsvereinbarung ergebenden Teilzahlungspreis von 3.000,00 DM (800,00 DM Anzahlung und 8 Raten zu je 275,00 DM) ab. Auch würde der Unterschiedsbetrag von 65,00 DM trotz seiner Geringfügigkeit für eine Entgeltlichkeit des Zahlungsaufschubs genügen (vgl. OLG Köln, ZIP 1994, 776; Soergel/Häuser, 12. Aufl., VerbrKrG, § 1 Rdn. 57). Dieser Unterschied von Bar- und Teilzahlungspreis ist jedoch auf einen bloßen Rechenfehler bei der Ermittlung der Ratenhöhe zurückzuführen. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Kundin in Ziffer 1.1. der Ratenzahlungsvereinbarung einen Betrag von 2.935,00 DM anerkannt hat. Wäre ein Teilzahlungspreis von 3.000,00 DM vereinbart worden, wäre dieser Betrag unter dem Anerkenntnis aufgeführt worden. Zudem wurde nachträglich die Ratenhöhe geändert, belief sich aber auch danach unstreitig auf einen Gesamtbetrag von 2.935,00 DM. In allen drei streitgegenständlichen Fällen ist demnach der Teilzahlungspreis nicht höher als der Barzahlungspreis ausgewiesen.

(2.) Es liegt aber auch kein verdeckter Teilzahlungszuschlag vor. Entgegen der Auffassung des Klägers greifen hinsichtlich der Entgeltlichkeit einer Kreditgewährung keine Beweiserleichterungen zugunsten des Verbrauchers ein. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, bei der Bewilligung von Ratenzahlungen spreche für eine Entgeltlichkeit der Beweis des ersten Anscheins (OLG Köln, ZIP 1994, 776, 777; LG Hamburg, ZIP 1993, 290, 291; Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 1 Rdn. 66, 82; Soergel/Häuser, a.a.O., § 1 Rdn. 57) oder eine tatsächliche Vermutung (OLG Nürnberg, VuR 1996, 62, 63; OLG Karlsruhe, WM 1998, 2156; OLG Stuttgart, NJW-RR 1994, 436; Ulmer, a.a.O., § 1 Rdn. 69). Dieser Auffassung kann hier jedoch nicht beigetreten werden.

a) Zwar führt die Vereinbarung von Zahlungsraten regelmäßig zu betriebswirtschaftlich-kalkulatorischen Mehrkosten des Kreditgebers (OLG Köln, ZIP 1994, 776, 777; OLG Karlsruhe, WM 1998, 2156). Aufgrund der Ratenzahlung erlangt zudem nicht der Anbieter, sondern der Verbraucher den Vermögensvorteil, das Entgelt länger zinsbringend oder schuldzinssparend zu verwenden.

Zinsen und Kosten sind bei einer Kreditierung jedoch nicht ohne weiteres (auch) in den Teilzahlungspreis einberechnet, wenn - wie hier - Bar- und Teilzahlungspreis nominal gleich ausgehandelt und angegeben werden. Das Gesetz vermutet nach § 4 Abs. 1 Satz 5 VerbrKrG eine Entgeltlichkeit lediglich für den Fall, dass Leistungen nur gegen Teilzahlungen erbracht werden. Ob diese Vermutung unwiderleglich (Ulmer, a.a.O., § 1 Rdn. 69; Erman/Klingsporn/Rebmann, 9. Aufl., § 1 VerbrKrG, Rdn. 24) oder widerleglich (Staudinger/Kessal-Wulf, a.a.O., § 4 Rdn. 77) ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls lässt sich diese Vermutung nicht auf den - hier vorliegenden - Fall erweitern, in dem die gleiche Dienstleistung von der Beklagten unstreitig auch gegen Barzahlung angeboten wird, weil diese Beweiserleichterung durch § 4 Abs. 1 Satz 5 VerbrKrG nur auf einen Ausnahmetatbestand begrenzt ist (krit. auch Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, a.a.O., § 1 Rdn. 163; a.A. Ulmer, a.a.O., Rdn. 69).

Überdies weisen die vorliegenden Verträge für Bar- als auch für Kreditgeschäfte den gleichen Preis aus, den die Beklagte mit den Verbrauchern individuell ausgehandelt hat. Hierauf ist ein Erfahrungssatz oder eine Vermutung, wonach vom Kreditgeber für Kreditkosten und -zinsen typischerweise Entgelt verlangt und deshalb in beide Preise einberechnet wird, nicht anwendbar. Solchen Beweiserleichterungen steht entgegen, dass das Aushandeln eines nominal gleichen Bar- und Teilzahlungspreises auch Folge der individuellen Entscheidungsfreiheit des Kreditgebers sein kann, aus wettbewerblichen Interessen Teilzahlungen ohne Aufschlag zu bewerben und einzuräumen (vgl. Bülow, a.a.O, Rdn. 87).

