/* Banner Ads */

Judicialis Rechtsprechung

Mit der Volltextsuche lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Goldbarren 1 Gramm
Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 23.08.2001
Aktenzeichen: U 2403/00 Kart
Rechtsgebiete: SGB V, GWB


Vorschriften:

SGB V § 33
SGB V § 127
SGB V § 33 Abs. 5
SGB V § 33 Abs. 2
GWB § 20 Abs. 1
GWB § 20 Abs. 2
1. Auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12. 1999 (BGBl. I 2626 = GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) ist das GWB auf Beziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern anwendbar.

2. Die Gesamtheit der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung bilden auf dem Markt der wiederverwendbaren Hilfsmittel i. S. des § 33 SGB V ein Oligopol. Für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB ist dabei ausreichend, wenn ein einzelnes Mitglied das Fehlen einer wirksamen wettbewerblichen Kontrolle dazu ausnutzt, andere Unternehmen unbillig zu behindern oder ohne sachlichen Grund unterschiedlich zu behandeln.

3. Jedenfalls aber stellt eine Krankenkasse unabhängig von ihrem Marktanteil auf dem Nachfragemarkt nach wiederverwendbaren Hilfsmittel i. S. des § 33 SGB V ein relativ marktstarkes Unternehmen i. S. des § 20 Abs. 2 GWB dar, da auf diesem Markt keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen als Anbieter von Leistungen bestehen.

4. Eine Krankenkasse verstösst gegen das Diskrimierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB, wenn sie das Ergebnis einer von ihr durchgeführten öffentlichen Ausschreibung für Leistungen im Zusammenhang mit dem Einsatz von wiederverwendbaren Hilfsmitteln in der Weise umsetzt, dass sie eine Kostenübernahme gegenüber allen anderen Leistungserbringern, die nicht zu dem Kreis der Ausschreibungsgewinner gehören, ablehnt.

5. Auch bei einer leihweisen Überlassung von Hilfsmitteln an die Versicherten hat eine Krankenkasse den Grundsatz der Vielfalt der Leistungserbringer, den Rechtsanspruch auf Zulassung des Leistungserbringers und das System der (Verbände-)Vereinbarungen nach §§ 33 Abs. 2, 127 SGB V zu beachten. Das SGB V enthält mit diesen Grundsätzen, die auch Wirkungsbedingungen für das Recht des Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers darstellen, ein Wettbewerbsmodell, von dem weder die Regelung des § 33 Abs. 5 SGB V noch das Wirtschaftslichkeitsgebot eine Ausnahme zulässt.

6. Das deutsche Sozialversicherungsrecht ist in diesem Punkt auch nicht europarechtswidrig. Krankenkassen treten in Bezug auf Leistungen bei dem Einsatz von wiederverwendbaren Hilfsmitteln nach dem SGB V nicht als öffentliche Auftraggeber in Erscheinung. Nachfrager sind vielmehr die Versicherten, während die Krankenkasse lediglich die Kostenübernahme trifft.


Oberlandesgericht Dresden

Im Namen des Volkes! URTEIL

verkündet am 23.08. 2001

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Dresden - Kartellsenat - im schriftlichen Verfahren nach Schriftsatzfrist bis zum 28.06. 2001 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber, Richter am Oberlandesgericht Dr. Kazele und Richter am Amtsgericht Alberts

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig, 2. Kammer für Handelssachen, vom 01.09. 2000 (Az.: 2 HKO 7200/99) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

a) das Ausschreibungsergebnis der Ausschreibung vom Februar 1998 mit Abgabeende 17.04. 1998 und auch zukünftige Ausschreibungsergebnisse in der Weise anzuwenden, dass nur ein oder mehrere Leistungserbringer von Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB V an der Versorgung der Versicherten der Beklagten mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB V unter Ausschluss aller anderen zugelassenen Leistungsanbieter, die Mitglied der Klägerin sind, beteiligt werden,

b) bei durch Mitglieder der Klägerin eingereichte Kostenvoranschläge über die Versorgung von Versicherten der Beklagten mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln i. S. von § 33 SGB V die Versorgung durch andere Leistungserbringer zu veranlassen und die Kostenvoranschläge ohne die ärztliche Verordnung an das einreichende Mitglied der Klägerin zurückzusenden.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten, angedroht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/8 und die Beklagte zu 7/8.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 44.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit in Form einer unbedingten, unwiderruflichen und unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen inländischen Kreditinstituts zu erbringen.

Der Wert der Beschwer der Klägerin und der Beklagten wird jeweils auf über 60.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Unterlassung eines ihrer Ansicht nach kartell- und sozialrechtswidrigen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der Versorgung von Versicherten mit wiederverwendbaren orthopädischen Hilfsmitteln.

Die Klägerin ist eine Handwerksinnung, deren Sitz ist und deren Bezirk sich auf das Gebiet des Freistaates Sachsen erstreckt. Nach ihrer Satzung (Anlage 1 = Anlagenband Kl.) hat sie die Aufgabe die gemeinsamen gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder zu fördern. Ihr Fachgebiet umfasst die Handwerke Orthopädie- und Chirugiemechaniker sowie Bandagisten. Die Mitglieder der Klägerin - zum Zeitpunkt der Klageerhebung 68 - erzielen mehr als 90% ihres Umsatzes aus Verträgen, innerhalb deren Sozialversicherungsträger zur Kostenerstattung verpflichtet sind.

Die Beklagte ist ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger, der die im Bergbau Beschäftigten versichert. Sie verfügte 1999 bundesweit über 1.431.867 und im Freistaat Sachsen über 143.917 Versicherte. Die Anzahl ihrer Versicherten beträgt in dem Bereich ihrer Bezirksvertretung Z 20.200 und in dem Bereich ihrer Bezirksvertretung Aue 24.967 Personen.

Am 12.01. 1991 schloss die Klägerin mit dem AOK-Landesverband Baden-Württemberg, dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Sachsen, dem IKK-Landesverband Baden-Württemberg und dem Verband der Angestellten-Krankenkassen e. V. einen "Rahmenvertrag gemäß § 127 SGB V für Sachsen" (Bl. 80 - 100 d. A.) ab, der die Versorgung der Anspruchsberechtigten der Krankenkassen mit handwerklichen Leistungen und sonstigen orthetischen und orthopädischen Heil- und Hilfsmitteln zum Gegenstand hatte. In diesem Vertrag wird das Verfahren für die Zulassung von Leistungserbringern geregelt. Ferner enthält der Vertrag in § 13 Regelungen über die Vergütung von Leistungen sowie in § 14 über das Abrechnungsverfahren.

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 23.08. 1991 (Bl. 79 d. A.) gegenüber der Klägerin ihre Zustimmung zu diesem Rahmenvertrag und bat um entsprechende Berücksichtigung, was in der Folgezeit geschah.

Im Februar 1998 führte die Beklagte über ihre Hauptverwaltung in B eine "Öffentliche Ausschreibung zur Versorgung knappschaftlich Berechtigter mit Krankenfahrzeugen nach Produktgruppe 18 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V, sonstigen nicht preisvereinbarten, wiederverwendbaren Hilfsmitteln mit einem Verkaufspreis von mehr als DM 300,- (z. B. Badewannenlifter, Inhalations- und Atemtherapiegeräte usw.) und Sitzschalen nach Produktgruppe 26 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V einschließlich Adaptionen/Untergestelle sowie Zubehör" durch. Die Ausschreibung umfasste ferner Sekret-Absauggeräte nach Produktgruppe 01, Lesehilfen nach Produktgruppe 02, Gehgestelle - Gehwagen nach Produktgruppe 10, Deltaräder, Rollatoren, Hilfsmittel gegen Dekubitus nach Produktgruppe 11, Apparate zur Kompressionstherapie nach Produktgruppe 17, SIDS-Monitore nach Produktgruppe 21, Lifter, Raupensysteme, Hebebühnen nach Produktgruppe 22.

Als Teilnehmer waren Leistungserbringer, nicht aber deren Verbände zugelassen. Die Ausschreibungsunterlagen, hinsichtlich deren Inhalt auf die Anlage 2 (Anlagenband Kl.) verwiesen wird, sollten bis zum 27.04. 1998 bei der Beklagten eingegangen sein.

Nach § 1 des den Ausschreibungsunterlagen (Anlagenkonvolut 2 = Anlagenband Kl.) beigefügten Mustervertrages ist sein Gegenstand mit der Abgabe von Hilfsmitteln nach § 33 SGB V umschrieben, die aufgrund ihrer Bauart für einen mehrfachen Einsatz geeignet sind, sowie die Zurücknahme, Lagerung, Instandsetzung und Wiederausgabe gebrauchsfähiger Hilfsmittel an knappschaftlich Berechtigte entsprechend den Anlagen zu diesem Vertrag. Die Versorgung insbesondere mit Hilfsmitteln nach der Bundesprothesenliste, der Benennungs- und Preisliste für Bandagen und Orthopädische Hilfsmittel, sowie anderer landesweit geltender Preislisten oder nicht für eine Wiederverwendung geeigneter Hilfsmittel wird durch diesen Vertrag nicht berührt.

Nach § 4 Abs. 1 des Mustervertrages dürfen die Lieferung der Hilfsmittel sowie spätere Ausbesserungen und Ergänzungen nur nach vertragsärztlicher Verordnung aufgrund eines konkreten Auftrages der Beklagten erfolgen. § 5 des Mustervertrages legt die konkreten Pflichten des Leistungserbringers, darunter Beratungspflichten gegenüber den Versicherten, die Vorhaltung eines Lagers und von Räumlichkeiten, die eine entsprechende Abgabe der Hilfsmittel ermöglichen sowie die Gewährleistung von sachgerechten und kurzfristig möglichen Instandsetzungen und Umrüstungen, fest.

Ausgeschrieben werden durch die Beklagte Fachlose wie auch Gebietslose. Je Gebietslos sind vier Fachlose zu vergeben. Pro Gebiets- und Fachlos erteilt sie jeweils zwei Bietern den Zuschlag für einen Sondervertrag, um den Versicherten in einem gewissen Rahmen eine Ausweichmöglichkeit zu bieten. Den Vergabezeitraum beschränkt sie auf zwei Jahre.

Im Oktober 1998 ließ die Beklagte bundesweit bei allen Betrieben zum Wiedereinsatz geeignete Hilfsmittel, wie etwa Rollstühle, Badewannenlifter, Rollatoren, die von den Versicherten nicht mehr benötigt wurden und aus diesem Grund eingelagert waren, abholen und in zentrale Lager verbringen.

Im Jahr 2000 nahm die Beklagte wiederum eine entsprechende öffentliche Ausschreibung vor. Für das Gebiet des Freistaates Sachsen hat sie mit 11 Anbietern Sonderverträge für die ausgeschriebenen Produktarten abgeschlossen.

Der "Rahmenvertrag gemäß § 127 SGB V für Sachsen" wurde von der Beklagten zum 31.07. 2000 gekündigt.

Wird von einem Leistungserbringer, der nicht zu dem Kreis der Ausschreibungsgewinner gehört, eine ärztliche Verordnung über ein Hilfsmittel eingereicht, so beauftragt die Beklagte einen Ausschreibungsgewinner mit der Versorgung aus ihren Beständen bzw. mit der Neuversorgung. Im Anschluss daran wird der Patient über das Unternehmen, über welches er das wiederverwendbare verordnete Hilfsmittel beziehen werden wird, informiert. Die ärztlichen Verordnungen verbleiben grundsätzlich bei der Beklagten. Den Leistungserbringern, die Kostenvoranschläge bei der Beklagten einreichen, wird regelmäßig - und zwar auch dann, wenn ihre Preise jenen der Ausschreibungsgewinner entsprechen - mitgeteilt, dass eine Versorgung über einen Vertragslieferanten (aus dessen Lagerbestand) veranlasst worden ist.

Neuzulassungen von Leistungserbringern durch die Beklagte erfolgen grundsätzlich nur mit Einschränkungen. Von der Zulassung ausgenommen sind regelmäßig die Neuversorgung, der Wiedereinsatz und Reparaturen von Krankenfahrzeugen, Sekret-Absauggeräten, Lesehilfen, Badewannenlifter, Gehgestelle und -wagen, Hilfsmittel gegen Dekubitus, Inhalations- und Atemtherapiegeräte, Apparate zur Kompressionstherapie, SIDS-Monitore, Lifter, Raupensysteme/Hebebühnen, Sitz- und Stehhilfen, fremdkraftbetriebene Beintrainer und Toilettensitze.

Die Klägerin hat die Ansicht bezogen, die durch die Beklagte vorgenommene Ausschreibung verstosse gegen das Zulassungs- und Vertragssystem des SGB V. Dieses sehe eine sog. "K.O.-Ausschreibung" nicht vor. Der Ausschluss ihrer Mitglieder zugunsten der Ausschreibungsgewinner sei unzulässig. Der Beklagten komme überdies eine monopolartige Nachfragerstellung zu. Deren Anteil an den gesetzlich Versicherten betrage in Aue und Zwickau mehr als 50%. Zumindest aber bilde sie mit dem anderen gesetzlichen Krankenkassen ein Oligopol. Ihre Mitglieder würden durch die Vorgehensweise der Beklagten in unbilliger Weise behindert. Die Beklagte müsse vielmehr mit ihr Verträge über die Versorgung mit Hilfsmitteln schliessen und dürfe die Versorgung nicht über eine Ausschreibung regeln. Sie hat daher die Unterlassung der Vorgehensweise der Beklagten und deren Verpflichtung begehrt, mit ihr in Vertragsverhandlungen einzutreten mit dem Ziel, alle ihre Mitglieder zu noch zu verhandelnden Preisen, hilfsweise zu den Preisen der Ausschreibungsgewinner an der Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln nach § 33 SGB V teilhaben zu lassen.

Die Beklagte hat die Klage als unzulässig angesehen, da die Klageanträge nicht hinreichend bestimmt seien. Im Übrigen stelle sie auch kein marktbeherrschendes Unternehmen i. S. des § 20 Abs. 1 GWB dar. Unzutreffend sei auch der Verweis auf das Vorliegen eines Oligopols. Auch stehe es ihr frei, Ausschreibungen mit dem Zweck des Abschlusses von Lieferverträgen durchzuführen, wenn und soweit dies der wirtschaftlichen Sicherstellung ihrer Leistungsfähigkeit diene. Aus einer Wahlfreiheit der Versicherten könne die Klägerin keine Rechte ableiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, insbesondere der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht, welches mit nicht angefochtenem Beschluss vom 28.04. 2000 (Bl. 212f. d. A.) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gericht als gegeben angesehen hat, hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, dass die Klageanträge lfd. Nrn. 1 bis 3 sowie die Hilfsanträge lfd. Nrn. 3. a., 5 und 6 mangels hinreichender Bestimmtheit nicht zulässig seien. Der Klageantrag lfd. Nr. 4 sei unbegründet. Die Beklagte sei nicht Normadressatin des Diskriminierungsverbotes des § 20 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 3 S. 1 GWB. Zudem liege mit dem Ziel der Kostendämpfung im Gesundheitswesen auch ein sachlicher Grund vor, der die Vorgehensweise der Beklagten rechtfertige.

Gegen das am 06.09. 2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 20.09. 2000 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 13.11. 2000 begründet.

Sie hat ihre Anträge präzisiert, ohne in der Sache von ihren erstinstanzlichen Klagezielen abzurücken. Die in den Anträgen verwandten Begriffe "Heilmittel", "Versorgung" und "Mitglied" seien jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts keineswegs unbestimmt. Sie seien durch den auf der Grundlage von § 128 SGB V erstellten Hilfsmittel-Katalog sowie durch § 33 SGB V definiert. Es handele sich um sozialrechtliche Fachbegriffe. Auch sei eine namentliche Aufzählung aller ihrer Mitglieder nicht geboten, zumal diese einer Fluktuation unterlägen. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB sei. Eine große Krankenkasse, wie die Beklagte, stelle grundsätzlich ein marktbeherrschendes Unternehmen dar. Auch habe die Beklagte hinsichtlich ihrer Mitglieder nach § 177 SGB V ein Monopol. Die versicherungspflichtig Beschäftigten im Bergbau könnten die Beklagte als Krankenkasse nicht abwählen. Das Verhalten der Beklagten verstosse zudem gegen Artt. 81f. EGV. Die Beklagte habe den Hilfsmittelmarkt unter den Ausschreibungsgewinnern verteilt und verweigere anderen Leistungserbringern den Zugang zum Markt. Ein vom Patienten ausgewähltes Sanitätshaus erhalte - auch wenn es zu den gleichen oder gar günstigeren Preisen liefern wolle - keinen Auftrag mehr, wenn es nicht zu dem Kreis der Ausschreibungsgewinner gehöre. Ein rechtfertigender Grund für die Vorgehensweise der Beklagten liege nicht vor. Der Grundsatz der Wahlfreiheit der Versicherten werde durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit aus §§ 2 Abs. 1, 4, 12 Abs. 1 SGB V überlagert. Hinzu komme, dass sämtliche Leistungserbringer nach § 126 SGB V zuzulassen seien, wenn sie die Voraussetzungen hierzu nachwiesen. Der Gesetzgeber habe sich bei der Diskussion um das Gesundheitsreformgesetz für die Beibehaltung des bewährten Zulassungssystems und der Einführung von Festbeträgen nach § 36 SGB V sowie die Information der Krankenkassen an ihre Versicherten nach § 127 Abs. 3 SGB V entschieden. Die von der Beklagten praktizierte "K.O.-Ausschreibung" finde keine gesetzliche Grundlage. Durch die ausschließliche Berücksichtigung von Ausschreibungsgewinnern würden gerade alle anderen zugelassenen Leistungserbringer von der Versorgung der bei der Beklagten Versicherten ausgeschlossen. Dies sogar dann, wenn im Einzelfall die Preise der Leistungserbringer unter jenen der Ausschreibungsgewinner lägen. Die Beklagte gebe ihren Mitgliedern auch keine Gelegenheit entsprechende niedrigere Preise auszuhandeln. Sie verheimliche sogar die Preise der Ausschreibungsgewinner. Zudem sei auch anerkannt, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 12 SGB V eine Bezugssperre nicht rechtfertigen könne. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen des von der Beklagten praktizierten Systems hat die Klägerin diverse Statistiken (Anlagenband OLG Kl.) vorgelegt. Bei einer Beteiligung am Reha-Umsatz von ca. 10% seien Umsatzeinbußen in sechsstelliger Höhe jährlich bei einem Betrieb durchaus realistisch. Eine effektive Kostendämpfung könne auch unter Beachtung der Vorgaben des SGB V erfolgen, wie das von der AOK Sachsen praktizierte System zeige. Diese habe mit ihr einen Vertrag über den Neukauf, den Wiedereinsatz und die Reparatur von Rehabilitationsmitteln (Anlagenband Kl. OLG) geschlossen und erfasse wiedereinsetzbare Hilfsmittel über eine private Gesellschaft im Wege der elektronischen Datenverarbeitung. Der jeweilige Leistungserbringer nehme, wenn ein Versicherter mit einer entsprechenden Verschreibung bei ihm vorstellig werde, eine Abfrage bei der Datenbank vor, ob in seinem Umkreis in einem Lager das erforderliche Hilfsmittel vorhanden ist. Sei dies der Fall, hole der jeweilige Leistungserbringer das Hilfsmittel dort ab und bereite dieses für den Wiedereinsatz vor, wofür er von der AOK Sachsen eine entsprechende Pauschale erhalte. Sei das Hilfsmittel im Wiedereinsatzbestand der AOK nicht vorhanden, erfolge ein sog. Negativ-Ausdruck. Mit diesem zusammen werde bei der AOK die Lieferung eines neuwertigen Hilfsmittels beantragt. Dieses System solle gegen Ende des Jahres von diesem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung bundesweit praktiziert werden, wobei die AOK selbst entsprechende Datenbanken betreiben und nicht mehr auf private Unternehmen zurückgreifen wolle. Bislang liege bei diesem System die Wiedereinsatzquote bei annähernd 80% im Vergleich zum Neukauf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Bl. 305 - 326 d. A.) sowie der Schriftsätze vom 19.03. 2001 (Bl. 415 - 421 d. A.), vom 02.04. 2001 (Bl. 436 - 438 d. A.), vom 19.04. 2001 (Bl. 442 - 445 d. A.), vom 15.05. 2001 (Bl. 457 - 459 d. A.) und vom 16.05. 2001 (Bl. 474f. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Leipzig vom 01.09. 2000 - Az.: 02 HKO 7200/99 - zu verurteilen, es bei Androhung von Ordnungsmitteln für jeden Fall der Zuwiderhandlung

zu unterlassen:

1. Ausschreibungen mit dem Ziel durchzuführen, sämtliche Versorgungsfälle ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB-V von einem oder mehreren Leistungserbringern unter Ausschluss aller anderen zugelassenen Leistungsanbieter, die Mitglied der Klägerin sind, durchführen zu lassen,

2. das Ausschreibungsergebnis der Ausschreibung vom Februar 1998 mit Abgabeende 27.04. 1998 und auch zukünftige Ausschreibungsergebnisse in der Weise anzuwenden, dass nur ein oder mehrere Leistungserbringer von Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB-V an der Versorgung der Versicherten der Beklagten mit Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB-V unter Ausschluss aller anderen zugelassenen Leistungsanbieter, die Mitglied der Klägerin sind,

beteiligt werden,

3. durch Mitglieder der Klägerin eingereichte Kostenvoranschläge über die Versorgung von Versicherten der Beklagten mit Hilfsmitteln i. S. v. § 33 SGB-V die Versorgung durch andere Leistungserbringer zu veranlassen und die Kostenvoranschläge ohne die ärztliche Verordnung und ohne Genehmigung an das einreichende Mitglied der Klägerin zurückzusenden,

hilfsweise,

3. a) eingereichte Kostenvoranschläge der Mitgliedsbetriebe der Klägerin mit dem Bemerken zurückzusenden, dass ein Vertragslieferant den Auftrag erhalte,

3. b) ihre Versicherten dahingend zu informieren, dass eine Versorgung mit Hilfsmitteln nach § 33 SGB-V nur mit bestimmten Vertragslieferanten vorgenommen wird,

3. c) den Mitgliedern der Klägerin bei der Versorgung mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln gemäß § 33 Abs. 5 SGB-V die Teilnahme zu ermöglichen, wenn diese zu dem Preis abrechnen, der auch den Ausschreibungsgewinnern gezahlt wird und auf dieser Grundlage die eingereichten Kostenvoranschläge zu genehmigen,

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die vorgenannten Anträge als zu unbestimmt ansehen sollte,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. Ausschreibungen über die Versorgung ihrer Versicherten über

Krankenfahrzeuge nach Produktgruppe 18 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Absauggeräte für die Atmungsorgange,

Adaptionshilfen für den häuslichen Bereich (Lesehilfen),

Badewannenlifter,

Gehhilfen für den Innenraum, insbesondere Gehgestelle und fahrbare Gehhilfen,

Hilfsmittel gegen Dekubitus,

Inhalations- und Atemtherapiegeräte, insbesondere Beatmungsinhalationsgeräte,

Sauerstofftherapiegeräte, Flaschenständer für Druckgas-Sauerstoffversorgungen,

Meßgeräte für Körperzustände, insbesondere Überwachungsgeräte für Säuglinge,

SIDS Monitore,

Mobilitätshilfen für den häuslichen Bereich, insbesondere fahrbare Lifter nach der Produktgruppe 22 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Stehhilfen nach der Produktgruppe 28 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Therapeutische Bewegungsgeräte nach der Produktgruppe 32 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

sowie

Toilettenhilfen für den häuslichen Bereich nach der Produktgruppe 33 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V, insbesondere Toilettensitzerhöhungen

mit dem Ziel durchzuführen, sämtliche Versorgungsfälle von einem oder mehreren Leistungserbringern von Hilfsmitteln unter Ausschluss der Mitglieder der Klägerin durchführen zu lassen,

2. das Ausschreibungsergebnis der Ausschreibung vom Februar 1998 mit Abgabeende 27.04. 1998 und zukünftiger Ausschreibungen in der Weise anzuwenden,

dass nur ein oder mehrere Leistungserbringer von Hilfs- und Rehabilitationsmitteln an der Versorgung unter Ausschluss aller anderen zugelassenen Leistungsanbieter, die Mitglied der Klägerin sind, beteiligt werden.

3. von den eingereichten Kostenvoranschlägen der Mitgliedsbetriebe der Klägerin, insbesondere über die in der Ausschreibung genannten Rehabilitationsmittel, wie

Krankenfahrzeuge nach Produktgruppe 18 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Absauggeräte für die Atmungsorgange,

Adaptionshilfen für den häuslichen Bereich (Lesehilfen),

Badewannenlifter,

Gehhilfen für den Innenraum, insbesondere Gehgestelle und fahrbare Gehhilfen,

Hilfsmittel gegen Dekubitus,

Inhalations- und Atemtherapiegeräte, insbesondere Beatmungsinhalationsgeräte,

Sauerstofftherapiegeräte, Flaschenständer für Druckgas-Sauerstoffversorgungen,

Meßgeräte für Körperzustände, insbesondere Überwachungsgeräte für Säuglinge,

SIDS Monitore,

Mobilitätshilfen für den häuslichen Bereich, insbesondere fahrbare Lifter nach der Produktgruppe 22 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Stehhilfen nach der Produktgruppe 28 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Therapeutische Bewegungsgeräte nach der Produktgruppe 32 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

sowie

Toilettenhilfen für den häuslichen Bereich nach der Produktgruppe 33 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V, insbesondere Toilettensitzerhöhungen

die ärztlichen Verordnungen zu entfernen und an Dritte mit dem Ziel weiterzugeben, dass diese den betreffenden Patienten versorgen,

3. a) eingereichte Kostenvoranschläge der Mitgliedsbetriebe der Klägerin insbesondere über die in der Ausschreibung genannten Hilfsmittel wie

Krankenfahrzeuge nach Produktgruppe 18 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Absauggeräte für die Atmungsorgange,

Adaptionshilfen für den häuslichen Bereich (Lesehilfen),

Badewannenlifter,

Gehhilfen für den Innenraum, insbesondere Gehgestelle und fahrbare Gehhilfen,

Hilfsmittel gegen Dekubitus,

Inhalations- und Atemtherapiegeräte, insbesondere Beatmungsinhalationsgeräte,

Sauerstofftherapiegeräte, Flaschenständer für Druckgas-Sauerstoffversorgungen,

Meßgeräte für Körperzustände, insbesondere Überwachungsgeräte für Säuglinge,

SIDS Monitore,

Mobilitätshilfen für den häuslichen Bereich, insbesondere fahrbare Lifter nach der Produktgruppe 22 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Stehhilfen nach der Produktgruppe 28 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

Therapeutische Bewegungsgeräte nach der Produktgruppe 32 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V,

sowie

Toilettenhilfen für den häuslichen Bereich nach der Produktgruppe 33 des Hilfsmittelverzeichnisses nach § 128 SGB V, insbesondere Toilettensitzerhöhungen

mit dem Bemerken unbearbeitet zurückzusenden, dass ein anderer Leistungserbringer, mit dem spezielle Verträge bestehen, den Auftrag erhalte,

4. ihre Versicherten dahingehend zu informieren, dass eine Versorgung mit Hilfsmitteln, insbesondere Rehabilitationsmitteln, nach § 33 SGB V nur mit Vertragslieferanten oder den Ausschreibungsgewinnern vorgenommen wird,

5. die Mitglieder der Klägerin zu Preisen der/des Ausschreibungsgewinner(s) an der Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln nach §§ 33 SGB V teilhaben zu lassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Klage nach wie vor für unzulässig, da die Anträge nicht hinreichend bestimmt seien. Der in den Anträgen verwandte Begriff der Mitgliedsbetriebe sei zu unbestimmt. Gleiches gelte für die in dem Antrag lfd. Nr. 2 verwandten Begriff des Ausschreibungsergebnisses. Die zu untersagende Handlung sei präzise zu umschreiben. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass seit dem 01.01. 2000 gemäß § 87 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 69 SGB V das GWB auf das vorliegende Streitverhältnis keine Anwendung finde. Im Übrigen sei sie weder ein marktbeherrschendes Unternehmen noch bilde sie zusammen mit anderen Sozialversicherungsträgern ein Oligopol. Der Anteil ihrer Versicherten in Sachsen müsse ins Verhältnis zu der Gesamtzahl der Einwohner dieses Bundeslandes gesetzt werden. Dieser betrage dann lediglich 3,19% und sei damit weit entfernt von der Annahme einer Marktstärke oder Marktbeherrschung. Auch könne sie nicht als Mitglied eines marktbeherrschenden Oligopols angesehen werden. Abzustellen sei auf die Sicht des Anbieters. Unstreitig verhalte sie sich gerade nicht so wie die anderen Krankenversicherungsträger, die sämtliche Leistungserbringer ohne Ausschreibung an der Versorgung ihrer Mitglieder teilhaben liessen. Hieraus folge, dass unterschiedliche Versorgungsmodelle und damit auch Nachfragemodelle für wiederverwendbare Hilfsmittel am Markt bestünden. Damit aber bestehe aus Anbietersicht ein Wettbewerb und zwar zwischen ihr als nachfragenden Unternehmen mit geringem Marktanteil und den übrigen Sozialversicherungsträgern. Sie sei als einziger Sozialversicherungsträger aus der im Übrigen gleichgereichteten Schar der Versorgungsnachfrager ausgeschert. Dies mache deutlich, dass gerade nicht eine Marktmacht erst ihr Verhalten ermögliche. Auch verkenne die Klägerin, dass sie mit anderen Krankenversicherungsträgern in einem Kostenwettbewerb stehe. Außerdem habe auch den Mitgliedern der Klägerin die Teilnahme an der Ausschreibung offengestanden. Zutreffend habe das Landgericht überdies darauf verwiesen, dass ihr Vorgehen jedenfalls durch das Vorliegen sachlicher Gründe gerechtfertigt sei. Das von ihr praktizierte System biete gegenüber der von der Klägerin beschriebenen Handhabung durch die AOK Sachsen Vorteile. Letztere sei mit erheblichen Datenzugriffszeiten befrachtet. Hinzu trete eine mangelnde Aktualität aufgrund verzögerter Nachspeicherungen bei Abholungen sowie der Zeitverzug durch die postalische Hilfsmittelversendung, wobei diesbezüglich auch Kosten entstünden. Das System werde wegen dieser Schwächen auch von der breiten Masse der Leistungserbringer und den beteiligten Krankenkassen nicht mehr genutzt. Bei der von ihr gewählten Konzentration der Lagerführung auf wenige Unternehmen sei zu berücksichtigen, dass diese jeweils einen guten Überblick über den eigenen Lagerbestand hätten. Aufgrund des direkten Zugriffs könnten diese auch zeitnah agieren. Es bestehe ein vertraglich vereinbartes, stark fristen- sowie formorientiertes System der täglichen Lageraufnahme und regelmäßigen Lagergesamtbestandsmeldungen. Das System erfordere weder eine zeitintensive Recherche noch einen Hilfsmittelversand. Hinzu träten verwaltungsökonomische Vorteile, da die Auftragsabwicklung gebündelt erfolgen könne. Im Übrigen sei auch durch die Auswahl der Leistungserbringer gewährleistet, dass für die Versicherten keine Nachteile hinsichtlich der Beratung und der sonstigen Serviceleistungen entstünden. Ferner könne die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf sozialrechtliche Grundsätze verweisen. Von einem etwaigen Grundsatz der freien Wahl des Leistungserbringers durch den Versicherten bestünden jedenfalls Ausnahmen. Ein solcher Fall sei in § 33 Abs. 5 SGB V normiert, wonach der Krankenversicherungsträger die erforderlichen Hilfsmittel dem Versicherten auch leihweise überlassen könne. Davon mache sie Gebrauch, so dass hier per se schon das Recht auf freie Wahl des Leistungserbringers nicht gegeben sei. Unabhängig davon stehe ein solches Recht nur dem Versicherten zu. Die Klägerin könne sich darauf nicht berufen. Auch wäre die Beibehaltung der von der Klägerin eingeforderten Art und Weise der Versorgung europarechtswidrig. Als öffentliches Unternehmen sei sie bei der Beschaffung von Leistungen verpflichtet europaweit auszuschreiben und die Ausschreibungsgewinner die Versorgung durchführen zu lassen. Insoweit werde das deutsche Sozialrecht jedenfalls durch höherrangiges Recht verdrängt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung (Bl. 328 - 339 d. A.) und der Schriftsätze vom 21.03. 2001 (Bl. 422 - 435 d. A) sowie vom 03.05. 2001 (Bl. 447 - 454 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet.

I.

1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind sämtliche Hauptanträge hinreichend bestimmt i. S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Begriffe Hilfsmittel und Versorgungsfälle stellen Rechtsbegriffe dar, die durch das SGB V eine inhaltliche Präzisierung erhalten. Der Begriff des Hilfsmittels ist in § 33 Abs. 1 S. 1 SGB V definiert. Insoweit kann zwischen den Parteien kein Streit bestehen, was mit diesem Begriff inhaltlich umfasst sein soll, zumal auch die Beklagte außer dem pauschalen Hinweis auf die fehlende Bestimmtheit keine Begründung angibt, welche konkreten Unklarheiten sich bei der Verwendung dieses Begriffs ergeben sollen. Sie selbst bedient sich dieses Begriffes im Rahmen des angegriffenen Verhaltens, wie aus den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen ist. Die Frage, ob sich diese Ausschreibung auf sämtliche Hilfsmittel oder nur einem Teilbereich bezieht, ändert nichts an der inhaltlichen Bestimmtheit des Klageantrages, sondern hat lediglich Bedeutung für die Frage der Begründetheit der Klage. Nichts anderes gilt hinsichtlich der in den Anträgen enthaltenen Formulierungen "Versorgungsfälle" und "Versorgung", von welchem ebenfalls das SGB V ausgeht und welche auch die Beklagte bei ihrer Ausschreibung verwendet. Soweit die Beklagte schließlich rügt, dass es erforderlich sei, sämtliche Mitglieder der Klägerin in die Klageanträge aufzunehmen kann dem ebenfalls nicht beigetreten werden. Auch der Begriff des Mitglieds lässt an seiner inhaltlichen Bestimmtheit der Klageanträge keine Zweifel. Ob dieses hinreichend konkrete Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, lässt sich anhand einer aktuellen Mitgliedsliste der Klägerin ohne weiteres ermitteln. Einer Aufnahme sämtlicher Mitglieder bedarf es unter dem Gesichtspunkt der Umschreibung der Verletzungshandlung nicht. Ein Streit um die Frage, ob ein konkret benachteiligtes Unternehmen tatsächlich Mitglied der Klägerin ist, ist vielmehr auf der Vollstreckungsebene zu klären, zumal der Bestand der Mitglieder der Klägerin Schwankungen unterworfen ist.

2. Auch fehlt dem Hauptantrag lfd. Nr. 2 sowie dem Hilfsantrag lfd. Nr. 2 nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Er umschreibt mit der Unterlassung der Anwendung der Ausschreibungsergebnisse in globaler Form das Rechtsschutzziel der Klägerin. Danach soll es die Beklagte unterlassen, lediglich einen oder mehrere Leistungserbringer unter Ausschluss aller anderen zugelassenen Leistungserbringer mit der Versorgung von Hilfsmitteln zu betrauen. Die angeführten Anträge beinthalten mit einem derartig formulierten Unterlassungsgebot einen hinreichend vollstreckungsfähigen Inhalt. Auch enthalten weder der Hauptantrag lfd. Nr. 3 noch die Hilfsanträge zu lfd. Nr. 3 eine bloße Wiederholung der bereits mit dem Haupt- und Hilfsanträgen lfd. Nrn. 2 beschriebenen Verletzungshandlung. Das in den Haupt- und Hilfsanträgen lfd. Nrn. 3 formulierte Rechtsschutzziel betrifft vielmehr eine weitere Ausprägung des inkriminierten Verhaltens der Beklagten und ergänzt somit den Hauptantrag lfd. Nr. 2 bzw. die Hilfsanträge lfd. Nr. 2.

3. Über die Frage, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist, hat das Landgericht vorab mit Beschluss vom 28.04. 2000 entschieden. Das Landgericht hat darin die mit dem Inkrafttreten des Gesundheitsreformgesetzes 2000 vom 22.12. 1999 (BGBl. I, S. 2626) eingetretene Änderung der Rechtslage unberücksichtigt gelassen. Aus der Neufassung der §§ 87 Abs. 1 GWB, 69 SGB V und 59 Abs. 2 SGG folgt vielmehr, dass für die Entscheidung des Rechtsstreits die Sozialgerichte zuständig sind (BGH, Beschl. v. 14.03. 2000 - KZB 34/99, NJW 2000, 2749). Da der Beschluss des Landgerichts vom 28.04. 2000, mit dem es rechtsfehlerhaft den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als zulässig angesehen hat, von den Parteien nicht angefochten wurde, ist der Senat nach § 17a Abs. 5 GVG an die Entscheidung des Landgerichts gebunden.

II.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 20 Abs. 1, 33 GWB im Umfang der Hauptanträge lfd. Nrn. 2 und 3 zu, wobei eine Beschränkung auf wiederverwendbare Hilfsmittel vorzunehmen war. Nur in diesem Bereich erfolgt das beanstandete Verhalten der Beklagten. Dass die Beklagte darüberhinausgehend die Versorgung ihrer Versicherten mit sämtlichen Hilfsmitteln über im Wege einer öffentlichen Ausschreibung ermittelte Unternehmen vornehmen will, ist von der Klägerin weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten findet auf das hier in Rede stehende Rechtsverhältnis zwischen Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung und den Leistungserbringern auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12. 1999 (BGBl. I 2626) das GWB Anwendung.

a) Durch dieses Gesetz erhielt § 69 SGB-V eine neue Fassung. Nach dessen Abs. 1 S. 1 regelt das vierte Kapitel (Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) des SGB V sowie §§ 63, 64 SGB V abschliessend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, einschließlich der Beschlüsse der Bundes- und Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94 SGB V. Ferner bestimmt § 69 Abs. 1 S. 3 SGB V, dass für diese Rechtsbeziehungen im Übrigen die Vorschriften des BGB entsprechend gelten, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem vierten Kapitel des SGB V vereinbar sind.

b) Diese Gesetzesänderung wird zum Teil dahingehend verstanden, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung und den Leistungserbringern pauschal dem öffentlichen Recht zugewiesen und der Anwendung des deutschen Kartellrechts entzogen worden seien (Langen/Bunte-Bornkamm, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl. 2001, § 87 Rn. 6b; Frankfurter Kommentar-Meyer-Lindemann, GWB, 46. Erg.-Lief., § 87 Rn. 17, 19; Boecken, NZS 2000, 269ff., 271; Neumann, WuW 1999, 961ff., 963, 965; Schwerdtfeger, Die Neufassung des § 69 SGB-V im Gesetzentwurf "GKV-Gesundheitsreform 2000" - ein rechtsstaatlicher Rückschritt ohne sachliche Rechtfertigung, S. 4ff.; Peikert/Kroel, MedR 2001, 14ff., 19f.). Verwiesen wird zur Begründung insbesondere auf die Gesetzesmaterialien, in denen ausgeführt ist, dass die Krankenkassen und ihre Verbände in den genannten Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen und nicht als Unternehmen i. S. des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts handeln (BT-Drs. 14/1245, 67f.).

c) Demgegenüber sieht eine andere Ansicht in der am 01.01. 2000 in Kraft getretenen Einfügung des § 87 Abs. 1 S. 3 GWB und der Änderung des § 51 Abs. 2 SGG und des § 69 SGB V lediglich eine Rechtswegzuweisung. Ziel der Neuregelungen sei allein die Zuweisung des Rechtswegs in diesen Leistungsbereichen zu den Sozialgerichten, während ihnen ein genereller Ausschluss des UWG und des GWB ebenso wie des europäischen Wettbewerbsrechts nicht zu entnehmen sei. Daher seien die Sozialgerichte nunmehr auch verpflichtet zu prüfen, ob die Auswirkungen des Handelns der Institutionen der gesetzlichen Krankenversicherung im Verhältnis zu den Leistungserbringern materiell kartellrechtswidrig seien (BSG, Urt. v. 28.06. 2000 - B 6 KA 26/99 R, UA 14 = Anlagenband OLG Kl.; Engelmann, NZS 2000, 213ff., 220f.; Stelzer, SozVers 2000, 141ff., 145; ders., SozVers 2000, 169ff., 171f.; Hänlein/Kruse, NZS 2000, 165ff., 173, Knispel, NZS 2000, 379ff., 380).

d) Wiederum eine andere Ansicht geht zwar davon aus, dass nach der Neuregelung das Leistungserbringungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung dem Anwendungsbereich von GWB und UWG entzogen sei. Jedoch stehe diese Regelung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH, der von einem funktionalen Unternehmensbegriff ausgehe und gerade auch das Verhalten von Trägern der Sozialversicherung an Artt. 81f. EGV messe, zu Art. 86 Abs. 1 EGV nicht in Einklang. Insoweit handele es sich um eine offensichtliche Kompetenzanmaßung des deutschen Gesetzgebers, die gerade wegen dieses krassen Verstosses gegen die aus dem Vorrangprinzip i. V. m. Art. 10 EGV folgende Pflicht, keine gemeinschaftsrechtswidrigen Rechtsakte zu setzen, schon a priori keine Rechtswirkungen entfalten könne. Da die Artt. 81f. EGV in vollem Umfang anwendbar blieben, laufe die Neuregelung ins Leere (Gassner, VSSR 2000, 121ff., 144f.; Schwerdtfeger, Die Neufassung des § 69 SGB-V im Gesetzentwurf "GKV-Gesundheitsreform 2000" - ein rechtsstaatlicher Rückschritt ohne sachliche Rechtfertigung, S. 32f.).

e) Dieser zuletzt dargestellten Auffassung kann indessen nur insoweit gefolgt werden, als der nationale Gesetzgeber über die Anwendbarkeit der Artt. 81f. EGV nicht disponieren kann (vgl. auch Langen/Bunte-Bornkamm, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 87 Rn. 6c). Jedoch können Artt. 81f. EGV nur dann herangezogen werden, wenn die wettbewerbsbeschränkende Maßnahme geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Daran fehlt es, wenn sich die Wirkungen - wie vorliegend - völlig auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränken (vgl. Emmerich, Kartellrecht, 8. Aufl., § 33 sub 2. m. w. Nw.). Demgegenüber kann nach Ansicht des Senats § 69 SGB V schon nicht i. S. eines Ausschlusses der Anwendbarkeit des Kartellrechts verstanden werden.

aa) Der Wortlaut des § 69 SGB V beantwortet zunächst nicht die Frage, was gilt, wenn ein Handeln im Wettbewerb vorliegt, dieses Handeln aber gerade nicht in den Vorschriften des SGB V geregelt wird. Diskrimierungen von Leistungserbringern, wettbewerbswidrige Bezugssperren u. ä. sind keine Vorgänge, die im SGB V ihre Regelung erfahren. Auch § 69 S. 3 SGB V mit der Anordnung der "entsprechenden Geltung" des BGB sagt für sich gesehen noch nichts über die Frage der unmittelbaren Anwendung des UWG und des GWB aus (Bill, Sgb 2000, 359ff., 360; Engelmann, NZS 2000, 213ff., 221). Vielmehr ist mit dem Wortlaut des § 69 SGB V auch lediglich ein Verständnis vereinbar, wonach das Handeln der darin angesprochenen Subjekte einheitlich dem öffentlichen Recht i. S. einer Rechtswegzuweisung zugeordnet werden soll. Allein dies aber schliesst die Anwendbarkeit des Kartellrechts nicht aus (vgl. nur Neumann, WuW 1999, 961ff., 964; Stelzer, SozVers 2000, 141ff., 146ff.; Engelmann, NZS 2000, 213ff., 221 jeweils m. w. Nw.).

bb) Auch der Verweis auf die Gesetzgebungsgeschichte ist entgegen der Ansicht der Vertreter eines Ausschlusses des Wettbewerbsrechts nicht durchschlagend. Zwar wird in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausgeführt, dass die Krankenkassen und ihre Verbände in den von § 69 SGB V erfassten Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag erfüllen und nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts handeln (BT-Drs. 14/1245, S. 68). Zugleich heißt es dort jedoch in Bezug auf § 69 S. 4 SGB V, dass es sich insoweit nur um eine Klarstellung und um eine Beseitigung von Unklarheiten bei der Rechtswegzuweisung handele. Damit aber ist die Gesetzesbegründung selbst keineswegs eindeutig.

cc) Weiter führt demgegenüber die Systematik des Gesetzes. Aus der Neufassung des § 51 Abs. 2 S. 2 SGG ergibt sich gerade nicht, dass das GWB insgesamt auf das Verwaltungshandeln der Institutionen der GKV nicht anzuwenden ist. Die Vorschrift lautet vielmehr: "§§ 87 und 96 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen finden keine Anwendung". Sie schliesst damit über die Nichtanwendung der §§ 87, 96 GWB lediglich den Rechtsweg zu den Zivilgerichten, nicht aber die Anwendung des GWB ingesamt aus. In die gleiche Richtung weist der neue S. 3 des § 87 Abs. 1 GWB. Danach gilt Abs. 1 S. 1 der Vorschrift mit seiner Begründung der ausschließlichen Zuständigkeit der Landgerichte für Kartellrechtsstreitigkeiten nicht für Rechtsstreitigkeiten, soweit hierdurch Rechte Dritter betroffen sind. Auch mit dieser Regelung wird die Anwendbarkeit des GWB nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil bedürfte es dieser Anordnung nicht mehr, wenn sich bereits aus § 69 SGB V der Ausschluss des Kartellrechts ergäbe. Hinzu tritt als weiterer maßgeblicher Gesichtspunkt der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 130 GWB nach wie vor die Anwendung des GWB auch auf öffentliche Unternehmen postuliert und insoweit keine Bereichsausnahme für gesetzliche Krankenkassen angeordnet hat, obgleich dies der systematisch zutreffende Standort gewesen wäre. Die Systematik der gesetzlichen Regelungen deuten somit darauf hin, dass insoweit allein die Zuweisung des Rechtswegs für die genannten Streitigkeiten zu den Sozialgerichten beabsichtigt war (Engelmann, NZS 2000, 213ff., 221).

dd) Hinzu treten schließlich verfassungsrechtliche Bedenken bei Zugrundelegung eines Ausschlusses des Kartellrechts speziell im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG, da das Verständnis des § 69 SGB V als Bereichsausnahme eines hinreichend sachlichen Grundes entbehrt. Unternehmen, denen gegenüber sich Krankenkassen(verbände) in eigentlich kartellrechtlich zu sanktionierender Art und Weise verhalten, würden weitgehend schutzlos gestellt. Der Gesetzgeber entzöge den Unternehmen, die mit Krankenkassen und deren Verbänden kontrahieren, den Schutz des Kartell- und Wettbewerbsrechts, während sich Unternehmen, die Leistungen an Privatversicherte erbringen, nach wie vor auf diesen Schutz berufen können. Ein sachlicher Grund für diese Differenzierung ist nicht erkennbar. Zudem liegt in der gänzlichen Versagung kartell- und wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit der betroffenen Unternehmen, wobei ist insbesondere zu berücksichtigen ist, dass es sich bei den sog. Leistungserbringern überwiegend um kleinere und mittlere Unternehmen mit einer entsprechend geringen Marktmacht handelt (Neumann, WuW 1999, 961ff., 965; Schwerdtfeger, Die Neufassung des § 69 SGB-V im Gesetzentwurf "GKV-Gesundheitsreform 2000" - ein rechtsstaatlicher Rückschritt ohne sachliche Rechtfertigung, S. 41ff.; vgl. auch Peikert/ Kroel, MedR 2001, 14ff., 18f.). Geht man von dieser Prämisse aus, so spricht auch dies dafür, § 69 SGB V verfassungskonform auszulegen und auf die Rechtswegfrage zu reduzieren.

2. Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 33 S. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift kann der Unterlassungsanspruch nach § 33 S. 1 GWB nicht nur von den Betroffenen, sondern auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen geltend gemacht werden. Hierzu gehören auch die öffentlich-rechtlich verfassten Berufsorganisationen (BGH, Urt. v. 14.03. 2000 - KZR 15/98, WRP 2000, 759ff., 760 sub II. 2. a.), zu deren Kreis die Klägerin gehört. Diese macht zudem mit der Behauptung der Verletzung des Diskriminierungsverbotes einen Verstoss gegen eine Norm geltend, die Individualschutzwirkungen entfaltet, wobei unabhängig von der Darlegung der konkreten Verletzung von Mitgliedern durch die Klägerin bereits ausreichend ist, dass ihr Aufgaben- und Tätigkeitskreis berührt ist (vgl. Wiedemann-Topel, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 50 Rn. 76; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, GWB, 2. Aufl., § 35 Rn. 109 jeweils m. w. Nw.).

3. Die Beklagte ist auch Normadressat des in § 20 Abs. 1 GWB verankerten Diskriminierungsverbotes.

a) Nach § 130 Abs. 1 S. 1 GWB (§ 98 Abs. 1 GWB a. F.) findet das GWB auch auf Unternehmen Anwendung, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden. Die Rechtsform des Unternehmens ist insoweit ebensowenig entscheidend, wie die Frage, ob dieses auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Maßgebend ist vielmehr, ob es sich um eine selbstständige, nicht rein private und außerhalb des Erwerbslebens liegende Tätigkeit einer Person in der Erzeugung oder Verteilung von Waren oder gewerblichen Leistungen handelt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Rn. 42). Vor diesem Hintergrund unterliegt auch die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts ebenso wie andere Sozialversicherungsträger bei der Nachfrage nach Heil- und Hilfsmitteln den Vorschriften des GWB (Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Rn. 56 m. w. Nw.). Der Umstand, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten in anderen Zusammenhängen auch öffentlich-rechtliche Verhältnisse tangiert, etwa den Leistungsanspruch der Versicherten oder die aus der Zulassung der Leistungserbringer folgende Berechtigung zur bundesweiten Versorgung der Versicherten der zulassenden Krankenkasse (Hauck, SGB V, 14. Erg.-Lief. XII/93, K § 126 Rn. 1; Kasseler-Kommentar-Hess, Sozialversicherungsrecht, 10. Erg.-Lief. Feb. 1994, § 126 SGB V Rn. 1), führt gleichfalls nicht dazu, die Anwendbarkeit des GWB zu verneinen. Ein Verhalten kann unmittelbar in Wettbewerbsverhältnisse zwischen Unternehmen eingreifen und sich zugleich auch als öffentlich-rechtlich darstellen. Auch bei dem Vorliegen eines derartigen Verhaltens mit Doppelcharakter unterliegen seine wettbewerbsbezogenen Auswirkungen einer kartellrechtlichen Überprüfung (Langen/ Bunte-Schultz, GWB, 9. Aufl., § 20 Rn. 27 m. w. Nw.).

b) Die Beklagte und die Mitglieder der Klägerin sind auch Teilnehmer eines Marktes. Abzustellen ist auf den Markt für Hilfsmittel, auf dem die Mitglieder der Klägerin ihre Leistungen anbieten und auf dem sie sich durch das beanstandete Verhalten beeinträchtigt sehen. Auf diesen Markt tritt die Beklagte als Nachfrager auf.

aa) Die Leistungsbeziehungen innerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung sind durch verschiedene Ebenen geprägt. Zum einen durch das Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Krankenkasse, die wiederum nach Maßgabe des SGB V mit den sog. Leistungserbringern Rahmenvereinbarungen betreffend die Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln schliessen können. Zwischen den Versicherten und den Leistungserbringern kommen zum anderen unter Beachtung ihres Versicherungsschutzes privatrechtliche Verträge über die konkrete Leistungserbringung zustande, während die Abrechnung mit den Trägern der Krankenversicherung erfolgt (Hauck, SGB-V, 52. Erg.Lief. September 2000, § 125 Rn. 6ff. sowie Anl. zu Rn. 7 - 9, § 127 Rn. 3). Die fehlende vertragliche Bindung zwischen den Leistungserbringern und den Krankenkassen auf der sog. Leistungsebene führt dabei nicht zum Entfallen eines zwischen diesen bestehenden Marktes. Entscheidend ist vielmehr die wirtschaftliche Betrachtungsweise. In dieser Hinsicht sind die Rechtsbeziehungen zwischen den Versicherten und den Leistungserbringern aber durch die Kostenübernahme vorgeprägt. Dies kommt durch die in § 127 Abs. 1, 2 SGB V eröffnete Möglichkeit des Abschlusses von Verträgen über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und der Abrechnungsmodalitäten zum Ausdruck. Bei einer funktionalen Betrachtungsweise stellen die Versicherten mit ihrem Nachfrageverhalten auf dem medizinischen Sach- und Dienstleistungsmarkt in einem weiteren Sinne lediglich Repräsentanten der Krankenkassen dar (Busche, OLG-NL 2000, 84ff., 85; grundlegend BGH, Urt. v. 12.03. 1991 - KZR 26/89, BGHZ 114, 218ff., 229f.; zuletzt BGH, Urt. v. 14.03. 2000 - KRZ 15/98, NJW 2000, 3426ff. 3427 r. Sp. sub 2. b. m. w. Nw.).

bb) Das Vorliegen eines derartigen Marktes kann auch nicht mit dem Hinweis darauf in Abrede gestellt werden, dass die Beklagte im Rahmen des § 33 Abs. 5 SGB V die hier in Rede stehenden Hilfsmittel ihren Versicherten lediglich leihweise zur Verfügung stellt. Die Hilfsmittel müssen für ihren weiteren Einsatz desinfiziert, durchgesehen und mitunter instandgestand sowie zum Teil auf die konkreten Bedürfnisse der Versicherten eingestellt werden. Diese Leistungen wie auch die Beratung der Versicherten und der weitere Kundendienst können ebenso wie der Transport, die Lagerung und Verwaltung der Hilfsmittel bis zu ihrem Wiedereinsatz gleichfalls durch die Mitglieder der Klägerin als sog. Leistungserbringer erbracht werden. Auch die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang nicht, dass die Leistungen, die sie im Wege der öffentlichen Ausschreibung vergibt, ebenfalls durch die Mitglieder der Klägerin erbracht werden können. Diesbezüglich hat sie gerade darauf verwiesen, dass sich diese an der Ausschreibung hätten beteiligen können. Wie an späterer Stelle noch zu zeigen sein wird, führt die der Beklagten nach § 33 Abs. 5 S. 1 SGB V zustehende Möglichkeit, ihren Versicherten wiederverwendbare Hilfsmittel leihweise zur Verfügung zu stellen, zudem noch nicht dazu, dass die zuvor beschriebenen Leistungsebenen nicht gegeben sind. Auch im vorliegenden Falle treten die sog. Ausschreibungsgewinner gegenüber den Versicherten der Beklagten als Leistungserbringer i. S. des § 2 SGB V auf.

c) Die Beklagte ist weiterhin ein Unternehmen, das zusammen mit anderen Unternehmen marktbeherrschend i. S. des § 19 Abs. 2 S. 2 GWB ist.

aa) Zunächst kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte allein ein marktbeherrschendes Unternehmen i. S. des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB darstellt. Nach § 19 Abs. 3 S. 1 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von einem Drittel hat. Der sachlich gegenständliche Markt, nach den obigen Ausführungen der Markt mit medizinischen Sach- und Dienstleistungen, ist hier in räumlicher Hinsicht abzugrenzen, da eine marktbeherrschende Stellung immer in einem bestimmten Gebiet besteht. Abzustellen ist dabei auf das Kriterium der Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der Abnehmerdisponenten (Immenga/Mestmäcker-Möschel, GWB, 2. Aufl., § 22 Rn. 35 m. w. Nw.).

aaa) Bezogen auf das Gebiet des Freistaates Sachsen als dem hier relevanten räumlichen Markt ist der Vortrag zu einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, nicht schlüssig. Die Beklagte allein besitzt nach den unstreitigen Eckdaten von 4.489.415 Einwohnern des Freistaates Sachsen zum 01.01. 1999 und landesweit 143.917 Versicherten für sich gesehen keine marktbeherrschende Stellung in diesem Bundesland.

bbb) Auch ist nicht in hinreichendem Maße vorgetragen, dass die Beklagte auf einzelnen regionalen und lokalen Teilmärkten innerhalb des Gebietes des Freistaates Sachsen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Zwar kann sich der Wirkungskreis für kleinere und mittlere Unternehmen, die als sog. Leistungserbringer für Hilfsmittel nach § 33 SGB V auftreten, auf eine Gemeinde oder einen Landkreis beschränken. In einem solchen Falle ist auf den Aktionsradius dieser Leistungserbringer abzustellen und bezogen auf das entsprechende Gebiet zu fragen, ob nicht der Beklagten eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Da als Nachfrager für Hilfsmittel i. S. des § 33 SGB V nicht allein die Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung sondern auch die freiwillig Versicherten oder der geringe Anteil der nicht versicherten Personen in Betracht kommt, ist insoweit auf die Relation zwischen den bei der Beklagten versicherten Personenkreis und der jeweiligen Einwohnerzahl abzustellen (OLG Hamburg, Urt. v. 10.04. 1997 - 3 U 164/92, NJW-RR 1998, 404ff., 405). Die Klägerin hat jedoch trotz der Erörterungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.01. 2001 und des Hinweisbeschlusses des Senats vom 08.02. 2001 nicht in schlüssiger Weise das Bestehen lokaler Teilmärkte vorgetragen, in denen die Beklagte als marktbeherrschend anzusehen ist. Die Klägerin hat lediglich unter Bezugnahme auf Auskünfte der Beklagten, bei der nach § 177 SGB V in Bergbaubetrieben beschäftigte Personen versichert sind, dargelegt, dass diese in Aue über 24.967 und in Zwickau über 20.200 Versicherte verfüge. Dem Hinweis der Beklagten im Rahmen des Senatstermins vom 18.01. 2001, dass es sich diese Zahlen nicht auf die jeweiligen Stadtgebiete, sondern die ihnen zuzordnenen Bezirke bezögen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

bb) Die Beklagte ist jedoch als Mitglied eines Oligopols und damit als marktstarkes Unternehmen i. S. des § 19 Abs. 2 S. 2 GWB anzusehen.

aaa) Nach § 19 Abs. 2 S. 2 GWB sind zwei oder mehr Unternehmen marktbeherrschend, soweit zwischen ihnen für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 1 GWB erfüllen. Diese Voraussetzungen sind bezogen auf die Gesamtheit der gesetzlichen Krankenkassen, zu welchen auch die Beklagte gehört, gegeben.

) Zunächst besteht zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung kein wesentlicher Wettbewerb bezogen auf den oben umschriebenen Nachfragemarkt. Soweit verschiedentlich die Ansicht vertreten wird, die gesetzlichen Krankenkassen seien nicht als Oligopol anzusehen, weil sie bezogen auf den Kreis der Versicherten in einem Wettbewerb stünden (OLG Düsseldorf (Urt. v. 02.02. 1999 - U (Kart) 4/98, Zahntechniker-Handwerk II zit. bei Schultz/Wagemann, Kartellrechtspraxis und Kartellrechtsprechung 1999/2000, 15. Aufl., Rn. 555), beruht dies auf einem fehlerhaften Ansatzpunkt. Entscheidend ist nicht, ob es zwischen den Unternehmen gänzlich an einem Wettbewerb fehlt, sondern lediglich, ob auf dem in Rede stehenden Markt kein wesentlicher Wettbewerb vorhanden ist. Insoweit geht es nicht um den Angebotsmarkt der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern um den Nachfragemarkt nach Hilfsmitteln (OLG Jena, Urt. v. 23.03. 2000 - 2 U 1159/99, WuW/E DER 500ff., 504). Auf diesem Markt aber besteht zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenkassen kein wesentlicher Wettbewerb. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des SGB V ein System geschaffen, innerhalb dessen die Modalitäten der Leistungserbringung geregelt werden sollen. Im Grundsatz haben die Kassen auf der Grundlage teils sehr enger gesetzlicher Vorgaben über ihre Verbände Rahmenvereinbarungen mit den Verbänden der Leistungserbringer zu schliessen, in denen die wesentlichen Grundlagen über die Voraussetzungen, Art und Kosten der Leistungen geregelt sind. Für den Bereich der orthopädischen Hilfsmittel folgt dies aus § 127 SGB V. Nach dessen Abs. 1 schliessen über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln sowie über die Abrechnung der Restbeträge die Landesverbände der Krankenkassen sowie die Verbände der Ersatzkassen auf Landesebene mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen Verträge mit Leistungserbringern oder den Verbänden der Leistungserbringer. Zweck dieser Regelung ist die Gewährleistung einer bedarfsgerechten Hilfsmittelversorgung, die auch eine qualitativ gleichwertige Versorgung sicherstellen soll. Wie aus § 128 SGB V, aber auch aus § 125 Abs. 1 SGB V zu entnehmen ist, sollen dabei die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam und einheitlich handeln, sich mithin über die zu treffenden Entscheidungen einigen. Unter Berücksichtigung dieser funktionalen Vorgaben des Gesetzgebers ist nicht erkennbar, dass es einen Wettbewerb der einzelnen Kassen um einzelne Leistungserbringer gibt. Es gibt auf dieser Grundlage etwa kein Sanitätshaus, das zu besseren oder schlechteren Bedingungen nur für einen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung tätig wird. Vielmehr ist das gesetzgeberische Leitbild gerade von einem harmoninisierten Zusammenwirken der gesetzlichen Krankenkassen getragen, was auch für die Wertung im Rahmen des § 19 Abs. 2 GWB von Bedeutung ist (OLG Jena, Urt. v. 23.02. 2000 - 2 U 1159/99, WuW/E DER 500ff., 503)

) Darüberhinaus liegt auch eine Marktbeherrschung durch die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung vor. Diese verfügen über die erforderliche Nachfragemacht. Jene ist davon abhängig, inwieweit die Marktgegenseite der Anbieter auf andere Nachfrager ausweichen kann und dadurch dem Verhaltensspielraum eines Nachfragers durch die konkurriende Nachfrage anderer Abnehmer begrenzt ist. Maßgebend ist insoweit die Austauschbarkeit der Nachfrager aus der Sicht der Anbieter, mithin insbesondere die Frage nach alternativen Absatzwegen, die dem Anbieter zur Verfügung stehen (Langen/Bunte-Ruppelt, GWB, 9. Aufl., § 19 Rn. 23 m. w. Nw.). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass 1996 die Zahl der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung 88,46% der Bevölkerung, gegenüber 9,05% Versicherungsnehmern in der privaten Versicherungswirtschaft betrug. Der Zahl der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung ist dabei auch in den Jahren 1997 bis 1999 nahezu konstant geblieben. Während sie sich 1994 auf 50,69 Mio. belief, betrug sie 1997 50,847 Mio., 1998 50,686 Mio. und 1999 50,927 Mio. (Taschenbuch des öffentlichen Lebens, 1999/2000, S. 634; Statistisches Jahrbuch 2000 für die Bundesrepublik Deutschland, S.450). Ausgehend von diesem Befund sind die gesetzlichen Krankenkassen auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass auch Versicherte in den Sparten Renten-, Unfall- und Pflegeversicherung als Nachfrager für Hilfsmittel in Betracht zu ziehen sind, die bei weitem größten Nachfrager auf dem Hilfsmittelmarkt, so dass jedenfalls eine überragende Marktstellung i. S. des § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung in ihrer Gesamtheit gegeben ist. Sie sind mithin in ihrer Gesamtheit als marktbeherrschende Unternehmen i. S. des § 19 Abs. 2 S. 2 GWB auf dem medizinischen Sach- und Dienstleistungsmarkt anzusehen (Beuthien, MedR 1994, 253ff., 261; Immenga/Mestmäcker-Rehbinder, GWB, 2. Aufl., § 98 Rn. 55 m. w. Nw.).

) Jedoch folgt daraus noch nicht ohne weiteres, dass jedwedes Verhalten eines einzelnen Oligopolmitgliedes an dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB zu messen ist (so aber offensichtlich OLG Jena, Urt. v. 23.02. 2000 - 2 U 1159/99, OLG-NL 2000, 82ff., 84). Für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB ist zwar ein behinderndes oder differenzierendes Handeln aller Oligopolmitglieder nicht erforderlich. Jedoch muss sich das Verhalten nur eines Oligopolmitglieds ähnlich auswirken, wie ein entsprechendes Vorgehen aller Oligopolmitglieder, was etwa bei einem führenden Mitglied des Oligopols der Fall sein kann (Immenga/Mestmäcker-Markert, GWB, 2. Aufl., § 26 Rn. 78; Bechthold, GWB, § 26 Rn. 13 jeweils m. w. Nw.). In dieser Hinsicht wird es jedoch auch für ausreichend gehalten, wenn einzelne Mitglieder eines marktbeherrschenden Oligopols das Fehlen einer wirksamen wettbewerblichen Kontrolle dazu ausnutzen, andere Unternehmen unbillig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln. Dem kann unter Berücksichtigung des Berücksichtigung des Normzweckes des § 20 Abs. 1 GWB, nämlich des Schutzes vor marktbedingten Behinderungen und Diskriminierungen, beigetreten werden (Immenga/Mestmäcker-Markert, GWB, 2. Aufl., § 26 Rn. 78 m. w. Nw. zum Streitstand). Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist als Ausdruck des Umstandes, dass sie eines von mehreren Oligopolunternehmen ist, zu werten. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zwar im Freistaat Sachsen bislang als einziger Träger der gesetzlichen Krankenversicherung das von der Klägerin beanstandete Ausschreibungssystem verfolgt. Wie der dem Urteil des OLG Stuttgart vom 30.04. 1999 (WuW/E DE-R 307ff.) zugrundeliegende Sachverhalt belegt, wird ein derartiges System jedoch auch von anderen Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung in anderen Teilen der Bundesrepublik praktiziert. Dort hat eine Allgemeine Ortskrankenkasse ein vergleichbares System der Errichtung und Verwaltung von zentralen Lagern für wiederverwendbare Hilfsmittel verbunden mit deren Abgabe über besondere Sanitätsfachhändler eingerichtet. Dies dokumentiert einmal den Umstand, dass das Vorgehen der Beklagten keinen Einzelfall darstellt, sondern durchaus auch von anderen Mitgliedern des Oligopols umgesetzt wird. Insoweit bestehen sehr wohl Anhaltspunkte für ein gleichförmiges Marktverhalten. Dass dieses auf unterschiedlichen regionalen Märkten innerhalb der Bundesrepublik erfolgt, ist dabei ohne entscheidende Bedeutung. Der Markt für wiederverwendbare Hilfsmittel im Freistaat Sachsen ist selbst lediglich ein räumlich abgrenzbarer Teilmarkt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland und kann daher in diesem Zusammenhang auch nicht isoliert betrachtet werden. Zu berücksichtigen ist ferner der Nachahmungseffekt anderer Träger der gesetzlichen Krankenversicherung, der bei einem Erfolg des beanstandeten Systems mit großer Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Hinzu tritt der Gesichtspunkt, dass die Nachfragemacht der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung ein derartiges Vorgehen erst ermöglicht, zumindest aber in erheblicher Weise begünstigt. Da für die Leistungserbringer alternative Absatzmöglichkeiten nur in einem eingeschränkten Maße bestehen, hat die Beklagte als Mitglied des Oligopols nicht die Gefahr zu befürchten, dass ihr Anbieter verloren gehen. Dies erst ermöglicht ihr die Umsetzung des von ihr praktizierten Systems der selektiven Auswahl einzelner, besonders günstiger Anbieter. Wollen Leistungserbringer nicht Gefahr laufen, nicht mehr von der Beklagten die Kosten erstattet zu bekommen, so müssen sie sich gerade wegen der eingeschränkten andererweitigen Absatzmöglichkeiten auf das Ausschreibungsverfahren einlassen. In diesem Zusammenhang tritt bei der Beklagten ein weiterer Aspekt verstärkend hinzu. Die Versicherten der Beklagten, deren Nachfragemacht sich bei ihr bündelt, sind weitgehend an diesen Versicherungsträger gebunden. Das in § 173 SGB V umschriebene allgemeine Kassenwahlrecht für Versicherungspflichtige und Versicherungsberechtigte wird durch die Zuständigkeitsregelungen für die Beklagte in § 177 SGB V, der von dem bisherigen System der gesetzlichen Zuweisung von Versicherten ausgeht, weitgehend verdrängt (Hauck, SGB V, 33. Erg.-Lief. I/98, K § 173 Rn. 9). Einem nicht unerheblichen Teil der Versicherungspflichtigen, für die die Beklagte zuständig ist, steht somit die Möglichkeit eines Kassenwahlrechts nicht zu (vgl. Hauck, SGB V, 54. Erg.-Lief. März 2001, § 177 Rn. 4 - 6). Ist es den Versicherten schon aus rechtlichen Gründen nicht ohne weiteres möglich ihre Krankenversicherung zu wechseln, so schränkt dies auch den Wettbewerb mit den anderen Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung ein. Die Beklagte kann sich für Maßnahmen entscheiden, die bei einem freien Wettbewerb zwischen den Sozialversicherungsträgern für sie mit nicht unerheblichen Nachteilen einhergingen. Während etwa bei einer Einschränkung der freien Wahl des sog. Leistungserbringers die Versicherten den Sozialversicherungsträger wechseln könnten, bleibt ihr eine solche Konsequenz aufgrund des bestehenden Sozialversicherungssystems erspart. Diese mangelnde bzw. erheblich eingeschränkte Konkurrenzsituation auf der horizontalen Ebene stellt ein zusätzliches Element dar. Die erheblich eingeschränkte Sanktionsdrohung durch die Versicherten erleichert ihr im Verhältnis zu den Anbietern von Hilfsmitteln i. S. des § 33 SGB V, zu einem Verhalten zu greifen, das einzelne Leistungserbringer gegenüber anderen bevorzugt.

d) Aber selbst wenn man die Beklagte nicht als ein Unternehmen ansehen wollte, dass zusammen mit den anderen Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung marktbeherrschend ist, wäre diese jedenfalls nach § 20 Abs. 2 S. 1 GWB Adressat des Diskriminierungsverbotes. Danach gilt das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB auch für Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen.

aa) Im Rahmen dieses Tatbestandes kommt es nicht entscheidend darauf an, wie hoch der Marktanteil der Beklagten als Nachfragerin nach Hilfsmitteln i. S. des § 33 SGB V ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.03. 1994 - KZR 9/93, GRUR 1994, 526f., 527). Maßgebend ist allein, ob die Mitglieder der Klägerin jedenfalls keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten auf andere Unternehmen als Nachfrager haben. Von einer ausreichenden Ausweichmöglichkeit kann dabei nicht schon deshalb gesprochen werden, weil Ausweichmöglichkeiten tatsächlich bestehen. Selbst wesentlicher Wettbewerb unter den möglicherweise unter § 20 Abs. 2 S. 1 GWB fallenden Unternehmen kann mit einer ausreichenden Ausweichmöglichkeit nicht gleichgesetzt werden. Dies folgt unmittelbar aus dem Sinn und Zweck des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB. Mit dieser Norm sollte gerade der Adressatenkreis auf Unternehmen erweitert werden, die nicht marktbeherrschend sind, also wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt sind und auch keine überragende Marktstellung innehaben. Bewertungsmaßstab kann daher nur der wettbewerbliche Handlungsspielraum sein, den die Ausweichmöglichkeit dem behinderten und diskrimierten Unternehmen vermittelt (Langen/ Bunte-Schultz, GWB, 9. Aufl., § 20 Rn. 54; Immenga/Mestmäcker-Markert, GWB, 2. Aufl., § 20 Rn. 104). Auch das kumulativ zu dem Vorliegen ausreichender Ausweichmöglichkeiten hinzutretende Kriterium der Zumutbarkeit ist mit einem wettbewerblich bestimmten Beurteilungsmaßstab zu erfassen. Danach bleiben Ausweichmöglichkeiten wegen fehlender Zumutbarkeit nur dann außer Betracht, wenn sie die Wettbewerbsposition des betreffenden Unternehmens negativ beeinflussen können, da gerade dieses Ergebnis von der Rechtsordnung mißbilligt wird (Langen/Bunte-Schultz, GWB, 9. Aufl., § 20 Rn. 55 m. w. Nw.). Ausgehend von diesen Kriterien ist die Beklagte als ein relativ marktstarkes Unternehmen i. S. des § 20 Abs. 2 S. 1 GWB anzusehen.

bb) Bei den Mitgliedern der Klägerin handelt es sich ersichtlich um kleine und mittelere Unternehmen. Für diese bestehen auch keine ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten. Die Nachfrage nach wiederverwendbaren Hilfsmitteln geht nur von Sozialversicherungsträgern und von Privatpersonen aus, die jedoch nach dem klaren Wortlaut des § 20 Abs. 2 GWB außer Betracht bleiben, soweit es um die Ausweichmöglichkeiten des behinderten oder diskrimierten Unternehmens geht (BGH, Urt. v. 22.03. 1994 - KZR 9/93, NJW-RR 1994, 1199ff., 1199 r. Sp.). Von den Sozialversicherungsträgern aber sind die Mitglieder der Klägerin schon aufgrund deren oben dargestellter Nachfragemacht abhängig. Die Mitglieder der Klägerin können bei Behinderung oder Diskrimierung durch einen der Sozialversicherungsträger auch nicht in zumutbarer Weise auf einen anderen als Nachfrager ausweichen. Unter den Sozialversicherungsträgern herrscht nach den obigen Feststellungen auf dem Nachfragemarkt nach wiederverwendbaren Hilfsmitteln und den diesbezüglich zu erbringenden Leistungen kein Wettbewerb. Der Umstand, dass den Mitgliedern der Beklagten sämtliche anderen Sozialversicherungsträger als Nachfrager verbleiben, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Entscheidend ist vielmehr, dass der auf die Beklagte entfallende Marktanteil aufgrund der herrschenden Marktverhältnisse von den Mitgliedern der Klägerin nicht kompensiert werden kann. Für diese bestehen - nicht wie in einem freien Wettbewerb auf einem Markt - anderweitige Absatzmöglichkeiten, die geeignet sind, die durch den Ausschluss von der Leistungserbringung bedingten Umsatzrückgänge auszugleichen.

4. Ist die Beklagte somit auch für das Gebiet des Freistaates Sachsen als Normadressatin des Diskriminierungsverbotes anzusehen, ist es ihr nach § 20 Abs. 1 GWB verboten, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln.

a) Die beanstandete Kostenübernahme der Beklagten nur gegenüber Leistungserbringern, mit welchem sie aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung Bezugs- und Lieferverträge geschlossen hat, stellt sowohl eine Behinderung als auch eine unterschiedliche Behandlung der Mitglieder der Klägerin dar. Diese sind ebenso wie die von der Beklagten bevorzugten Leistungserbringer Hilfsmittellieferanten. Die Ablehnung der Kostenübernahme gegenüber den Mitgliedern der Klägerin selbst bei gleichen oder sogar günstigeren Preisangeboten stellt dabei in evidenter Hinsicht eine Ungleichbehandlung dar. Die Steuerung der Auftragsvergabe durch die Beklagte bedingt zugleich eine Benachteiligung der Mitglieder der Klägerin auf dem Markt.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehlt es hinsichtlich dieser Ungleichbehandlung an einem sachlich gerechtfertigten Grund. Auch stellt sich die Behinderung als unbillig dar.

aa) Nach st. Rspr. ist die nach § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorzunehmen. Bei der erforderlichen Gesamtschau dürfen wirtschaftliche Individualinteressen nur einbezogen werden, wenn sie von der Rechtsordnung anerkannt sind und wenn sie nicht gegen die Wertungen des GWB verstossen, welches die Voraussetzungen für den Leistungswettbewerb gewährleisten, insbesondere die Offenheit der Marktzugänge sichern soll. Zielt die Interessenverfolgung darauf ab, den Leistungswettbewerb außer Kraft zu setzen, und führt sie zu einer im Einzelfall unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit des diskriminierten Unternehmens, so kann diese nicht als sachlich berechtigt angesehen werden (BGH, Urt. v. 12.03. 1991 - KZR 26/89, BGHZ 114, 218ff., 233f. m. w. Nw.).

bb) Eine an diesen Kriterien orientierte Gesamtabwägung lässt das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als sachlich gerechtfertigt erscheinen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner Gesamtwürdigung wesentliche Aspekte außer Betracht gelassen. Zwar ist zutreffend, dass es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen frei steht, seine Bezugswege nach eigener kaufmännischer Entscheidung zu bestimmen. Insoweit können sich aus einer auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung erfolgten gebündelten Vergabe von Aufträgen an bestimmte Anbieter wirtschaftliche Vorteile ergeben. Weder die Öffentlichkeit der Ausschreibung noch der Aspekt der Kostendämpfung rechtfertigen aber die Verfahrensweise der Beklagten.

aaa) Die ausschließliche Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit wiederverwendbaren orthopädischen Hilfsmitteln an einen bestimmten Kreis von Leistungserbringern widerspricht wesentlichen Grundsätzen des SGB V.

) Zwar schließt dieses eine auf einer Ausschreibung beruhende Auftragsvergabe nicht ausdrücklich aus. Das von der Beklagten gewählte Modell beachtet jedoch zunächst nicht die nach § 2 Abs. 3 S. 1 SGB V bestehende Pflicht der Krankenkassen zur Wahrung der Vielfalt der Leistungserbringer. Aus ihr folgt, dass auf dem Markt für die Versicherten hinreichend viele Leistungserbringer zur Verfügung stehen müssen, die zudem im Leistungswettbewerb verschiedenartige Leistungen anbieten können. Die Vielzahl von Anbietern und die Vielfalt des Angebots aber stellen elementare Rahmenbedingungen des Wettbewerbs dar, die gerade auch sozialversicherungsrechtlich verankert und auch von den Sozialversicherungsträgern zu berücksichtigen sind. Dieser in § 2 Abs. 3 S. 1 SGB V statuierten Pflicht zur Wahrung der Vielfalt der Leistungserbringer korrespondieren weitere Grundsätze. Gemäß § 140 SGB V können Krankenkassen nur unter engen Voraussetzungen neue Eigeneinrichtungen zur eigenen Leistungserbringung einrichten. Diese Regelung findet ihre Erklärung in der Grundstruktur der Beziehungen zwischen den Krankenkassen als Leistungsträger einerseits und den Leistungserbringern andererseits. Danach obliegt es den Krankenkassen, die Versorgung der Versicherten mit Leistungen durch deren Beschaffung bei Dritten, nämlich den Leistungserbringern sicherzustellen (Hauck, SGB V, 18. Erg.-Lief. X/94, K § 140 Rn. 1). Auf diesen Sektor aber soll gerade nach § 2 Abs. 3 SGB V die Vielfalt der Leistungserbringer gewahrt werden (BGH, Urt. v. 18.12. 1981 - I ZR 34/80, BGHZ 82, 375ff., 390f.). Hinzu tritt der Gesichtspunkt, dass ein Unternehmen, sofern es die Voraussetzungen des § 126 Abs. 1 S. 2 SGB V erfüllt, einen Rechtsanspruch auf die Zulassung als Leistungserbringer durch den entsprechenden Landesverband der Krankenkassen besitzt. Die Zulassung selbst beinhaltet die Berechtigung zur bundesweiten Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte in der jeweiligen Kassenart. Dem Landesverband - die Beklagte nimmt nach § 212 Abs. 3 SGB V die Aufgaben eines Landesverbandes wahr und ist damit nach §§ 126 Abs. 4 S. 2, 124 Abs. 5 S. 1 SGB V für die Zulassung von Leistungserbringern zuständig - steht insoweit kein Auswahlermessen zu. Vielmehr handelt es sich um eine gebundene Verwaltungsentscheidung. Dieser Zulassungspflicht und dem damit verbundenen Grundsatz der Vielfalt der Leistungserbringer korrespondiert ferner das durch Art. 2 Abs. 1 GG, § 33 SGB I und § 2 Abs. 3 S. 2 SGB V gewährleistete Recht der Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers. Darüberhinaus impliziert das nach § 127 Abs. 1 und 2 SGB V unbeschadet des Festbetragssystems für die Sicherstellung der Versorgung mit Hilfsmitteln maßgebende Vertragsprinzip i. V. m. der in § 127 Abs. 3 SGB V statuierten Möglichkeit zur Durchführung von Preisvergleichen und Versicherten-/Arztinformationen die gesetzliche Zielvorstellung des Vorhandenseins einer Vielzahl von in Wettbewerb stehenden Leistungserbringern. Alle diese Vorschriften ergeben in ihrer Zusammenschau nur einen Sinn, wenn im Hilfsmittelbereich überhaupt eine plurale, wettbewerbliche Angebotsstruktur der Leistungserbringer gegeben ist und dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Wettbewerber genügt ist (Boecken, NZS 2000, 269ff., 274).

) Diesen sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen wird das von der Beklagten praktizierte System nicht gerecht. Im Rahmen der von der Beklagten vorgenommenen öffentlichen Ausschreibung steht es zwar allen Leistungserbringern frei, sich an dieser zu beteiligen. Die mit § 2 Abs. 3 S. 1 SGB V beabsichtigte Gewährleistung der Vielfalt der Leistungserbringer geht jedoch über die Teilnahme an einem Vergabewettbewerb weit hinaus. Die gesetzliche Regelung will die Teilnahme an einem Markt gewährleisten, auf welchen nach dem Leitbild des SGB V gerade die Versicherten der Krankenkassen die nachfragenden Akteure darstellen. Diesem Nachfragewettbewerb sollen sich die Leistungserbringer stellen und auf diese Weise soll auch eine effektive Versorgung der Versicherten gewährleistet werden. Das Wettbewerbsmodell der Beklagten aber verschließt den Leistungserbringern gerade die Teilnahme an diesem Leistungswettbewerb. Die Beklagte kanalisiert vielmehr den Wettbewerb auf einer - im SGB V selbst nicht vorgesehenen - früheren Stufe, die den primär auf dem Nachfragemarkt auftretenden Versicherten wie auch den Leistungserbringern nur noch verschwindend geringe Auswahlmöglichkeiten lässt. Die Vielfalt der Leistungserbringer besteht auf dieser durch § 2 Abs. 3 S. 1 SGB V gewährleisteten Ebene für den Versicherten, dessen Recht auf freie Wahl des Leistungserbringers auch nur dann einen Sinn ergibt, nicht mehr in effektiver Weise. Damit verbunden ist zugleich die Gefahr, dass den von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossenen Leistungserbringern, die überwiegend im Bereich des Mittelstandes angesiedelt sind, der wirtschaftliche Boden entzogen wird. Zwar mag ein Leistungserbringer oder eine begrenzte Anzahl von ihnen der Beklagten als Grosslieferant(en) für eine gewisse Zeit die günstigsten Konditionen bieten. Darin liegt jedoch auch die Gefahr begründet, dass sich dieser Kreis der Leistungserbringer aufgrund der Kanalisation der Nachfrage gegenüber den anderen kleineren Leistungserbringern auf dem Markt nach und nach durchsetzt und auf diese Weise der Wettbewerb, etwa durch die Bildung eines Oligopols oder gar Monopols, beschränkt wird (Beuthien, MedR 1994, 253ff., 261). Hinzu kommt der Aspekt, dass die Beklagte das durch Art. 2 Abs. 1 GG, § 33 SGB I und § 2 Abs. 3 S. 2 SGB V gewährleistete Recht der Versicherten, zumindest unter den zu ihrer Belieferung zugelassenen Leistungserbringern, frei wählen zu können, verletzt. In das Wahlrecht des Versicherten kann ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung nicht ohne ausdrückliches Einverständnis des Versicherten eingreifen. Dabei muss sichergestellt sein, dass der Versicherte sich der Tragweite seiner Entscheidung bewusst ist und ihm die Möglichkeit verbleibt, sich anders zu entscheiden (Beuthien, MedR 1994, 253ff., 261). Diesen Anforderungen wird die Praxis der Beklagten, die ihre Versicherten lediglich über eine anderweitige Auftragsvergabe informiert und die Verordnung nicht mehr herausgibt, nicht gerecht. Dem Versicherten, dem allein die freie Wahl zugelassener Leistungserbringer und die rechtliche Disposition über die Eingehung eines entsprechenden Vertrages obliegt, wird somit eine für ihn zentrale Entscheidungsbefugnis genommen. Ihm werden zudem aufgrund der Bindung der Krankenkasse mit einem oder mehreren Leistungserbringern langfristig die Hände gebunden. Bei einer Unzufriedenheit mit der Qualität der Leistungen oder dem Service des Leistungserbringers wird ihm die Möglichkeit des Wechsels seines Vertragspartners und damit das regelmäßig einzig ihm zur Verfügung stehende Druckinstrument gegenüber dem Leistungserbringer genommen (Beuthien, MedR 1994, 253ff., 261). Auch insoweit wirkt das Modell der Beklagten dem beschriebenen Leitbild des SGB V, bei welchen sich Leistungserbringer einen Wettbewerb um Versicherte, die als Kunden auftreten, entgegen. Damit aber wird ein wesentlicher Marktmechanismus außer Kraft gesetzt. Darüberhinaus ist zu berücksichtigen, dass das finanzielle Interesse der Beklagten daran, dass der Versicherte bestimmte Leistungserbringer wählt, bereits auf den Bereich eingeschränkt ist, in dem weder Festbeträge noch vertraglich vereinbarte Höchstpreise vorliegen. Insoweit stellt das Gesetz (§§ 33 Abs. 2, 127 SGB V) den Sozialversicherungsträgern eine Steuerungsmöglichkeit zur Kostendämpfung zur Verfügung. Das in §§ 2 Abs. 1 und 4, 12 Abs. 1, 70 Abs. 1 S. 2 SGB V enthaltene Gebot der Wirtschaftlichkeit vermag die Verstösse gegen die vorgenannten sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze nicht zu rechtfertigen. Dieses Gebot ist neben diesen Grundsätzen zu beachten und kann daher auch nur in dem vorgegebenen sozialversicherungsrechtlichen Rahmen Bedeutung erlangen. Es vermag hingegen nicht die anderen angeführten Grundsätze zu dispensieren. Im Übrigen zeigt die von der Klägerin beschriebene Vorgehensweise der AOK Sachsen auf dem Gebiet der wiederverwendbaren Hilfsmittel auf, dass eine Kostendämpfung auch in Einklang mit den Vorgaben des SGB V vorgenommen werden kann. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte mangelnde Aktualität der Datenerfassung und der Schwerfälligkeit dieses Systems stellen logistische Probleme dar, die im Zeitalter der elektronischen Datenverarbeitung und der diesbezüglich bestehenden Möglichkeiten durchaus in effektiver Weise gelöst werden können.

bbb) Auch kann die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Regelung des § 33 Abs. 5 SGB V verweisen. Danach ist die Krankenkasse zur leihweisen Weitergabe von Hilfsmitteln nach Beendigung des Erstgebrauchs an andere Versicherte berechtigt. Dem in § 33 Abs. 1 SGB V statuierten Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln, der wie andere Versorgungsansprüche nach § 12 SGB V auf das Maß der Notwendigkeit beschränkt ist, kann somit durch die leihweise Überlassung zum vorübergehenden Gebrauch genügt werden. Die Regelung des § 33 Abs. 5 S. 1 SGB V stellt dabei auch eine Ausnahme von den Bestimmungen der §§ 126f. SGB V dar, wonach Hilfsmittel an Versicherte lediglich von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden können. Der Krankenkasse ist es damit im Grundsatz auch möglich, wiederverwendbare Hilfsmittel im Wege der Selbstabgabe an ihre Versicherten in Erfüllung des Versorgungsanspruchs zu überlassen (BSG, Urt. v. 09.02. 1989 - 3 RK 7/88, NJW 1989, 2773f., 2774). Im Anschluss daran, wird es auch unter Berücksichtigung des § 140 Abs. 2 SGB V, wonach Krankenkassen nach dem 01.01. 1989 neue Eigeneinrichtigungen nur errichten dürfen, soweit sie die Durchführung ihrer Aufgaben bei der Gesundheitsvorsorge und der Rehabilitation nicht auf andere Weise sicherstellen können, als zulässig angesehen, dass Krankenkassen zur Umsetzung des § 33 Abs. 5 SGB V auch eine Art Verleihdienst für geeignete Hilfsmittel einrichten und auf diese Weise die Absatzchancen der betreffenden Lieferanten schmälern (Hauck, SGB V, 18. Erg.-Lief. X/94, § 140 Rn. 8). Dieser Aussage kann jedoch bereits im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. § 33 Abs. 5 SGB V enthält lediglich die Aussage, dass eine leihweise Überlassung von Hilfsmitteln möglich ist. Die Norm wurde zur Klarstellung in das Gesetz eingefügt, da an der Zulässigkeit des kostengünstigen Verfahrens immer wieder Zweifel geübt wurden (Hauck-Gerlach, SGB V, 35. Erg.-Lief. V/98, K § 33 Rn. 26). Über die Frage der Umsetzung der leihweisen Überlassung von Hilfsmitteln enthält die Norm hingegen keine Aussage, so dass es bei den allgemeinen Regelungen des SGB V verbleibt. Aus § 140 Abs. 1 SGB V ergibt sich jedoch, dass Krankenkassen der Versorgung der Versicherten dienende Eigeneinrichtungen nur weiterbetreiben dürfen, soweit sie bereits am 01.01. 1989 bestanden haben. Demgemäß hat auch das BSG in der angeführten Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei den Abgabestellen der dort klagenden AOK jedenfalls um eine derartige unter den Schutz des § 140 Abs. 1 SGB V fallende Eigeneinrichtung handele (BSG, a. a. O, S. 2774 r. Sp.). Neue Eigeneinrichtungen dürfen hingegen von den Krankenkassen nach § 140 Abs. 2 SGB V nur errichtet werden, soweit sie die Durchführung ihrer Aufgaben bei der Gesundheitsvorsorge und der Rehabilitation auf andere Weise nicht sicherstellen können. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor, zumal auch die Beklagte den Weg der Errichtung einer Eigeneinrichtung nicht beschritten hat. Die Beklagte bedient sich in den vorliegenden Fällen nicht des eigenen Personals, sondern beauftragt dritte Unternehmen. Sie schließt mit einem bestimmten Kreis von Leistungserbringern Verträge ab, deren Aufgabe es neben der Rückholung und Lagerverwaltung ist, wiederverwendbare Hilfsmittel instandzusetzen und umzurüsten sowie insbesondere die Beratung der Versicherten wahrzunehmen. Die von der Beklagten ausgewählten Unternehmen erbringen damit gerade jene Leistungen die ansonsten von den zugelassenen weiteren Leistungserbringern, darunter auch die Mitglieder der Klägerin, zu erbringen wären. Auch beschränkt sich die von den sog. Ausschreibungsgewinnern zu erbringende Leistung nicht auf das Innenverhältnis zu der Beklagten.Vielmehr treten diese gegenüber den Versicherten wie Leistungserbringer auf. Wie dem § 3 des Mustervertrages (Anlage 2 = Anlagenband Kl. LG) zu entnehmen ist, haben die sog. Ausschreibungsgewinner die Beratung und Belieferung der Versicherten vorzunehmen. Demgemäß wird in § 3 Abs. 3 des Mustervertrages auch von einer Haftung der als Leistungserbringer bezeichneten Ausschreibungsgewinner gegenüber den Versicherten gesprochen. In dieses Verständnis fügt sich weiterhin § 2 des Mustervertrages und das darin enthaltene Erfordernis der Zulassung der Leistungserbringer nach §§ 126 Abs. 4 S. 2, 124 Abs. 5 S. SGB V ein. Das von der Beklagten praktizierte System beeinhaltet damit weder die Errichtung einer Eigeneinrichtung noch eine lediglich auf das Innenverhältnis zwischen Beklagte und Ausschreibungsgewinner beschränkte Leistungserbringung. Vielmehr wählt die Beklagte unter ökonomischen Gesichtspunkten bestimmte Leistungserbringer aus, die dann gegenüber den Versicherten die geforderte Leistung erbringen. Die Zulässigkeit eines derartigen Vorgehens kann § 33 Abs. 5 SGB V, der sich lediglich auf die Aussage beschränkt, dass der Versorgungsanspruch auch durch die leihweise Überlassung von Hilfsmitteln erfüllt werden kann, es aber ansonsten bei den allgemeinen Regelung verbleibt, nicht entnommen werden. Das beanstandete Vorgehen der Beklagten widerspricht vielmehr gerade dem oben dargestellten System des SGB V. Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass es bei dem inkriminierten Ausschreibungssystem nicht lediglich um die leihweise Überlassung des Hilfsmittels als solcher geht, sondern gerade auch um die Erbringung weiterer Leistungen, wie die Reparatur einzelner Hilfsmittel vor der Weitergabe, deren Herrichtung für den anderen Versicherten sowie Service- und Beratungsleistungen. Bei diesen Leistungen aber handelt es sich um den klassischen Bereich, auf welchen die Leistungserbringer ihr Tätigkeitsfeld haben und derer sich auch die Beklagte nach dem System des SGB V bedienen muss, sofern nicht die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 SGB V vorliegen. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Hilfsmitteln unter Einschaltung der dafür vorhandenen und eingerichteten Berufe in besonderem Maße dem Grundgedanken der Berufsfreiheit und der Freiheit des einzelnen zur wirtschaftlichen Entfaltung und zugleich dem allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung des Mittelstandes entspricht (BGH, Urt. v. 18.12. 1981 - I ZR 34/80, BGHZ 82, 375ff., 390f.). Hat sich aber die Beklagte grundsätzlich der sog. Leistungserbringer zu bedienen, so hat sie auch die Grundsätze des SGB V zu beachten, insbesondere die Wahrung der Vielfalt der Leistungserbringer, das schon angeführte Zulassungsprinzip und das Recht der freien Wahl des Leistungserbringers durch den Versicherten sowie das in § 127 SGB V verankerte Modell öffentlich-rechtlicher (Verbände-)Verträge zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen.

ccc) Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang schließlich auch ohne Erfolg auf eine Europarechtswidrigkeit des deutschen Sozialversicherungsrechts in diesem Punkt. Ihr Hinweis darauf, dass sie als öffentlicher Auftraggeber i. S. der europäischen Vergaberichtlinien, konkret der Richtlinie 93/37/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge vom 14.06. 1993 (ABl. L 199, S. 1 vom 09.08. 1993), geändert durch die Richtline 97/52/EG vom 13.10. 1997 (ABl. L 328 S. vom 28.11. 1997), und der Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18.06. 1992 (ABl. L 209 vom 24.07. 1992), geändert durch die Richtline 97/52/EG vom 13.10. 1997 (ABl. L 328 S. vom 28.11. 1997), anzusehen sei, führt nicht weiter. Auftraggeber i. S. dieser Vergaberichtlinien sind der Staat, Gebietskörperschaften und Einrichtungen des öffentlichen Rechts sowie Verbände, die aus einer oder mehrerer dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen. Als Einrichtung des öffentlichen Rechts ist dabei jede Einrichtung zu verstehen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, zudem Rechtspersönlichkeit besitzen und überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder kontrolliert werden (Schwarze, in ders., Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000, S. 13ff., 19f.; Noch, Vergaberecht Kompakt, 1999, S. 93ff., 96ff.; Gallwas, GewerbeArch 2000, 401ff., 402f. jeweils m. w. Nw.). Ausgehend von dieser funktionalen Definition kann zwar ein Sozialversicherungsträger grundsätzlich in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinien fallen. In Bezug auf den hier in Rede stehenden Zusammenhang, konkret dem Einsatz wiederverwendbarer Hilfsmittel und die diesbezüglich zu erbringenden Dienstleistungen tritt jedoch nicht die Beklagte als Auftraggeber auf, sondern ihre Versicherten. Diese schließen nach den obigen Ausführungen mit dem Leistungserbringer einen privatrechtlichen Vertrag, der die zur Verfügung Stellung des auf die speziellen Bedürfnisse des Versicherten hergerichteten Hilfsmittels und ggfs. die Erbringung von Beratungs- und Einweisungspflichten zum Gegenstand hat, während die Beklagte die im Rahmen des Versicherungsverhältnisses begründete Pflicht zur Kostenübernahme trifft. Das zwischen dem Leistungserbringer und der Krankenkasse bestehende Verhältnis ist allein auf die Abrechnung der Leistung gerichtet (vgl. Hauck-Kranig, SGB V, 44. Erg.-Lief. IX/99, K § 125 Rn. 8). An dieser rechtlichen Einordnung ändert der Umstand, dass das Eigentum an dem Hilfsmittel bei der Krankenkasse verbleibt, nichts. Ist das vom Versicherten nachgefragte (wiederverwendbare) Hilfsmittel nicht vorhanden, so muss dieses zwar angeschafft werden. Diese Anschaffung aber erfolgt aufgrund der Nachfrage des Versicherten und dessen konkretem Bedürfnis. Nichts anderes gilt in Bezug auf den erneuten Einsatz bei einem anderen Versicherten. Auch hier erfolgt die Auslösung des Auftrages durch den konkreten Versicherten, während die Beklagte lediglich die entsprechenden Kosten zu übernehmen hat. Das formale Eigentumsrecht an dem wiederverwendbaren Hilfsmittel ändert somit nichts an dessen Zweckbestimmung, wobei über dessen Einsatz und die Wiederverwendung primär die Nachfrage der Versicherten entscheidet. Die in § 33 Abs. 5 S. 1 SGB V enthaltene Möglichkeit der leihweisen Überlassung eines Hilfsmittels hat in dieser Hinsicht nur dienende Funktion. Sie ermöglicht lediglich den wiederholten Einsatz eines Hilfsgerätes, ändert jedoch nichts an der rechtlichen Struktur der bei der konkreten Leistungserbringung geschlossenen Verträge. Der zwischen einem Sanitätshaus und einem Versicherten geschlossene Vertrag zielt in diesem Fall nicht auf eine Übereignung des Hilfsmittels, sondern lediglich auf die Einräumung des Besitzes an dem benötigten Hilfsmittel ab, während es ansonsten bei den auch sonst bestehenden Rechten und Pflichten verbleibt. Unter Berücksichtigung dieses, den §§ 126f. SGB V zugrundeliegenden Vertragsmodells tritt somit nicht die Beklagte als Auftraggeber am Markt auf, sondern die Versicherten. Liegt ein Versorgungsfall vor, so können diese das Hilfsmittel beanspruchen, während die Beklagte die diesbezüglichen Kosten zu übernehmen hat und sich durch den Vorbehalt des Eigentumsrechts einen nochmaligen Einsatz sichern kann. Demgegenüber erwirbt die Beklagte unabhängig von dem Vorliegen eines konkreten Versorgungsanspruches keine Hilfsmittel, um diese sodann abzugeben, was seinen Beleg in dem vorliegenden Mustervertrag (Anlage 2) findet. Auch die für das Kartellrecht maßgebliche Betrachtungsweise, dass die Beklagte als Repräsentant ihrer Versicherten auftritt, führt nicht weiter. Diese Erwägung ist durch die Zielsetzung des GWB und die von ihm beabsichtigte Kontrolle und Beschränkung einer Marktmacht bedingt, die eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zwingend erfordert. Demgegenüber ist es Anliegen des Vergaberechts bei einer öffentlichen Auftragsvergabe eine Transparenz der Vergabeverfahren und der Entscheidungskriterien herzustellen, um auf diese Weise einen fairen Wettbewerb bei der Vergabe zu gewährleisten (Noch, Vergaberecht Kompakt, 1999, S. 23). Diese Prinzipien aber sind bei der durchaus als massenhaft zu bezeichnenden Vergabe von Aufträgen an Leistungserbringer durch die Versicherten als private Verbraucher ersichtlich nicht einschlägig und auch von den europarechtlichen Vergaberichtlinien nicht erfasst. Hinzu kommt, dass durch das Vergaberecht der Anbieter geschützt werden soll. Bei dem Modell des SGB V aber bedarf es im Hinblick auf die Zulassung von Leistungserbringern durch die Kassenkassen und den Abschluss von Verträgen nach § 127 SGB V mit Blick auf die anders gelagerte Struktur der Rechtsbeziehungen eines derartigen Schutzes nicht.

c) Die von der Klägerin praktizierte Ausschreibung stellt nach alledem eine unzulässige Diskriminierung i. S. des § 20 Abs. 1 GWB dar. Die Klägerin kann daher von der Beklagten verlangen, dass sie die Umsetzung der Ausschreibungsergebnisse unterlässt. Dies bedeutet zum einen, dass es der Beklagten zu untersagen war, die Versorgung von Versicherten, die über die Mitglieder der Klägerin Kostenanvoranschläge einreichen, durch andere Leistungserbringer zu veranlassen und damit die Mitglieder der Klägerin von der Leistungserbringung auszuschliessen (Antrag lfd. Nr. 2). Zum anderen hat es die Beklagte die Rücksendung der Kostenvoranschläge ohne die ärztliche Verordnung und ohne Genehmigung an das einreichende Mitglied in diesen Fällen zu unterlassen (Antrag lfd. Nr. 3).

aa) Soweit die Klägerin auch begehrt, dass es die Beklagte unterlässt, Ausschreibungen mit dem Ziel durchzuführen, sämtliche Versorgungsfälle ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln i. S. des § 33 SGB V von einem oder mehreren Leistungsanbietern unter Ausschluss aller sonstigen Leistungsanbieter, die Mitglied der Klägerin sind, durchführen zu lassen (Antrag lfd. Nr. 1), ist die Klage demgegenüber unbegründet. Die Durchführung einer Ausschreibung stellt, auch wenn sie mit dem Ziel des Abschlusses von Verträgen mit einer Ausschließlichkeitsbindung verbunden ist, noch keinen Eingriff in den Wettbewerb dar. Dieser Eingriff in den Wettbewerb erfolgt erst mit dem Abschluss von entsprechenden Verträgen und der anschliessenden Umsetzung dieser Verträge. Nur die Unterlassung dieser Akte können der Beklagten untersagt werden.

bb) Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer Hilfsanträge die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihren Mitgliedern bei der Versorgung mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln die Teilnahme zu den mit den Ausschreibungsgewinnern vereinbarten Preisen zu ermöglichen, war hierüber nicht zu entscheiden. Diese Hilfsanträge sind lediglich für den Fall gestellt worden, dass das Ausschreibungssystem als zulässig angesehen wird. Lediglich für diesem Fall verfolgt die Klägerin einen Teilhabeanspruch. Unabhängig davon bestünde ein solcher Anspruch nicht. Die Klägerin erstrebt hier ein positives Tun, während der Anspruch nach §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 S. 1 GWB auf ein Unterlassen gerichtet ist. Grundsätzlich ist es daher auch dem Diskriminierenden überlassen, auf welche Weise er die Diskriminierung beseitigen will (Wiedemann-Bumiller, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 59 Rn. 30). Lediglich dann, wenn die Diskriminierung nicht anders als durch eine Belieferung zu bestimmten Konditionen beseitigt werden kann, ist ein entsprechender Anspruch anzuerkennen (Wiedemann-Bumiller, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 59 Rn. 30; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, GWB, 2. Aufl., § 35 Rn. 103 m. w. Nw.). So liegt der Fall hier nicht. Aus dem Gebot der Unterlassung der Praxis der Beklagten, die über Mitglieder der Klägerin ihr zur Kenntnis gelangten Leistungen an die Ausschreibungsgewinner zu vergeben, folgt bereits, dass diese wieder an der Kostenerstattung durch die Beklagte teilhaben. Hinsichtlich der Frage der Abrechnung aber muss es der Beklagten freistehen, nach der zum 31.07. 2000 erfolgten Kündigung des Rahmenvertrages vom 12.01. 1991 wiederum mit der Klägerin einen entsprechenden Vertrag auf der Grundlage von § 127 SGB V zu schliessen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der vorgenommenen Kostenverteilung war zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit der Zurückweisung des Klageantrages lfd. Nr. 1 nur in einem geringen Umfang unterlegen ist. Die vorgenommene Präzisierung des Klageantrages lfd. Nr. 2 entsprach hingegen ersichtlich dem von vornherein verfolgtem Klageziel.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer findet ihre Grundlage in § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung


© 1998 - 2020 Protecting Internet Services GmbH