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Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 18.06.2000
Aktenzeichen: 5 U 260/02
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 536 b
BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
1. Die zu § 539 BGB a.F. analog ergangene Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 2674; NJW 2000, 2663) ist auch nach Einführung des § 536 b BGB anwendbar.

2. Bei saisonal auftretenden Mängeln wie einem Heizungsausfall im Herbst/Winter liegt Kenntnis des Mangels durch den Mieter i.S.v. § 536 b BGB erst dann vor, wenn die Störungen nicht nur vereinzelt, sondern gehäuft und über die gesamte (Heiz-) Saison auftreten, so dass der Mieter erkennen muss, dass an der Heizung ein grundlegender Defekt vorhanden ist. Der Mieter kann daher wegen des gehäuften Auftretens von Störungen der Heizung auch noch im vierten Winter gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB kündigen, wenn die Heizung bereits während der vorausgegangenen drei kalten Jahreszeiten wiederholt ausgefallen ist, die jeweiligen Störungen vom Vermieter unmittelbar behoben wurden und der Mieter die Miete mehr als drei Jahre lang ungekürzt gezahlt hat.

3. Die Folgen eines Heizungsausfalles im Winter für den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei (frierende Rechtsanwälte, Mitarbeiter und Mandanten) liegen auf der Hand und bedürfen daher gemäß § 291 ZPO keines Beweises.

4. Der Vermieter hat auch dann für den Heizungsausfall aufzukommen, wenn dieser auf einen Defekt in der Energiezufuhr zurückzuführen und von dem kommunalen Lieferanten (Gaswerke) zu vertreten ist.


Zum Sachverhalt:

Der Kläger nimmt als Zwangsverwalter des Vermietergrundstücks den Beklagten aus einem 1995 geschlossenen und auf 10 Jahre befristeten Mietverhältnis auf Miete in Anspruch. Der Beklagte hat im Dezember 2001 den Mietvertrag außerordentlich gekündigt, nachdem seit Anfang November 2001 wiederholt und in kurzen Abständen die Heizung des Gebäudes ausgefallen ist. Solche Störungen sind auch in den Vorjahren wiederholt aufgetreten und vom Beklagten gerügt worden. Der Kläger hat die Heizung nach Mitteilung des Ausfalls jeweils umgehend wieder in Gang setzen lassen. Die Parteien streiten u.a. darüber, ob das Recht des Beklagten zur außerordentlichen Kündigung nach § 543 BGB wegen der bis einschließlich August 2001 erfolgten vollständigen Mietzahlung verloren gegangen ist. Die Berufung des Beklagten, der Widerklage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der fristlosen Kündigung erhoben hat, hatte Erfolg.

Oberlandesgericht Dresden IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 5 U 260/02

Verkündet am 18.06.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Anspruch auf Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2002 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxxx, Richterin am Oberlandesgericht xxxxxx und Richterin am Amtsgericht xxxxxxxxx

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 21.12.2001 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig - 3 O 6319/01 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Widerklage des Beklagten wird festgestellt,

a) dass das Mietverhältnis gemäß Mietvertrag vom 01.09.1995 zwischen der Firma xxxxxxx Projektentwicklungsgesellschaft GmbH & Co. KG als Vermieterin und der Rechtsanwaltskanzlei xxxxxxxxxxxx als Mieterin über die Mieträume xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxx, 1. OG, mit Zugang der im Schreiben des Beklagten vom 04.12.2001 ausgesprochenen Kündigung am selben Tag geendet hat;

b) dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten den durch die Beendigung des vorstehend näher bezeichneten Mietverhältnisses infolge der Kündigung vom 04.12.2001 entstehenden Schaden zu ersetzen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des ersten Rechtszuges und 1/5 der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zur Last.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Beschwer des Klägers beträgt 66.986,45 Euro, die des Beklagten 14.239,09 Euro.

Streitwert für das Berufungsverfahren

Klage (27.849,25 DM): 14.239,09 Euro

Widerklageantrag 1 (10.265,90 DM x 12): 62.986,45 Euro

Widerklageantrag 2: 4.000,00 Euro insgesamt: 81.225,54 Euro

Tatbestand:

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Leipzig vom 05.11.1997 (Bl. 7 dA) zum Zwangsverwalter einer im Eigentum der Firma xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxx gehörenden Immobilie in xxxxxxx bestellt worden. Er nimmt den Beklagten auf Miete in Anspruch. Dieser verlangt widerklagend die Feststellung, dass das Mietverhältnis durch eine von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet wurde und ihm daher Schadenersatzansprüche gegen den Kläger zustehen.

Der Mietvertrag, aus dem der Kläger vorgeht, wurde unter dem 01.09.1995 zwischen der Firma xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx und der Rechtsanwaltskanzlei xxxxxxxxxxxxx geschlossen (Bl. 8 bis 22 dA). Darin vermietete die Firma xxxxxxx dem Beklagten und dessen damligen Sozius xxx Kanzleiräume zum Betrieb einer Anwaltskanzlei im Gebäude xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxx. Die Miete betrug nach einer in Nr. 4 von Teil II des Vertrages getroffenen Staffelmietvereinbarung ab dem 5. Jahr 32,00 DM/m² Mietfläche und belief sich damit bei einer Gesamtmietfläche von 323,54 m² auf 10.353,28 DM zuzüglich Umsatzsteuer und Betriebskostenvorauszahlung. Der Vertrag begann am 01.09.1995 und sollte nach 10-jähriger Laufzeit am 31.08.2005 enden.

In einem zur Beendigung des zwischen dem Kläger und dem Beklagten sowie Rechtsanwalt xxx in der Berufungsinstanz vor dem Senat geführten Rechtsstreit (23 U 3334/99) am 23.05.2000 geschlossenen Prozessvergleich (Bl. 25/26 dA) vereinbarten die damaligen Parteien, es solle für einen Teil der Bürofläche (anteilige 223,33 m², sogenannte "Mietfläche B.") bei der vertraglichen Miete verbleiben, während die Miete für die übrige Fläche (anteilige 100,21 m², sogenannte "Mietfläche D.") ab dem 01.04.1999 16,00 DM/m² betragen solle. Weiter heißt es im zweiten Absatz des Prozessvergleichs:

"Die Parteien sind darüber einig, dass hiermit kein Präjudiz verbunden sein soll im Hinblick auf eine mögliche, für die Beklagten sich aus Ziffer 4, letzter Absatz ergebenden Anpassung der Miete nach Ablauf des fünften Jahres."

Der Beklagte hat mit Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 03.07.2001 (Bl. 27 bis 29 dA) von dem Kläger gefordert, ab dem 01.07.2001 einer Reduzierung der Miete auf 10,50 DM/² für anteilige 223,33 m² ("Mietfläche B.") zuzustimmen. Er berief sich dabei, wie auch im vorliegenden Rechtsstreit, auf ein sich nach seiner Auffassung aus dem oben wiedergegebenen Teil des Vergleichs vom 23.05.2000 bzw. den Bestimmungen des Mietvertrages ergebendes Recht auf Anpassung der Miete. Dementsprechend hat der Beklagte seit September 2001 an den Kläger nur jeweils monatlich 5.821,98 DM auf Miete und Betriebskosten gezahlt (vgl. die Berechnung Bl. 36 dA).

Der Kläger verlangt unter Berufung auf den Vergleich vom 23.05.2000 für die Monate August bis November 2001 jeweils 11.391,82 DM (vgl. die Berechnung Bl. 4 dA) und fordert den nach Abzug eines überzahlten Betrages und der von dem Beklagten für September bis November 2001 geleisteten Zahlungen verbleibenden Differenzbetrag. Er macht geltend, der Beklagte könne eine Reduzierung der Miete nicht beanspruchen. Das sei weder im Vergleich vom 23.05.2000 noch im Mietvertrag vereinbart.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von 28.353,49 DM zuzüglich gestaffelter Zinsen zu verurteilen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich Abweisung der Klage beantragt und hierzu die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf Anpassung der Miete nach dem am 23.05.2000 vor dem Senat geschlossenen Prozessvergleich. Daraus ergebe sich eine Verpflichtung des Klägers auf Herabsetzung der Miete auf einen ortsüblichen Betrag von maximal 10,50 DM/m² Kaltmiete netto. Dementsprechend habe er daher auch ab Juli 2001 nur noch 5.821,97 DM gezahlt. Ein Anspruch auf Reduzierung der Miete folge auch aus den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung sowie des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Hilfsweise berufe er sich auf Mietminderung wegen gravierender Mängel des Mietobjekts.

Mit Schreiben seiner erstinstanlichen Prozessbevollmächtigten vom 04.12.2001 (Bl. 119 dA) - mithin nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - hat der Beklagte das Mietverhältnis nach vorausgegangener Fristsetzung durch Schriftsatz vom 23.11.2001 (Bl. 86 dA) außerordentlich gekündigt und sich dabei insbesondere auf den am 06.11., 12.11., 20.11. und 04.12.2001 sowie wiederholt auch in den Vorjahren aufgetretenen Ausfall der Heizungsanlage des Gebäudes xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx berufen. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass der Kläger jeweils nach Mitteilung den aufgetretenen Defekt an der Heizung umgehend hat beseitigen lassen. Mit Schreiben vom 10.12.2001 (Bl. 216 dA) hat sich Rechtsanwalt xxx, der bereits seit September 1998 aus der Sozietät mit dem Kläger ausgeschieden war, der Kündigung des Beklagten angeschlossen und ebenfalls gegenüber dem Kläger gekündigt.

Gestützt auf die Kündigung hat der Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges eine Widerklage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigung und der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens anhängig gemacht, die das Landgericht dem Kläger nur formlos zugeleitet.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 21.12.2001 (Bl. 125 bis 135 dA) der Klage i.H.v. 27.849,25 DM nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Über die Widerklage des Beklagten hat das Landgericht nicht entschieden.

Gegen die seiner Prozessbevollmächtigten am 02.01.2002 zugestellte Entscheidung hat der Beklagte am 01.02.2002 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.03.2002 an diesem Tag begründet.

Der Beklagte, der unter Berufung auf den Heizungsausfall mit Schreiben vom 27.12.2001 und 25.01.2002 erneut das Mietverhältnis außerordentlich gekündigt hat, trägt unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Über die sogenannte "Mietfläche D." habe vor dem Vergleich vom 23.05.2000 kein Mietvertrag bestanden. Er habe sie im Vergleich nur angemietet, wenn im Gegenzug die unangemessen hohe Miete für die sogenannte "Mietfläche B." auf das ortsübliche Maß herabgesetzt werde. Damit sei der Kläger auch grundsätzlich einverstanden gewesen; dieser habe aber darauf beharrt, dass die Miete für diesen Teil des Mietobjektes wenigstens so lange in der aktuellen Höhe weiter zu leisten sei, wie dies Nr. 4 des Mietvertrages vorgesehen habe. Da für die Zeit nach dem 5. Mietjahr im Mietvertrag eine Anpassungsklausel enthalten sei, habe die Miete für die sogenannte "Mietfläche B." erst nach Ablauf des 5. Jahres verhandelt werden sollen. Danach bestehe jedenfalls ein Anspruch auf Reduzierung der Miete, und zwar auf die marktübliche Höhe von 10,50 DM/m² für die sogenannte "Mietfläche B.".

Die Mängel des Gebäudes würden eine Minderung der Miete rechtfertigen. Sie seien wiederholt gerügt worden. Ihre Geltendmachung sei durch die in Teil II Nr. 5.1 des Mietvertrages enthaltene Klausel nicht ausgeschlossen. Diese Klausel sei unwirksam.

Die von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses sei wegen der nicht abgestellten Mängel berechtigt. Insbesondere bestehe der Defekt an der Heizung nach wie vor und sei auch trotz Fristsetzung nicht abgestellt worden. Zu vertreten habe die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses damit der Kläger, der daher den ihm - dem Beklagten - wegen des erforderlich werdenden Auszuges aus den Mieträumen und der damit verbundenen Nachteile entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Er selbst habe die Kündigung aussprechen können, nachdem der frühere Sozius xxx der Kanzlei nicht mehr angehört habe.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 21.12.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Leipzig, Az. 3 O 6319/01, die Klage abzuweisen,

und auf die Widerklage festzustellen,

1. dass das Mietverhältnis gemäß Mietvertrag vom 01.09.1995 zwischen der Firma xxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx als Vermieterin und der Rechtsanwaltskanzlei xxxxxxxxxxxx als Mieterin über die Mieträume xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxx, 1. OG, mit Zugang der im Schreiben des Beklagten vom 04.12.2001 ausgesprochenen Kündigung am selben Tag geendet hat;

2. dass der Kläger verpflichtet ist, dem Beklagten den durch die Beendigung des vorstehend näher bezeichneten Mietverhältnisses infolge der Kündigung vom 04.12.2001 entstehenden Schaden zu ersetzen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, weder aus dem Vergleich noch aus dem Mietvertrag ergebe sich ein Anspruch des Beklagten auf Reduzierung der Miete. Der Ausfall der Heizung sei nicht von ihm - dem Kläger - zu vertreten und berechtige ebenso wenig wie die übrigen behaupteten Mängel zu einer außerordentlichen Kündigung, da der Beklagte längere Zeit vorbehaltlos die Miete ungekürzt gezahlt habe. Die Kündigung sei im Übrigen vom Beklagten nur im eigenen Namen erklärt worden und auch daher nicht wirksam.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Verhandlungsprotokoll vom 28.05.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Widerklage ist dagegen begründet: Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung, die der Beklagte mit Schreiben vom 04.12.2001 ausgesprochen hat, beendet worden.

1. Klage:

a) Der Kläger hat als Zwangsverwalter (§ 152 ZVG) Anspruch auf den für die Monate August bis November 2001 nicht gezahlten Teil der aus dem Mietvertrag vom 01.09.1995 geschuldeten Miete. Nach dem am 23.05.2000 geschlossenen Prozessvergleich belief sich diese einschließlich Entgelt für die Stellplätze, Betriebskostenvorauszahlung und Umsatzsteuer auf monatlich 11.391,82 DM. Nach Abzug der von dem Beklagten darauf geleisteten Zahlungen verbleibt der vom Landgericht zugesprochene Betrag.

Der Kläger kann auch weiterhin den Betriebskostenanteil der Miete fordern, da Abrechnungsreife für das Jahr 2001 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht eingetreten ist (vgl. Nr. 7.3 von Teil II des Mietvertrages).

b) Der Kläger war nicht verpflichtet, der von dem Beklagten gewünschten Reduzierung der Miete auf 10,50 DM/m² oder auf einen anderen Betrag seine Zustimmung zu erteilen.

Zutreffend führt das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aus, dass sich ein Recht des Mieters auf Anpassung der Miete an das seit Beginn des Mietverhältnisses abgesunkene Mietniveau weder aus den Bestimmungen des Mietvertrages vom 01.09.1995 noch aus den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben könnte. Die Parteien des Mietvertrages haben in Nr. 4 2. Abs. der Allgemeinen Vertragsbedingungen ausdrücklich nur eine nach Ablauf des 5. Mietjahres ggf. von der Vermieterin gewünschte Mietpreiserhöhung als "verhandelbar" bezeichnet. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält, weil dort die Möglichkeit eines allgemeinen Rückgangs der gewerblichen Mieten nicht bedacht ist. Das Landgericht führt dazu richtig aus, dass es während der Laufzeit eines langfristigen Mietverhältnisses grundsätzlich bei der vereinbarten Miete bleiben muss. So haben dies Vermieter und Mieter bei Abschluss des Vertrages vereinbart, weshalb sie daran auch bis zur Beendigung gebunden sind. Aus dem selben Grund scheidet auch die Möglichkeit einer Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus. Der Beklagte hat in der Berufung keine Argumente aufgezeigt, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten.

Soweit der Beklagte die Verpflichtung des Klägers aus den im Vergleich vom 23.05.2000 getroffenen Regelung herleiten will, bleibt dies im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg. Nach seiner Darstellung war es bei Abschluss des Vergleichs zunächst die Absicht des Beklagten, die für den Kanzleibetrieb nicht benötigten Flächen (also die sogenannte "Mietfläche D." mit anteiligen 100,21 m²) nur dann zu mieten, wenn der Kläger als Gegenleistung die Miete für die benötigte und genutzte Fläche (sogenannte "Mietfläche B.") auf das ortsübliche Niveau herabsetzen würde. Dazu war aber der Kläger nach dem Vortrag des Beklagten bei Abschluss des Vergleiches nicht bereit. Man einigte sich daher in dem zur Beendigung des damals laufenden Berufungsverfahrens vor dem Senat geschlossenen Prozessvergleich im Hinblick auf die vom Beklagten gewünschte Reduzierung der künftigen Mieten für die mit 32,00 DM/m² veranschlagte Bürofläche von 223,33 m² lediglich dahin, dass es bei der Regelung im Mietvertrag bleiben sollte. Also galt Teil II Nr. 4 des Vertrages auch insoweit, so dass nach Ablauf des 5. Mietjahres - mithin nach dem 01.09.2000 - Erhöhungen der Miete "verhandelbar" sein sollten, nicht aber eine Reduzierung der Miete. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Vergleichs noch aus den sonstigen Umständen des Falles. Insbesondere lässt sich aus dem 2. Satz von Abs. 2 der Nr. 2 des Vergleichswortlautes keine Änderung des Mietvertrages dahin entnehmen, dass die Parteien Teil II Nr. 4 des Mietvertrages auch im Sinne eines Rechts oder eines Anspruchs des Mieters auf eine Reduzierung der Miete verstanden wissen wollten. Etwas anderes behauptet auch der Beklagte nicht. Seinem Beweisantrag auf Vernehmung der damaligen Richter des 23. Zivilsenats ist daher nicht nachzugehen.

c) Der Beklagte war zu einer Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht berechtigt. Dabei kann dahinstehen, ob die behaupteten Mängel vorhanden waren. Denn die in Nr. 5.1 von Teil II des Mietvertrages hierzu vereinbarte Regelung, die auch dann wirksam ist, wenn es sich bei dem Mietvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Vermieterin gehandelt haben sollte, schließt die Ausübung des Minderungsrechts aus. Auf die auch in diesem Punkt überzeugenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Der Senat tritt ihnen bei.

Es ist daher unschädlich, dass der erstinstanzliche Richter - wie der Beklagte in der Berufungsbegründung rügt - möglicherweise in diesem Punkt eine für die Parteien überraschende und nicht angekündigte Entscheidung getroffen hat. Der Beklagte zeigt auch nicht auf, dass ein diesbezüglicher Hinweis des Landgerichts zu einer abweichenden Entscheidung geführt hätte, so dass nicht festgestellt werden kann, dass sich der dem erstinstanzlichen Richter zum Vorwurf gemachte Verfahrensfehler auf das Urteil im Ergebnis ausgewirkt hätte.

Aus den genannten Gründen kommt es weiterhin auch nicht darauf an, ob die Geltendmachung der Minderung durch den Beklagten ggf. gemäß § 539 BGB a.F. analog ausgeschlossen wäre, wie der Kläger in diesem Zusammenhang argumentiert.

2. Widerklage:

a) Das Landgericht hat den Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 13.12.2001, in welchem die Widerklage enthalten war, den Anwälten des Klägers nicht zugestellt, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen war und deshalb auch über die Widerklage nicht entschieden. Ob das richtig war (vgl. BGH NJW 2000, 2512, 2513), kann dahinstehen. Denn die Widerklage ist jedenfalls im zweiten Rechtszug gemäß § 533 ZPO zulässig, nachdem der Kläger durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung darin eingewilligt hat und ihr Streitstoff zugrunde liegt, der auch Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

b) Der Beklagte ist in Bezug auf die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche aus dem Mietverhältnis aktivlegitimiert. Er ist seit dem Ausscheiden von Rechtsanwalt xxx aus der Sozietät xxxxxxxxxxxxxx im September 1998 alleiniger Mieter und damit alleiniger Vertragspartner der Vermieterin geworden. Ursprünglich war Mieterin die als Rechtsanwaltskanzlei xxxxxxxxxxxx firmierende Anwaltssozietät der Rechtsanwälte xxxxxx und xxx. Das ergibt sich aus dem Kopf des Mietvertrages vom 01.09.1995. Eine zwischen mehreren Rechtsanwälten bestehende Sozietät ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach den §§ 705 ff. BGB. Als solche kann sie auch Partei eines Mietvertrages sein. Scheidet ein Gesellschafter aus der GbR aus, so dass nur noch einer verbleibt, geht das Vermögen der Gesellschaft auf den verbliebenen Gesellschafter über (vgl. § 738 BGB); dieser wird als Rechtsnachfolger der GbR alleiniger Mieter. Davon und von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Beklagten und Rechtsanwalt xxx über die Beendigung der Sozietät ist jedenfalls auszugehen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 736 Rdn. 4 m.N.). Dass der ausgeschiedene Rechtsanwalt xxx gemäß § 736 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Rdn. 10) für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis weiter haftet, ändert daran nichts.

Demnach war der Beklagte seit September 1998 alleiniger Mieter und Vertragspartner des Klägers. Das hat zur Folge, dass er auch die Rechte aus dem Mietvertrag seither allein und ohne Mitwirkung von Rechtsanwalt xxx geltend machen konnte. Das gilt auch für die vorliegende Widerklage.

c) Widerklageantrag 1:

Der Antrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Beklagte will die Beendigung des Mietverhältnisses durch die von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen festgestellt wissen, er begehrt also die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nach § 256 Abs. 1 ZPO.

Der Antrag ist begründet, denn die Kündigung vom 04.12.2001 hat das Mietverhältnis mit ihrem Zugang bei dem Kläger am selben Tag beendet.

aa) Der Beklagte war - wie bereits dargelegt - befugt, das Mietverhältnis als alleiniger Mieter zu kündigen. Die Wirksamkeit der Kündigung würde sich aber im Übrigen auch aus Teil II Nr. 15.2 des Mietvertrages vom 01.09.1995 ergeben, falls Rechtsanwalt xxx noch Partei des Mietvertrages gewesen wäre. Die Geltung der auch für den Ausspruch von Kündigungen geltenden Ermächtigung eines Mieters in formularvertraglichen Klauseln ist zwar zweifelhaft (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdn. 43). Verwendet aber - wie hier - der Vermieter in einem Formularvertrag derartige Klauseln, muss er sie auch gegen sich gelten lassen (vgl. OLG Koblenz, WuM 1999, 694). Darüber hinaus hat auch Rechtsanwalt xxx sich vorsorglich der Kündigung des Beklagten angeschlossen und mit Schreiben vom 10.12.2001 ebenfalls außerordentlich gekündigt. Damit läge sogar eine gemeinschaftliche Kündigung durch beide Mieter vor, falls man davon ausgehen wollte, dass Rechtsanwalt xxx weiterhin Mieter geblieben ist.

bb) Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses war nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Das Mietobjekt wies zum Zeitpunkt der Kündigung erhebliche Mängel auf, die von dem Kläger, der als Zwangsverwalter Vermieterfunktion wahrzunehmen hat, trotz Fristsetzung nicht beseitigt wurden, § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beanstandungen, die der Beklagte in Bezug auf die sonstige Beschaffenheit der Mieträume (Verwahrlosung des Hauses, großer Leerstand, Abbröckeln des Putzes an der Fassade, Einbrüche und anderes mehr) ins Feld führt, zutreffend sind: Für die Kündigung des Beklagten ist der - unstreitige - Mangel an der Heizung des Gebäudes ein hinreichender Anlass.

Auch der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die Heizung in dem Gebäude xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxx seit dem Herbst/Winter 1998 wiederholt ausgefallen ist. Der Beklagte hat, wie gleichfalls unstreitig geblieben ist, deshalb wiederholt eine Reparatur der Heizung beim Kläger angemahnt. Zwar wurde die jeweils gemeldete Störung stets vom Kläger umgehend behoben und die Heizung wieder, oft noch am selben Tag, in Gang gesetzt. Die grundlegende Ursache des Auftretens dieser Störung wurde aber bis heute nicht beseitigt, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat. Nach seinen Angaben liegt der Grund für den Ausfall der Heizung in der Verschmutzung der Gaszuleitung, die die Unterbrechung der Energiezufuhr bewirkt und damit die jeweilige Störung auslöst. Auf diese Weise kam es - ebenfalls in der Sache unstreitig - am 06.11., 12.11., 20.11. und 04.12.2001 vor der Kündigung vom 04.12.2001 und danach am 27.12.2001, 07.01., 18.01. und 25.01.2002 zu derartigen Ausfällen der Heizung, was am 27.12.2001 und 25.01.2002 weitere Kündigungen des Beklagten auslöste.

Damit war die Heizung als Teil der Mietsache erheblich mangelhaft i.S.v. § 536 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 BGB, so dass eine Störung des Mietgebrauchs nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorlag, die den Mieter zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigte. Der Mangel ist vom Kläger auch nicht durch die jeweils erfolgte Behebung der einzelnen Störung beseitigt worden, denn die Heizung ist wegen der oben dargestellten Umstände kurz nach der Reparatur erneut und danach wiederholt ausgefallen. Die negativen Folgen für den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei liegen auf der Hand und bedürfen keines Beweises (§ 291 ZPO). Es ist daher unbeachtlich, wenn der Kläger die vom Beklagten dargestellte Beeinträchtigung des Kanzleibetriebes (frierende Anwälte und Mitarbeiterinnen sowie Mandanten, die deshalb nicht ordnungsgemäß betreut werden können, usw.) bestreitet.

cc) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf, er habe die eingetretenen Störung der Heizung nicht zu vertreten. Zwar scheint die Heizungsanlage selbst sich in einem ordnungsgemäßen Zustand zu befinden. Der Vermieter hat aber auch für Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs aufzukommen, die ihre Ursache außerhalb seines Einflussbereichs haben (vgl. OLG Dresden WuM 1999, 158; Wolf/Eckert/Ball, Rdn. 240 ff.). Davon kann hier allerdings wohl nicht die Rede sein, denn der Vermieter hat gemäß § 278 Satz 1 BGB für das Verschulden von Energielieferanten einzustehen. Von einem solchen Verschulden ist hier bei Zugrundelegung der Behauptungen des Klägers über die Ursache der Störungen auszugehen.

dd) Der Beklagte hat sein Recht zur Kündigung nicht in entsprechender Anwendung von § 539 BGB a.F. verloren, wie der Kläger argumentiert. Der Senat hält die zu § 539 BGB a.F. ergangene Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 2674; NJW 2000, 2663) auch nach Einführung der neuen Bestimmung des § 536 b BGB für maßgeblich (so auch OLG Naumburg, NZM 2002, 251); ob ggf. nach neuem Recht ein strengerer Maßstab für den Eintritt einer Verwirkung gelten muss (vgl. KG ZMR 2002, 111), kann für den hier zu entscheidenden Fall dahinstehen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ist ohnehin stets in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Mieter sich so verhalten hat, dass der Vermieter davon ausgehen konnte, der aufgetretene Mangel werde hingenommen. Dass die Redaktoren des neuen § 536 b BGB diese Rechtsprechung missbilligen, wie sich aus der hierzu veröffentlichten Begründung des Regierungsentwurfes (NZM 2000, 812) ergibt, ist nicht verständlich, da die grundlegende Entscheidung des BGH (NJW 1997, 2674) den Gerichten eine strenge Prüfung der Verhältnisse des Einzelfalles auferlegt; danach werden im Zweifel - insbesondere bei wiederholten Rügen des Mieters nach § 536 c Abs. 1 Satz 1 BGB - die Rechte des Mieters aus §§ 536 ff. BGB nicht verloren gehen. Der Gesetzgeber hat im Übrigen den Wortlaut des § 539 BGB a.F. unverändert in § 536 b BGB übernommen. Daher kann auch für die Zeit nach dem 01.09.2001 angenommen werden, dass eine Gesetzeslücke besteht, die eine entsprechende Anwendung des § 536 b BGB nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 539 BGB a.F. rechtfertigt (so mit überzeugender Begründung Sternel, WuM 2002, 244, 249).

Im Streitfall traten allerdings Störungen an der Heizung des Gebäudes bereits seit Herbst 1998 auf und wurden seither wiederholt vom Beklagten gegenüber dem Kläger gerügt. In der kalten Jahreszeit der vergangenen Jahre kam es aber nur relativ selten zu einem Ausfall der Anlage (Herbst/Winter 1998/1999: 5 mal, 1999/2000 2 mal, 2000/2001 1 mal), zudem lagen zwischen den jeweiligen Vorfällen doch verhältnismäßig lange Zeiträume und die aufgetretenen Störungen wurden auch umgehend vom Vermieter wieder beseitigt. Wenn daher überhaupt von einer Kenntnis des Mangels durch den Mieter gesprochen werden kann, dann hätte der Beklagte aber keinesfalls, wie in der Rechtsprechung des BGH gefordert (BGH a.a.O.) über längere Zeiträume vorbehaltlos die Miete an den Kläger gezahlt. Von einer solchen Zeitspanne könnte bei saisonal auftretenenden Mängeln wie der hier vorliegenden Heizungsstörung ohnehin nur dann die Rede sein, wenn der Fehler sich über die gesamte Heizperiode (also etwa von Oktober bis April des Folgejahres) wiederholt und auch gehäuft zeigen und der Mieter in dieser Zeit Miete zahlen würde, ohne den Mangel zu rügen. Das kann im Streitfall jedoch nicht festgestellt werden, zumal der Vermieter, wie schon dargelegt, jedes mal die aufgetretene Störung behoben hat, so dass der Beklagte danach davon ausgehen konnte, der Mangel sei beseitigt.

Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2000, 2663) ist das Recht des Mieters zur außerordentlichen Kündigung nach § 542 BGB a.F. (jetzt § 543 BGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) allerdings auch dann in analoger Anwendung von § 539 BGB a.F. verwirkt, wenn er mit der Kündigung trotz Kenntnis des Mangels längere Zeit zuwartet. In einer solchen Weise hat sich der Beklagte jedoch hier nicht verhalten. Der Beklagte hat zwar die Kündigung erst im Dezember 2001 ausgesprochen. Erst zu diesem Zeitpunkt waren aber - im Gegensatz zu den vorausgegangenen Wintern - die Störungen an der Heizung gehäuft und innerhalb weniger Wochen wiederholt aufgetreten, so dass nach den Vorkommnissen der Vorjahre die Erkenntnis eintrat, dass die Heizungsanlage grundlegende Mängel aufweisen musste. In den vorausgegangenen Jahren war diese Situation - wie schon dargelegt - noch nicht gegeben. Im Übrigen hat der Mieter erst dann Kenntnis von einem Mangel der Mietsache, wenn auch dessen konkrete Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit für ihn zu Tage treten (vgl. OLG Naumburg ZMR 2001, 617). Das bedeutet bei nur saisonal und dann auch nur vereinzelt auftretenden Störungen, dass Kenntnis des Mieters erst vorliegt, wenn auch Dauer und Ausmaß der Beeinträchtigung sicher überschaut werden können. Das kann hier erst für den Herbst/Winter 2001 festgestellt werden, denn erst im November 2001 wusste der Beklagte mit der erforderlichen Sicherheit, dass der bereits in den Vorjahren aufgetretene Mangel weiterhin vorhanden war und dass es jetzt auch - anders als in der vorausgegangenen Zeit - gehäuft und massiv zu Störungen gekommen war. Erst jetzt war also Anlass für eine Fristsetzung bzw. eine Kündigung gegeben.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23.11.2001 vor Ausspruch der Kündigung dem Kläger gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine nach Lage der Dinge angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt. Die Kündigung ist sodann nach erfolglosem Ablauf dieser Frist am 04.12.2001 ausgesprochen worden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Heizungsanlage im Verlaufe des Jahres 2002 von Gasbetrieb auf Fernwärme umgestellt werden soll, um die Störungen endgültig zu beseitigen. Der in der Störungsanfälligkeit und den wiederholt aufgetretenen Ausfällen der Heizung bestehende Mangel der Mietsache ist also nach wie vor vorhanden und auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht beseitigt worden.

ee) Damit war bei Zugang der Kündigung am 04.12.2001 das Mietverhältnis beendet. Zu einer Fortsetzung gemäß § 545 Satz 1 BGB ist es nicht gekommen. Der Beklagte nutzt zwar die Räume nach wie vor zum Betrieb seiner Anwaltskanzlei. Da jedoch bei Zugang der Kündigung der vorliegende Rechtsstreit bereits im Gange war und der Beklagte in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kündigung Widerklage auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses eingereicht hatte, kann von einem schlüssig erklärten Widerspruch gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses ausgegangen werden (vgl. BGH NJW 1991, 1348).

d) Widerklageantrag 2:

Auch dieser Antrag ist als Feststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihm um die Feststellung der Ersatzverpflichtung des Klägers für die aus der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses resultierenden Nachteile geht, insbesondere um die Umzugskosten. Damit betrifft auch dieser Teil der Widerklage ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich die Verpflichtung des Klägers zum Ersatz der Kündigungsfolgeschäden.

Die Widerklage ist auch insoweit begründet. Der Beklagte hat Anspruch auf Ersatz der Schäden, die ihm infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses entstehen werden (BGH NJW 2000, 2342). Der Vermieter, der dem Mieter Anlass zu einer vorzeitigen außerordentlichen Kündigung nach § 543 BGB liefert, hat dies zu vertreten und macht sich nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung schadenersatzpflichtig.

3. Die Berufung des Beklagten bleibt somit ohne Erfolg und muss zurückgewiesen werden. Seine Widerklage ist dagegen begründet.

Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 92 Abs. 2 ZPO und für den zweiten Rechtszug auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für den Widerklageantrag 1 bemisst sich gemäß § 16 Abs. 1 GKG nach dem Jahresbetrag der vereinbarten Miete einschließlich Umsatzsteuer, jedoch ohne Vorauszahlung auf die Betriebskosten. Der Streitwert für den Widerklageantrag 2 wurde unter Ansatz eines geschätzten Betrages von 4.000,00 Euro für die Umzugskosten festgesetzt.

Anlass für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO (vgl. § 26 Nr. 7 EGZPO) besteht nicht. Die Entscheidung hat Einzelfallcharakter und die aufgetretenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich entschieden, so dass sie keiner erneuten Entscheidung durch den BGH bedürfen. Das betrifft hier insbesondere die Frage der entsprechenden Anwendung von § 536 b BGB nach Maßgabe der Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. analog. Denn unter den besonderen Umständen des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts wäre auch nach der bisherigen Rechtsprechung ein Verlust des Kündigungsrechts nicht eingetreten, so dass es auf die aufgeworfene Rechtsfrage letztlich nicht ankommt.

Ende der Entscheidung


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