Zwar kann in einer ohne besonderen Aufschlag bewilligten Kreditierung der Vergütung ein verbotener Preisnachlass im Sinne von § 1 Abs. 2 RabattG liegen, wenn der kreditierte Preis dem Normalpreis entspricht (vgl. BGH, WRP 1993, 243, 244 - Versandhandelspreis). Gleichwohl lässt sich ein Zahlungsaufschub ohne Aufschlag zulässig ankündigen, gewähren und somit wettbewerblich einsetzen (vgl. BGH, GRUR 1994, 311, 312 - Finanzkaufpreis ohne Mehrkosten). An diesem Einsatz wäre ein Kreditgeber jedoch im Falle der vorerörterten Beweiserleichterungen unvertretbar behindert. Er müsste seine interne Kalkulation offen legen, um die Annahme eines verdeckten, in Wahrheit aber bewusst nicht erhobenen Aufschlags zu widerlegen (vgl. Probst, EWiR 1994, 89, 90).

b) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der Verbraucher könne bei einem anfänglich vereinbarten Zahlungsaufschub mangels eines feststellbaren Barzahlungspreises nicht nachweisen, dass ein verdeckter Teilzahlungszuschlag in die Kalkulation des Kreditgebers eingeflossen ist.

aa) Dass der Zahlungsaufschub von Anfang an vereinbart wurde, hindert nicht zwingend an der Ermittlung, welchen Barzahlungspreis der Kreditgeber ansonsten ansetzt (Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, a.a.O., § 1 Rdn. 163 f.). Dies gilt umso mehr, als nach § 3 Abs. 1 PAngV ein Dienstleistungsbetrieb zur vorherigen Festlegung der Preise verpflichtet ist.

Vor allem aber darf nicht unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten die gesetzgeberische Wertung unterlaufen werden, wonach die schutzeröffnende Entgeltlichkeit der Kreditgewährung vom Verbraucher darzulegen und zu beweisen ist (Bülow, NJW 1998, 3454, 3457; ders., VerbrKrG, § 1 Rdn. 87; Probst, EWiR 1994, 89, 90; grds. auch v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, a.a.O., § 1 Rdn. 163). Stützt sich der Verbraucher auf die für ihn günstige Erforderlichkeit einer Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein entgeltlicher Zahlungsaufschub als Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieses Gesetzes vorliegt. Den Umstand, aus dem sich die Ausnutzung der Rechtsunkenntnis durch die Beklagte ergeben soll und Rechte aus § 1 UWG hergeleitet werden, hat der Kläger darzulegen und zu beweisen.

Diese gesetzliche Beweislastverteilung ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu verschieben. Zwar findet die Richtlinie nach Art. 2 Abs. 1 c auf zins- und gebührenfreie Kredite keine Anwendung. Dieses Ziel, unentgeltliche Kreditverträge vom Anwendungsbereich auszunehmen, wird durch § 1 Abs. 2 VerbrKrG aber erreicht. Dass mit der vorerörterten Beweislastverteilung den Vorgaben der Richtlinie nicht hinreichend nachgekommen und deshalb eine richtlinienkonforme Auslegung erforderlich wäre, lässt sich deshalb nicht feststellen.

bb) Allerdings ist einer Partei eine prozessuale Erklärungspflicht für Tatsachen aus ihrem Verantwortungsbereich, der - wie hier die Preiskalkulation der Beklagten - dem Einblick des Prozessgegners entzogen ist, aufzuerlegen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., vor § 284 Rdn. 34 m.w.N.; BGH, GRUR 1971, 164, 167 - Discount-Geschäft). Gleichwohl war die Behauptung des Klägers über die Entgeltlichkeit des Zahlungsaufschubs nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Denn die Beklagte war nicht zu einer Darstellung ihrer Kostenmischkalkulation gehalten.

Eine allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGH NJW 1992, 1817, 1819). Zudem war es der Beklagten nicht zumutbar, ihre interne Kosten- und Gewinnstruktur offenzulegen. Beweisbedürftig war die Entgeltlichkeit des jeweiligen Kreditvertrages. Dass die Beklagte hierfür keine Zinsen kalkulierte, erschließt sich bereits daraus, dass der Kunde auch bei Ratenzahlung in voller Höhe vorleistungspflichtig ist. Die Beklagte wird deshalb - betriebswirtschaftlich - kalkulatorisch nachvollziehbar - bei der vertraglichen Preisbestimmung auf einen Zinsvorteil verzichten, falls dadurch ein Vertragsabschluss ermöglicht wird. Soweit der Kläger auf "Gemein- und Vorlaufkosten" verweist, spricht dies nicht für eine Entgeltlichkeit der Kreditierung, weil diese Kosten nicht durch den Zahlungsaufschub bedingt sind. Dem Vortrag des Klägers lässt sich zudem nicht entnehmen, dass die Verbraucher den gleichen Preis nicht auch bar bezahlt hätten, so dass sie nicht schutzbedürftig wären (Probst, EWiR 1994, 89, 90). Der von der Beklagten ansonsten angebotene Barzahlungspreis wird nicht zu ermitteln versucht (vgl. Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, a.a.O., § 1 Rdn. 164) und die Preisverhandlungen mit der Beklagten nicht aufgezeigt. Angesichts der Darlegungslast des Klägers waren der Beklagten danach weitere Erörterungen ihrer Preisstellung nicht abzuverlangen.

c) Selbst wenn aber Beweiserleichterungen zugunsten des Verbrauchers eingreifen würden, wäre damit entgegen der Auffassung des Klägers keine Beweislastumkehr verbunden (vgl. BGHZ 100, 31, 34). Die Beklagte bräuchte den Anschein oder die Vermutung lediglich zu entkräften bzw. ihrer Erklärungslast nachzukommen. Dem hat sie hier genügt. Die von ihr vorgelegte "fachliche Stellungnahme" (Bl. 267 c bis k d.A.) ist als substantiierter Parteivortrag zu werten. Darin wird anhand einer Muster- und Nachkalkulation für einen Partnervermittlungsvertrag, der Jahresergebnisse und des fehlenden umsatzsteuerfreien Ausweises eines Entgelts die ernsthafte Möglichkeit aufgezeigt, dass der durch Ratenzahlung bedingte Mehraufwand aus dem Gewinn bestritten wird. Dem ist der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht unter Beweisantritt hinreichend entgegengetreten.

III.

Da ein Unterlassungsanspruch nach dem Hauptantrag Ziffer 1. nicht bestand, konnte auch die Verurteilung nach dem Hauptantrag Ziffer 2. zum Ersatz der Kosten für die Abmahnung, die sich nur auf das Fehlen einer Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz bezog, keinen Bestand haben.

C.

Auf die Anschlussberufung war die Beklagte jedoch nach dem Hilfsantrag zu verurteilen. Mit ihrer Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist verstößt sie gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG. Dies begründet zugleich den Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG.

(1.) Die Behauptung der Beklagten, die vorgelegte Widerrufsbelehrung (Anlage B 5, Bl. 87 d.A.) sei - ohne den Bestätigungsvermerk - der Kundin ausgehändigt worden, kann als wahr unterstellt werden. Denn mit dieser Belehrung sind die nach dem Haustürwiderrufsgesetz gestellten - und mangels eines Kreditgeschäfts im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HWiG verdrängten - Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung nicht gewahrt.

Das Haustürwiderrufsgesetz verlangt der Beklagten eine unmissverständliche Widerrufsbelehrung auch insoweit ab, als es um den Beginn des Laufs der Widerrufsfrist geht (vgl. BGH, WRP 1993, 392, 393 - Widerrufsbelehrung). Die Beklagte hat darüber mit der Formulierung belehrt, die Frist beginne mit dem Tag, an welchem die Widerrufsbelehrung ausgehändigt wurde. Dies verleitet den Verbraucher aber zu der unzutreffenden Annahme, der Tag der Aushändigung werde - wie im Fall des § 187 Abs. 2 BGB - mitgezählt (vgl. BGH, ZIP 1994, 884, 886, zu § 1 b AbzG für die Formulierung "ab heute"). Die Aushändigung der Widerrufsbelehrung ist indessen ein Ereignis im Sinne von § 187 Abs. 1 BGB, so dass der Tag, in den dieses Ereignis fällt, nicht mitberechnet wird. Zwar wird demnach die Frist mit Aushändigung der Belehrung ausgelöst; sie beginnt aber nicht am Tage der Aushändigung. Es reicht deshalb zwar aus, das Ereignis der Aushändigung in der Belehrung zu bezeichnen. Dagegen entbehrt es der notwendigen Klarheit, auf den Tag der Aushändigung als Fristbeginn abzustellen. Vielmehr beginnt die Frist erst an dem der Aushändigung der Belehrung folgenden Tag (BGH, ZIP 1994, 884, 886; OLG Stuttgart, NJW-RR 1995, 114, 115).

(2.) Die Verwendung von Widerrufsbelehrungen, die wegen des Fehlens eines unmissverständlichen Hinweises auf den Beginn der Widerrufsfrist den Anforderungen des Haustürwiderrufsgesetzes nicht entsprechen, verstößt gegen § 1 UWG. Solche Widerrufsbelehrungen begründen die Gefahr, dass der Kunde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht und der Vertrag bei Erfüllung der beiderseitigen Verpflichtungen wirksam wird. Dies läuft auf ein Ausnutzen der Rechtsunkenntnis der Verbraucher hinaus (vgl. BGH, GRUR 1994, 59, 60 - Empfangsbestätigung).

(3.) Der gegen die Beklagte zugunsten eines anderen Gläubigers erstrittene Unterlassungstitel räumt hier eine Wiederholungsgefahr nicht aus. Jedenfalls begründet die Verteidigung des rechtlichen Standpunkts der Beklagten, die beanstandete Widerrufsbelehrung verwenden zu dürfen, eine Erstbegehungsgefahr.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hatte seinen Hilfsantrag bereits in erster Instanz gestellt. Hätte das Landgericht unter zutreffender Abweisung der Hauptanträge über diesen Hilfsantrag entschieden, wären schon in erster Instanz die Kosten gegeneinander aufzuheben gewesen. Deshalb war die Kostenaufhebung im Berufungsverfahren auf die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu erstrecken (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., § 92 Rdn. 12). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung