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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Beschluss verkündet am 04.07.2008
Aktenzeichen: WVerg 3/08
Rechtsgebiete: GWB, SächsBRKG, VOL/A, StVO, VgV, GVG, SächsLRettDPVO, ZPO, VwGO


Vorschriften:

GWB § 97
GWB § 97 Abs. 7
GWB § 99 Abs. 1
GWB § 99 Abs. 4
GWB § 100 Abs. 1
GWB § 100 Abs. 2
GWB §§ 102 ff.
GWB § 107 Abs. 2
GWB § 107 Abs. 3
GWB §§ 116 ff.
GWB § 120 Abs. 2
GWB § 124 Abs. 2
GWB § 124 Abs. 2 Satz 1
GWB § 127 Nr. 1
SächsBRKG § 2 Abs. 2
SächsBRKG § 3 Nr. 3
SächsBRKG § 11
SächsBRKG §§ 25 ff
SächsBRKG § 28 Abs. 2
SächsBRKG § 31
SächsBRKG § 31 Abs. 1
SächsBRKG § 31 Abs. 1 Satz 2
SächsBRKG § 74
VOL/A § 1 a Nr. 2 Abs. 2
StVO § 35
StVO § 35 Abs. 1
StVO § 35 Abs. 5 a
StVO § 38
VgV § 2 Nr. 3
GVG § 17 a Abs. 3 Satz 2
SächsLRettDPVO § 12 Abs. 6
ZPO § 524 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 524 Abs. 4
ZPO § 554 Abs. 2 Satz 2
ZPO § 554 Abs. 4
ZPO § 567 Abs. 3
ZPO § 567 Abs. 3 Satz 2
VwGO § 127 Abs. 2 Satz 2
VwGO § 127 Abs. 4
VwGO § 141 Satz 1
Vergibt ein öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger in Sachsen die Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen (Notfallrettung und Krankentransport) an einen privaten Unternehmer, so unterliegt dies dem Vergaberecht, weil der Leistungserbringer bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe nicht hoheitlich tätig wird und deshalb eine aus Art. 45, 55 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche Bereichsausnahme nicht vorliegt.
Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: WVerg 3/08

Verkündet am 04.07.2008

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2008 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richter am Oberlandesgericht Boker

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde wird gem. § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten um die Vergabe von Notfallrettungs- und Krankentransportleistungen.

I.

Die Antragstellerin betätigt sich in diesem Bereich als - nicht gemeinnütziges - Unternehmen seit Jahren mit gegenwärtig rund 60 Rettungssanitätern und -assistenten sowie Notärzten. Der Auftraggeber ist ein aus mehreren sächsischen Kommunalkörperschaften zusammengeschlossener R . In seinem Gebiet ist ihm nach § 3 Nr. 3 des Sächsischen Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz (SächsBRKG), welches im Grundsatz mit Wirkung ab dem 01.01.2005 in Kraft und an die Stelle mehrerer Einzelgesetze getreten ist, der bodengebundene Rettungsdienst, also Notfallrettung und Krankentransport als öffentliche Aufgabe (vgl. § 2 Abs. 2 SächsBRKG) zugewiesen; für (einfache) Krankenfahrten gilt das Gesetz nicht.

Die §§ 25 ff SächsBRKG regeln Einzelheiten zur Organisation des Rettungsdienstes in Sachsen. So erlässt das Staatsministerium des Innern als oberste Rettungsdienstbehörde im Benehmen mit den Aufgabenträgern (etwa den Rettungszweckverbänden) und den Kostenträgern (z. B. den Krankenkassen) einen Landesrettungsdienstplan als Rechtsverordnung. Auf dessen Grundlage stellt der Träger des Rettungsdienstes für den jeweils zugewiesenen Rettungsdienstbereich einen genehmigungsbedürftigen Bereichsplan auf, in dem insbesondere die Anzahl der Rettungswachen, deren Standorte und Einsatzbereiche sowie die Anzahl der Krankenfahrzeuge und der Notarzt-Einsatzfahrzeuge festzulegen sind (§ 26 SächsBRKG). Die notärztliche Versorgung im Rettungsdienst (die nicht Gegenstand des vorliegenden Auswahlverfahrens ist) haben die Krankenkassen und ihre Verbände sowie die Verbände der Ersatzkassen einheitlich und gemeinsam sicherzustellen; bei der Erfüllung dieses Auftrages wirken sie u. a. mit den niedergelassenen Ärzten, Krankenhäusern und den Trägern des Rettungsdienstes zusammen, § 28 Abs. 2 SächsBRKG. Der Aufgabenträger entscheidet nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten, ob er die zur Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport benötigten Fahrzeuge selbst anschafft oder durch den Leistungserbringer, d. h. einen mit der Durchführung der Einsatzfahrten zu beauftragenden Dritten anschaffen lässt (§ 29 Abs. 3 SächsBRKG); im vorliegenden Fall stehen die Einsatzfahrzeuge im Eigentum des Antragsgegners. § 31 SächsBRKG, der erst am 01.01.2008 in Kraft getreten ist, bestimmt zur Mitwirkung im Rettungsdienst u.a. Folgendes:

(1) Notfallrettung und Krankentransport dürfen nur auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages durchgeführt werden. Der Träger des Rettungsdienstes überträgt die Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes nach einem Auswahlverfahren durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unternehmer (Leistungserbringer). Die Kostenträger sind im Auswahlverfahren anzuhören; ihnen sind die entscheidungsrelevanten Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Ihren Vorschlägen soll entsprochen werden; soweit ihren Vorschlägen nicht gefolgt wird, ist dies zu begründen. Im Auswahlverfahren und bei der Auswahlentscheidung kann die Mitwirkung der Leistungserbringer im Katastrophenschutz vorrangig berücksichtigt werden.

(2) Der Vertrag ist auf die Dauer von fünf Jahren zu befristen...

(3) Das Nähere zum Auswahlverfahren nach Abs. 1 und zur fachlichen Eignung nach Abs. 2 Nr. 3 regelt die oberste Brandschutz-, Rettungsdienst- und Katastrophenschutzbehörde im Landesrettungsdienstplan.

(4) Durch den Vertrag ist die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransportes sicherzustellen. Er hat insbesondere Bestimmungen zu enthalten, die

1. die Höhe der Vergütung regeln,

2. die dem Leistungserbringer obliegende Betriebs- und Beförderungspflicht einschließlich der Betriebszeiten näher bestimmen,

...

5. den Leistungserbringer verpflichten, die Beförderungsaufträge und deren Auswirkungen zu erfassen ...

Das Nähere zum Auswahlverfahren hat der Verordnungsgeber durch Verordnung vom 24.01.2008 (SächsGVBl. S. 79) geregelt, mit der in die LandesrettungsdienstplanVO (SächsLRettDPVO) u. a. ein neuer § 12 eingefügt wurde. Dieser lautet:

(1) Die Träger des Rettungsdienstes geben öffentlich bekannt, dass sie ein Auswahlverfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 2 SächsBRKG durchführen wollen. Dabei sind die betroffenen Rettungsdienstbereiche und Rettungswachen sowie die wesentlichen Anforderungen an die Leistungserbringung darzustellen.

(2) Die Träger des Rettungsdienstes übersenden dem Bewerber die Antragsunterlagen. Diese enthalten:

1. die gesetzlichen Vorschriften, Regelungen und Standards,

2. die Leistungsbeschreibung mit Kennziffern,

3. die Bewerbungsbedingungen,

4. die Auflistung der beizubringenden Unterlagen, insbesondere Angaben zu dem Leistungserbringer, wirtschaftliche Angaben und rettungsdienstspezifische Angaben,

5. die Bewertungsgrundsätze,

6. die Formblätter zur Kalkulation der Kosten,

7. den Entwurf des öffentlich-rechtlichen Vertrages.

(3) Die im Auswahlverfahren festgelegten Fristen sind Ausschlussfristen.

(4) Bei der Auswahl der Bewerber soll neben den kalkulierten Kosten vorrangig die Mitwirkung im Katastrophenschutz berücksichtigt werden. Weitere Kriterien können die Möglichkeiten der Einbindung in die rettungsdienstliche Versorgung bei Großschadenslagen, Erfahrungen in der Ausübung der Notfallrettung und des Krankentransports, öffentlich-rechtliche Genehmigungen zur Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport und sonstiges rettungsdienstbezogenes Engagement sein.

(5) Bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung kann der Vertrag mit dem bisherigen Leistungserbringer verlängert werden.

(6) Im Übrigen gelten die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen...

II.

Die Antragstellerin meint, das nach diesen Regelungen vorgesehene Auswahlverfahren sei rechtswidrig, soweit es bei der Übertragung der Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports auf einen privaten Dritten hinter vergaberechtlichen Anforderungen zurückbleibe. Die vom Antragsgegner im Sächsischen Amtsblatt vom 17.01.2008 angekündigte Durchführung eines solchen Auswahlverfahrens, mit dem für seinen Rettungsdienstbereich derartige Leistungen, unterteilt in vier Lose nach räumlich näher bezeichneten Versorgungsbezirken, für die Dauer von fünf Jahren, beginnend am 01.01.2009 übertragen werden sollten, laufe daher schon deshalb auf eine unzulässige de-facto-Vergabe hinaus, weil die aus Sicht der Antragstellerin gebotene europaweite Ausschreibung eben unterlassen worden sei. Im Übrigen diskriminiere die - unstreitig - in der Bekanntmachung vorgesehene Beschränkung der Bewerber auf maximal zwei Lose die Antragstellerin, die sich auf alle vier zur Auswahl stehenden Lose - mit einem Auftragswert von jeweils mehr als einer Million EUR - bewerben wolle, ebenso wie die in vielerlei Hinsicht, etwa bei den Eignungsvoraussetzungen wie bei den Wertungskriterien, nicht vergaberechtskonforme Gestaltung der Verdingungsunterlagen. Wegen der Einzelheiten der erhobenen Beanstandungen, die zum Teil auch Gegenstand eines Rügeschreibens der Antragstellerin vom 06.02.2008 an den Antragsgegner waren, wird auf die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Beschluss (dort Umdruck S. 2-14) verwiesen. Ein Angebot hat die Antragstellerin im Hinblick auf die von ihr bezeichneten Mängel des angekündigten Auswahlverfahrens nicht abgegeben; die Angebotsfrist nach Maßgabe dieses Verfahrens ist inzwischen (am 04.04.2008) abgelaufen.

III.

Der Antragsgegner ist dem ebenfalls unter dem 06.02.2008 eingeleiteten Vergabenachprüfungsbegehren entgegengetreten. Er ist der Ansicht, das im Streit befindliche Auswahlverfahren unterfalle generell nicht dem Vergaberecht, da die Übertragung von Rettungsdienstleistungen mit Rücksicht darauf, dass diese in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht würden, einer im Gemeinschaftsrecht ausdrücklich vorgesehenen Bereichsausnahme (Art. 45, 55 EG-Vertrag) unterliege. Im Übrigen sei, selbst wenn man diese Auffassung nicht teile, allenfalls eine Dienstleistungskonzession gegeben, da der Leistungserbringer nicht vom Aufgabenträger vergütet werde, sondern Entgelt entweder von den gesetzlichen Krankenkassen bzw. Ersatzkassen oder von den dort nicht versicherten Nutzern unmittelbar erhalte, mithin durch die Auswahlentscheidung lediglich das Recht eingeräumt bekomme, seine Leistung entgeltlich zu verwerten; eine solche Konzessionierung könne ohne Bindung an das Vergaberecht erfolgen. § 12 der o. g. Verordnung sehe daher nicht die Beschaffung von Leistungen Privater am Markt vor, sondern installiere ein verwaltungsinternes Auswahlverfahren unter maßgeblicher Mitwirkung der Kostenträger, welches eine unmittelbare Anwendung vergaberechtlicher Regeln bewusst und zu Recht ausschließe.

IV.

Die Vergabekammer hat sich mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, der Sichtweise der Antragstellerin insoweit angeschlossen, als sie den Antragsgegner zur Durchführung eines inländischen Auswahlverfahrens unter Beachtung des Vergaberechts verpflichtet gesehen hat. Eine europaweite Ausschreibung hat die Kammer indes nicht als geboten erachtet, weil die streitbefangenen Rettungsdienstleistungen anteilig überwiegend medizinischen Inhalts seien, mithin in den Anwendungsbereich von Anhang I B Kategorie 25 zur VOL/A fielen und daher nach Maßgabe von § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu vergeben seien. Auch die im Auswahlverfahren vorgesehene Loslimitierung hat die Vergabekammer im Ergebnis nicht beanstandet.

V.

Hiergegen haben der Antragsgegner Beschwerde und die Antragstellerin (unselbständige) Anschlussbeschwerde eingelegt. Aus Sicht des Senats ist die Beschwerde zulässig, verspricht in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil der statthafte Nachprüfungantrag der Antragstellerin jedenfalls in dem Umfang begründet ist, in dem die Vergabekammer dem Begehren entsprochen hat. An einer zurückweisenden Entscheidung sieht sich der Senat jedoch durch den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 05.04.2006 (Verg 7/06, vgl. VergR 2006, 787) gehindert, der bei einem im Kern vergleichbaren Sachverhalt zum gegenteiligen Ergebnis gelangt ist. Das führt gem. § 124 Abs. 2 GWB zur Vorlage der Beschwerde an den Bundesgerichtshof.

B

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, weil die vom Antragsgegner beabsichtigte Übertragung der Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport als öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB der Nachprüfung gem. §§ 102 ff. GWB unterliegt.

1. Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich nicht um eine dem Vergaberecht - und damit auch der Nachprüfung gem. §§ 102 ff. GWB - von vornherein entzogene Dienstleistungskonzession.

Dies hat die Vergabekammer mit eingehender und zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Umdruck S. 15-19) richtig beurteilt. Die dagegen gerichteten Angriffe der sofortigen Beschwerde sind unbegründet. Die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen besteht vorliegend nicht, wie es Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge für eine öffentliche Dienstleistungskonzession voraussetzt, "ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises". Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (zuletzt etwa Urteil vom 18.07.2007 - Rs. C 283/05, VergR 2007, 604 Tz. 34 ff. m.w.N.) ist das nämlich nur der Fall, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung besteht und impliziert, dass er das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Bonitätsrisiko übernimmt. Danach kann hier von einem Konzessionsmodell keine Rede sein.

Dem steht schon entgegen, dass der Leistungserbringer sowohl nach dem Gesetz (§ 31 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SächsBRKG) als auch nach dem ausdrücklichen Wortlaut des angestrebten öffentlich-rechtlichen Vertrags (dort § 5) die ihm nach diesem Vertrag zustehende Vergütung ausschließlich und unmittelbar vom Aufgabenträger erhält. Der Leistungserbringer hat gerade keine Möglichkeit, aus der Gestattung der Leistungserbringung weiteren Nutzen zu ziehen, insbesondere weitere Einnahmen gegenüber Dritten zu erzielen. Soweit von nicht gesetzlich krankenversicherten Personen, die Leistungen des Rettungsdienstes in Anspruch nehmen, durch Satzung festgelegte Gebühren erhoben werden können (vgl. § 32 Abs. 5 SächsBRKG), wird diese Satzung weder vom Leistungserbringer erlassen, dem dafür jegliche Kompetenz fehlte, noch ist ersichtlich, dass ihm erhobene Gebühren zugute kämen. Unerheblich ist demgegenüber, dass der Auftraggeber die o. g. vertragliche Vergütung seinerseits aus Mitteln der Kostenträger, insbesondere der Krankenkassen, aufbringt und zu diesem Zweck mit ihnen Benutzungsentgelte vereinbart, die diese Vergütung umfassen (§ 32 Abs. 1 SächsBRKG). Dass der Aufgabenträger sich auf diese Weise refinanziert (oder von vornherein nur eine Vergütung vereinbart, für die er bei den Kostenträgern Deckung findet), rechtfertigt zwar bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Annahme, dass das an den Leistungserbringer zu zahlende Entgelt für den Auftraggeber nur ein durchlaufender Posten ist. Das ändert aber nichts daran, dass hinsichtlich der Bezahlung der Rettungsdienstleistungen Rechtsbeziehungen auf zwei Ebenen bestehen, in die der Aufgabenträger einmal als Verpflichteter (der Vergütung nach § 31 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SächsBRKG) und einmal als Berechtigter (der Benutzungsentgelte nach § 32 SächsBRKG) eingebunden ist. Das ist mit einem bloßen Konzessionsmodell aus Sicht des Senats nicht vereinbar.

Selbst wenn jedoch nicht schon alleine ausschlaggebend sein sollte, dass der Auftraggeber die Leistungen selbst vergütet, sondern maßgeblich auf die Überbürdung des Betriebsrisikos abzustellen wäre (vgl. insoweit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.05.2007 - Verg 50/06, Tz.: 49 ff.), so ist eine Übernahme des mit den Dienstleistungen verbundenen Betriebsrisikos durch den Leistungserbringer hier nach den auch insoweit zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer nicht zu erkennen. Gerade weil die beabsichtigte vertragliche Gestaltung in puncto Vergütung den Betreiber nicht mehr von dem tatsächlichen Anfall der Rettungseinsätze abhängig macht, sondern er unabhängig davon eine feste Vergütung durch einen solventen und zahlungsbereiten Auftraggeber erhält, übernimmt er nicht zum Vorteil des Auftraggebers das Betriebsrisiko. Soweit die anzubietende Vergütung u. a. auf der Grundlage von Fallzahlen aus der Vergangenheit zu kalkulieren ist, folgt daraus ebenfalls keine einseitige Risikozuweisung an den Leistungserbringer.

2. Der gegenständliche Auftrag ist als entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag gem. § 99 Abs. 1 und 4 GWB.

Die Eigenschaft des Antragsgegners als öffentlicher Auftraggeber (§ 98 Nr. 3 GWB) steht außer Frage; auch die Entgeltlichkeit des in Aussicht genommenen Vertrages ist aus Sicht des Senats nicht zu bezweifeln (s. o.). Dass die Beauftragung mit der Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport, entsprechend der Vorgabe in § 31 Abs. 1 SächsBRKG, auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgen soll, hindert die Annahme eines Vertrages i.S. von § 99 Abs. 1 GWB nicht. Jedenfalls seit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12.07.2001 in der Rechtssache C 399/98 (VergR 2001, 380) ist die rechtsformunabhängige Anwendbarkeit des Vergaberechts allgemein anerkannt (vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 398; ebenso VergR 2006, 787).

Damit kommt es entscheidend darauf an, ob der Vertrag aufgrund des Gegenstandes und der Natur der zu übertragenen Leistungen zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransportes von den Vorschriften des Vergaberechts ausgenommen ist. Dies ist im Ergebnis mit der Vergabekammer zu verneinen.

a) Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Durchführung von Rettungsdienstleistungen nicht aus der Natur der Sache heraus hoheitlichen - und damit dem Vergaberecht a priori entzogenen - Charakter trägt, wie man dies etwa bei Polizei oder Steuerverwaltung annehmen könnte. So hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs z. B. den nach der Fassung des Rettungsdienstgesetzes Baden-Württemberg vom 01.09.1983 dort grundsätzlich in den Händen privatrechtlich organisierter Leistungserbringer liegenden Rettungsdienst als nicht hoheitlich ausgestaltet angesehen (BGHZ 118, 304, 306; ebenso OLG Stuttgart, NJW 2004, 2987 zur 1998 neu gefassten Rechtslage in Baden-Württemberg). Der Antragsgegner weist überdies selbst darauf hin, dass nach der Rechtslage in Sachsen vor Inkrafttreten des SächsBRKG Leistungen des Rettungsdienstes als solche frei auf dem Markt angeboten und beschafft worden sind (ebenso allg. Willenbruch in: Vergaberecht Kompaktkommentar 2008, § 99 GWB Rn. 29 m.w.N.). An der daraus folgenden privatrechtlichen Strukturierung hat sich, zumindest was die Erbringung von Rettungsdienstleistungen durch damit beauftragte Privatunternehmen angeht, aber nichts geändert.

b) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass § 2 Abs. 2 SächsBRKG Notfallrettung und Krankentransport als öffentliche Aufgabe definiert und § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes den (so nicht ausdrücklich formulierten) Schluss zulässt, den Aufgabenträgern obliege auf dem Gebiet des Rettungsdienstes eine grundsätzlich - mit Ausnahme des Auswahlverfahrens nach § 31 - weisungsfreie Pflichtaufgabe. Denn der öffentlich-rechtliche Charakter einer Aufgabe besagt im Ansatz nichts über die rechtliche Form ihrer Wahrnehmung (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 25.09.2007, KZR 14/06); das folgt schon daraus, dass nach allgemeiner Ansicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben die Heranziehung Privater unter privatrechtlicher Ausgestaltung der Erfüllungsleistung jedenfalls möglich ist. Private üben hoheitliche Gewalt mithin nur aus, wenn es eine transitorische Regelung gibt, die diesen Kompetenzübergang bewirkt. Das vermag der Senat, soweit es die Durchführung von Rettungsdienstleistungen durch den im vorliegenden Verfahren auszuwählenden Unternehmer betrifft, nicht zu erkennen.

c) Nach dem Inhalt seiner Tätigkeit nimmt dieser nämlich keine hoheitlichen Befugnisse wahr; schon gar nicht tut er dies im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts, so dass er zum Beliehenen würde. Bei der Beileihung folgt die Zurechnung des Tätigwerdens des Beliehenen an den Staat auf der Berechtigung zum Einsatz des von Rechts wegen ausschließlich dem Staat vorbehaltenen öffentlich-rechtlichen Instrumentariums (vgl. Burgi in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 54 Rnrn. 23 ff). Der Beliehene handelt nicht für eine Behörde, er ist Behörde und damit etwa auch Adressat verwaltungsgerichtlicher Überprüfung seiner von betroffener Seite beanstandeten Maßnahmen. Wehrt sich indes ein von Rettungsdienstmaßnahmen Betroffener hiergegen, so müsste er nicht den Unternehmer, der im Rahmen des mit ihm vereinbarten öffentlich-rechtlichen Vertrags Transportleistungen und die damit verbundene medizinische Erstversorgung sicherzustellen hat, also nicht den privaten Leistungserbringer vor dem Verwaltungsgericht verklagen, sondern den Aufgabenträger, der die rettungsdienstliche Versorgung der Bevölkerung öffentlich-rechtlich verantwortet (vgl. etwa § 31 Abs. 7 SächsBRKG). Schließlich unterliegt der Leistungserbringer im vorliegenden Fall nicht lediglich öffentlich-rechtlicher Rechts- oder Fachaufsicht des Aufgabenträgers, sondern (ungeachtet der Frage, ob dieses im Einzelfall regelmäßig ausgeübt wird oder ausgeübt werden kann) dessen uneingeschränkter, durch die Leitstelle vermittelter Weisungsbefugnis auf der Grundlage des Übertragungsvertrags (§ 2).

d) Der Leistungserbringer von Rettungsdienstleistungen in Sachsen ist damit entgegen der Auffassung des Antragsgegners weder formell noch der Sache nach Beliehener. Er ist allenfalls als Verwaltungshelfer funktionell eingebunden in die Sicherstellung der Notfallrettung und des Krankentransports. Damit ist für den Unternehmer aber keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, die seine Auswahl nach Maßgabe der Art. 45, 55 EG-Vertrag und der dazu ergangenen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung von der Anwendung des Vergaberechts freistellen könnte.

Richtig ist, dass jedem Mitgliedsstaat der EU (und damit im Rahmen entsprechender innerstaatlicher Kompetenzverteilung auch einem Landesgesetzgeber) ohne Vorgabe des Gemeinschaftsrechts die Entscheidung darüber obliegt, was er als Ausübung von Staatsgewalt ansieht. Private sind daran aber nicht beteiligt, wenn sie zwar in die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben einbezogen sind, ihnen dabei jedoch lediglich eine vorbereitende Rolle oder Hilfstätigkeiten zugewiesen sind - mögen diese für den zu erfüllenden Zweck auch noch so bedeutsam sein - und die maßgeblichen staatlichen Stellen unverändert selbst zur Entscheidung befugt sind (vgl. Burgi, NWVZ 2007, 383, 386 mit umfangreichen Nachweisen zur diesbezüglichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs). Hieran gemessen sind Verwaltungshelfer zumindest nicht generell selbst mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt gemäß Art. 45, 55 EG-Vertrag betraut; im Ergebnis vermag der Senat für den Leistungserbringer i.S.d. SächsBRKG diesen Schluss - ebenso wie die Vergabekammer - nicht zu ziehen.

aa) Soweit der Antragsgegner seine gegenteilige Auffassung auf die Inanspruchnahme von straßenverkehrsrechtlichen Sonderrechten gem. §§ 35,38 StVO durch die Rettungsfahrzeuge stützt, ist das nicht überzeugend. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat selbst im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 StVO und über dessen Wortlaut hinaus angenommen, dass die daraus abzuleitende verkehrsrechtliche Privilegierung auch Verkehrsteilnehmern zustehen kann, die nicht hoheitlich handeln (etwa privaten Werksfeuerwehren, vgl. BGHZ 113, 164, 168). Für Fahrzeuge des Rettungsdienstes ergibt sich darüber hinaus aus der Gegenüberstellung von Abs. 1 und Abs. 5 a von § 35 StVO, dass bei Rettungsdienstfahrten Sonderrechte gerade nicht zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe beansprucht werden, sondern weil höchste Eile geboten ist, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden. Die Rechtsprechung hat daher die Existenz dieser Sonderrechte für Fahrzeuge des - privaten - Rettungsdienstes nicht als Indiz dafür angesehen, dass die Rettungsdienstfahrt insgesamt als Hoheitsakt einzustufen wäre (vgl. schon OLG Köln VRS Bd. 59, 382; ausdrücklich BGHZ 118, 304, 306; zustimmend König in: Hentschel, Straßenverkehrsrecht 39. Aufl. 2007, § 35 StVO, Rn. 3 m.w.N.). Die vorgenannte Entscheidung des OLG Köln belegt überdies besonders anschaulich, dass Fahrzeugen im Rettungsdienst ohne die durch § 35 Abs. 5 a StVO bewirkte Gleichstellung mit Fahrzeugen von Hoheitsträgern i.S.v. Abs. 1 die in Rede stehenden Sonderrechte gerade nicht zuständen; denn Abs. 5 a ist 1975 eigens zur Herbeiführung dieser Gleichstellung eingeführt worden, weil Fahrzeuge von Nichthoheitsträgern Sonderrechte vorher ungeachtet des Charakters ihrer Fahrt als Rettungseinsatz eben nicht in Anspruch nehmen durften.

bb) Auch im Übrigen übt der Unternehmer, um dessen Auswahl es im vorliegenden Fall geht, keine Hoheitsrechte mit der Folge aus, dass er damit Träger öffentlicher Gewalt würde. Soweit die vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang angeführte Vorschrift des § 74 SächsBRKG darauf hinweist, dass aufgrund dieses Gesetzes bestimmte Grundrechte eingeschränkt werden können, so wird damit zunächst nur das verfassungsrechtliche Zitiergebot erfüllt, aber keine Eingriffsnorm geschaffen. Eingriffe in Rechte des Notfallpatienten selbst tragen überdies keinen spezifisch hoheitlichen Charakter: Mit der notwendig erscheinenden medizinischen Erstversorgung durch Rettungsassistenten und -sanitäter (um notärztliche Versorgung geht es im vorliegenden Verfahren nicht, s. o.) verbundene Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit des Opfers einschließlich etwaiger Fixierungsmaßnahmen und des Transports an einen anderen Ort gehen im Kern nicht über das hinaus, was für jeden anderen Helfer unter Nothilfegesichtspunkten auch gerechtfertigt wäre.

Dessen ungeachtet sind derartige Eingriffe wie auch solche gegen Dritte, etwa Platzverweise oder Heranziehung zu Hilfeleistungen (§§ 54, 58 SächsBRKG) nicht Maßnahmen des Rettungsdienstunternehmers, sondern solche des vor Ort handelnden Einsatzpersonals. Der Senat zieht nicht in Zweifel, dass dieses Personal seiner Funktion nach in Ausübung eines öffentlichen Amtes handeln und deshalb bei eventuellen Fehlleistungen nach Amtshaftungsgrundsätzen zu beurteilen sein kann. Das schließt indes nicht aus, dass das dieses Personal beschäftigende Rettungsdienstunternehmen seinerseits in privatrechtlichen Formen tätig ist; die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bejaht im Gegenteil eine solche Konstellation ausdrücklich (vgl. BGHZ 118, 304).

Die höchstrichterliche Judikatur geht im Übrigen auch sonst nicht davon aus, dass der Rechtscharakter der Durchführung von Rettungsdienstleistungen notwendig einheitlich für alle Beteiligten und alle Teilbereiche dieses Dienstes beurteilt werden müsste. So hält das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (KZR 14/06) es ohne weiteres für möglich, den hoheitlichen Charakter der (dort im Streit befindlichen) Lenkungstätigkeit der Rettungsleitstelle zu bejahen, obwohl der durch Private wahrgenommene Rettungsdienst im Übrigen privatrechtlich strukturiert sein mag (was die Entscheidung ausdrücklich offenlässt, damit aber eben gerade nicht den Schluss von der Tätigkeit der Leitstelle auf die Rettungsdienstleistungen als Ganzes zieht). Infolgedessen vermag auch die in § 11 SächsBRKG enthaltene Regelung zu Organisation und Aufgaben der Leitstellen, bei der viel für eine hoheitliche Tätigkeit des Aufgabenträgers selbst spricht, nicht zu begründen, dass deshalb auch der für die Einsatzfahrten zuständige Leistungserbringer dabei in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt.

3. Alle weiteren Voraussetzungen, unter denen die Nachprüfung durch Vergabekammer und Beschwerdegericht eröffnet ist, sind erfüllt.

a) Der gem. §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, § 2 Nr. 3 VgV maßgebliche Schwellenwert von 211.000,00 EUR ist bei einer vom Auftraggeber geschätzten Auftragssumme aller Lose von insgesamt wenigstens 6 Mio. EUR deutlich überschritten. Um einen schwellenwertunabhängig von der Geltung des Vierten Teils des GWB von vornherein ausgenommenen Auftrag i.S.v. § 100 Abs. 2 GWB, der einen abschließenden Katalog enthält, handelt es sich nicht. Ob schließlich der Schwerpunkt der zu erbringenden Dienstleistungen, wie die Vergabekammer entgegen der Auffassung der Antragstellerin angenommen hat, in solchen nach Anhang I B der VOL/A besteht, ist an dieser Stelle unerheblich. Zu Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass vergaberechtlicher Primärrechtsschutz auch dann eröffnet ist, wenn lediglich oder überwiegend nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I B vergeben werden sollen (vgl. Senat, Beschluss vom 25.01.2008 - WVerg 10/07, OLGR 2008, 424 m.w.N.).

b) Die damit zu bejahende Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges muss der Senat nicht gemäß oder entsprechend § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorab aussprechen.

Ob bei entsprechender Rüge eine derartige Vorabentscheidung im Verfahren gem. §§ 116 ff. GWB, die bislang - soweit ersichtlich - noch von keinem Beschwerdegericht angenommen worden ist, überhaupt in Betracht kommt, kann dahinstehen. Hier besteht eine solche Notwendigkeit jedenfalls deshalb nicht, weil der Antragsgegner die Zulässigkeit des eingeschlagenen Rechtsweges nicht "gerügt" hat. Eine Rüge i.S.v. § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG setzt voraus, dass die betreffende Partei für den vom Kläger oder Antragsteller festgelegten Streitgegenstand einen anderen Rechtsweg, in den die Sache verwiesen werden könnte, für eröffnet hält. Das ist beim Antragsgegner - aus Sicht des Senats auch zu Recht - nicht der Fall. Er verneint ausdrücklich jede Möglichkeit einer Verweisung des konkreten Nachprüfungsbegehrens in die Verwaltungsgerichtsbarkeit und gibt auch im Übrigen zu erkennen, dass er gegen eine abschließende Entscheidung über den Nachprüfungsantrag im Rechtsweg vor Vergabekammer und -senat nichts einzuwenden hat.

c) An der Antragsbefugnis der Antragstellerin besteht kein Zweifel. Antragsbefugt ist gem. § 107 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, welches ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden zumindest zu entstehen droht. Davon ist hier auszugehen. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an der Beauftragung mit den in Rede stehenden Leistungen bereits unmittelbar vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens unmissverständlich gegenüber dem Auftraggeber zum Ausdruck gebracht. Sie hat ferner im Verfahren vor der Vergabekammer geltend gemacht, schon durch die nach ihrer Ansicht vergaberechtswidrig unterlassene europaweite Ausschreibung, aber auch durch den im Übrigen weitreichenden Ausschluss vergaberechtlicher Bestimmungen durch den Antragsgegner in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Dass ihr aufgrund der behaupteten Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstehen kann, hat sie ausreichend dargetan.

Die Antragsbefugnis ist nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht dadurch entfallen, dass die Antragstellerin innerhalb der Abgabefrist, die während des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens endete, kein Angebot abgegeben hat. Schon die von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig beanstandete Angebotslimitierung - Begrenzung der Zahl möglicher Angebote auf zwei der vier Lose - machte es ihr unzumutbar, ein oder mehrere Angebote zu erstellen, nur um ihr Interesse an dem Auftrag noch stärker als geschehen zu dokumentieren. Sie durfte die Frage der Rechtmäßigkeit der Angebotsbeschränkung abschließender vergaberechtlicher Nachprüfung zuführen. Unabhängig davon hat die Vergabekammer im Zusammenhang mit der Erörterung der Antragsbefugnis und des Rechtsschutzbedürfnisses zutreffend auf den Ausschluss vergaberechtlicher Bestimmungen abgestellt, den der Auftraggeber in weitem Umfang vorgenommen hatte. Eben dies durch entsprechenden Nachprüfungsantrag unterbinden zu lassen, um eigene Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durchzusetzen, ist die Antragstellerin befugt.

d) Mit den geltend gemachten Vergaberechtsverstößen ist die Antragstellerin nicht gem. § 107 Abs,. 3 GWB präkludiert.

Ob sie eine Rügeobliegenheit überhaupt traf, kann dahinstehen. Bestand eine solche, hat die Antragstellerin sie jedenfalls rechtzeitig erfüllt, indem sie gegenüber dem Auftraggeber mit Faxschreiben vom 06.02.2008 - vor Einreichung des Nachprüfungsantrages am selben Tag - insbesondere ausdrücklich das nach ihrer Ansicht vergaberechtswidrige Unterbleiben EU-weiter Ausschreibung monierte und um unverzügliche Abhilfe bat. Eine deutlich frühere Kenntniserlangung vom bezeichneten Vergaberechtsverstoß - und damit eine mangelnde Unverzüglichkeit der Rüge - ist weder ersichtlich noch auftraggeberseitig geltend gemacht. Während des in zulässiger Weise eingeleiteten Verfahrens vor der Vergabekammer war es der Antragstellerin dann nicht verwehrt, einzelne weitere vergaberechtliche Verstöße geltend und unmittelbar zum Gegenstand der Nachprüfung zu machen.

C.

Der danach zulässige Nachprüfungsantrag ist in dem den Beschwerdeführer beschwerenden Umfang, also soweit die Vergabekammer dem Antrag stattgegeben und zu Lasten des Auftraggebers Maßnahmen ergriffen hat, auch begründet.

I. Die im Tenor allgemein getroffene Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, konkretisiert der angefochtene Beschluss in den Entscheidungsgründen näher. Dort hat die Vergabekammer - nach ausdrücklicher Verneinung einzelner anderer Vergaberechtsverstöße, die nunmehr Gegenstand der Anschlussbeschwerde sind - eine Rechte der Antragstellerin verletzende Vergaberechtswidrigkeit "nur" in Bezug auf den vom Auftraggeber bestimmten Ausschluss der VOL/A und anderer vergaberechtlicher Vorschriften wie des GWB, welches nach Maßgabe von § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO lediglich hinsichtlich der allgemeinen Grundsätze des § 97 GWB Anwendung finden solle, bejaht. Diese Feststellung ist nicht zu beanstanden, sondern richtig. Der Auftraggeber hat nach den Erwägungen oben zu B. ungeachtet der Regelungen des § 31 SächsBRKG die bezeichneten Vergabevorschriften zu beachten. Diese Vorschriften enthalten, wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, eine Vielzahl bieterschützender Regelungen. Sie auszuschließen, verletzt Rechte der Antragstellerin nach § 97 Abs. 7 GWB.

Der weitere Ausspruch der Vergabekammer zur Hauptsache (Verpflichtung des Auftraggebers, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren im Stand nach der Vergabebekanntmachung wiederaufzunehmen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer im Rahmen eines förmlichen, gemeinschaftsrechtskonformen Vergabeverfahrens fortzusetzen und durchzuführen) lässt jedenfalls keinen Fehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen. Die Vergabekammer hat es ausweislich der Entscheidungsgründe für erforderlich erachtet, die Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Erstellung geänderter Verdingungsunterlagen zu veranlassen, welche gerade nicht die Anwendung des Vergaberechts ausschließen. Dies begegnet ebenso wenig Bedenken wie die weitere Vorgabe, die Art und Weise der Fortsetzung des Vergabeverfahrens bleibe dem Auftraggeber überlassen, sofern er dabei nur die dargestellte Rechtsauffassung der Vergabekammer beachte und diejenigen Bieter beteilige, die bereits Interesse am Auftrag gezeigt hätten.

II. Die somit unbegründete sofortige Beschwerde kann der Senat nicht zurückweisen, weil er damit zumindest von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.04.2006 (s. o.) abwiche. Die Sache ist deshalb dem Bundesgerichtshof insoweit zur Entscheidung vorzulegen, § 124 Abs. 2 GWB.

1. Eine Abweichung i.S. dieser Vorschrift liegt vor, wenn das Beschwerdegericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (BGHZ 159, 186). Dabei muss die frühere Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf einem im Wesentlichen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt beruhen (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht § 124 Rn. 12 m.w.N.).

2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass die Entscheidung, von welcher der Senat abweichen will, ihren Ausgangspunkt im nordrhein-westfälischen Landesrecht hat, während hier eine auf dem SächsBRKG beruhende Regelung zu beurteilen ist. Denn die maßgeblichen Kriterien, die das Oberlandesgericht Düsseldorf zu seiner Entscheidung vom 05.04.2006 veranlasst haben, müssten, auf den vorliegenden Fall angewendet, zum gegenteiligen Ergebnis dessen führen, was der Senat für richtig hält. Der Senat beabsichtigt daher, inhaltlich von tragenden Erwägungen des früheren Beschlusses abzuweichen; das rechtfertigt ungeachtet der Anknüpfung in unterschiedlichen Landesrechten die Vorlage gem. § 124 GWB.

a) Ausweislich ihrer Gründe ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zunächst darauf gestützt, dass die Aufgaben des Rettungsdienstes in Nordrhein-Westfalen als staatliche Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung qualifiziert seien. Daraus ergibt sich freilich nichts über die Rechtsform, in der diese Aufgabe wahrgenommen wird (BGH KZR 14/06, s. o.), so dass insoweit nicht von Belang ist, ob das sächsische Landesrecht eine abweichende Aufgabenqualifizierung enthält.

b) Dass die Organisation des Rettungsdienstes durch das Gesetz selbst eingehende Vorgaben erfährt, ist beiden Landesrechten gemeinsam (für Sachsen vgl. etwa §§ 11, 25 ff SächsBRKG zu Leitstellen und Rettungsdienstbereichen, zum Landesrettungsdienstplan und den Bereichsplänen sowie der Vorhaltung von Rettungsmitteln und Fahrzeugen). Der Senat zieht auch nicht in Zweifel, dass die öffentlichen Träger der Rettungsdienstaufgaben als - alleinige - Adressaten dieser Vorgaben hoheitlich tätig werden. Daraus resultiert entgegen den Erwägungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf aber kein überzeugendes Argument dafür, dass auch der mit der Durchführung der Rettungsdiensteinsätze beauftragte Privatunternehmer dabei in unmittelbarer Ausübung öffentlicher Gewalt tätig werde.

c) Das OLG Düsseldorf ist der Auffassung, am Rettungsdienst beteiligte Private seien als Verwaltungshelfer funktional in den Bereich staatlicher Aufgabenerfüllung eingegliedert. Dem stimmt der Senat auch für die Rechtslage in Sachsen zu. Den im Beschluss vom 05.04.2006 daraus letztlich ohne Einschränkung gezogenen Schluss, deshalb sei das Handeln des Privaten der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzurechnen, mithin also auch dem Vergaberechtsregime nicht unterworfen, vermag der Senat jedoch nicht zu teilen. Er ist in dieser Allgemeinheit, wie die differenzierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGHZ 118, 304 und die Entscheidung des Kartellsenats vom 25.09.2007, s. o.) belegt, schon auf der Ebene des nationalen Rechts zweifelhaft. Nicht in Einklang zu bringen ist die Ansicht, Verwaltungshelfer seien bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben kraft dieser Funktion hoheitlich tätig, aus Sicht des Senats aber jedenfalls mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 45, 55 EG-Vertrag, die im Einzelnen in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer in Begründung und Ergebnis zutreffend erörtert ist (kritisch zur Position des OLG Düsseldorf auch Burgi, NVwZ 2007, 386 m.w.N.). Eine Tätigkeit, deren Schwerpunkt bei Transportfahrten mit medizinischer Erstversorgung (ungeachtet der Frage, wie beide Aspekte anteilig zu gewichten wären) liegt, ist, ohne dass der Senat deren sachliche Bedeutung auch nur im Ansatz herabwürdigen wollte, keine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt.

d) Das Handeln des mit der Durchführung der Einsatzfahrten im Rettungsdienst beauftragten Privatunternehmers ist auch, was die Rechtsform dieses Handelns angeht, nicht untrennbar mit der hoheitlichen Tätigkeit der Aufgabenträger verbunden. Dass sich eine privatrechtlich strukturierte Aufgabenwahrnehmung durch das Rettungsdienstunternehmen mit öffentlich-rechtlicher Lenkungstätigkeit der Aufgabenträger ohne weiteres verbinden lässt, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs belegt (vgl. oben unter c). Dann aber ist auch die Anwendung des Vergaberechts auf die Auswahl des privaten Leistungserbringers nicht von vornherein ausgeschlossen. Selbst dem Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG sind vergaberechtliche Elemente im Übrigen nicht fremd (vgl. die Verweisung in § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO auf die allgemeinen Grundsätze des § 97 GWB). Die Regelung führt allerdings - insoweit stimmt der Senat dem Antragsgegner zu, der sich hierauf ausdrücklich berufen hat - nicht zu einer konkreten vergaberechtlichen Bindung des Auftraggebers im Detail und versagt dem Bewerber die Möglichkeit der Vergabenachprüfung. Gerade dadurch ist er aus Sicht des Senats in seinen Rechten verletzt.

e) Der Senat teilt nicht die Ansicht des OLG Düsseldorf, dass eine die Anwendung von Vergaberecht ausschließende hoheitliche Betätigung des Rettungsdienstunternehmers daraus folge, dass er bei der vertragsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben dieselben hoheitlichen Befugnisse beanspruche, die auch der öffentliche Aufgabenträger hätte, wenn er die Aufgabe selbst durchführte. Das hierfür in der Entscheidung vom 05.04.2006 in erster Linie angeführte Beispiel der straßenverkehrsrechtlichen Sonderrechte für Fahrzeuge des Rettungsdienstes ist dafür, auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nicht tragfähig (s. o.). Soweit das Einsatzpersonal Maßnahmen ergreift und ergreifen kann, die von der allgemeinen Nothilfebefugnis nicht mehr gedeckt wären, mag für diese Einsatzkräfte eine - auch und gerade haftungsrechtlich bedeutsame und den Beruf des Rettungsassistenten oder -sanitäters prägende - Einstufung als Funktionsbeamte naheliegen. Das bedeutet entgegen der vom OLG Düsseldorf daraus abgeleiteten Konsequenz aber nicht, dass deswegen auch das Privatunternehmen, bei dem dieses Personal beschäftigt ist, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben notwendig öffentliche Gewalt ausübt (vgl. BGHZ 118, 304).

f) Nach alledem kann der Senat der maßgeblichen Erwägung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass die in den Artikeln 45 und 55 EG-Vertrag statuierte Bereichsausnahme die Vergabe von Rettungsdienstleistungen vollständig aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts ausnehme (vgl. Rn. 34 der dortigen Gründe), nicht folgen. Er beabsichtigt daher, nach Maßgabe seiner abweichenden Auffassung die vorliegende Beschwerde zurückzuweisen, würde damit jedoch entscheidungserheblichen Gründen eines anderen Oberlandesgerichts widersprechen. Zur Vermeidung eines solchen Widerspruchs ist die Vorlage der Beschwerde an den Bundesgerichtshof geboten.

D.

Über die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin kann der Senat nicht vorab befinden.

I.

Eine Entscheidung wäre ihm selbst dann verwehrt, wenn die Anschließung unzulässig wäre oder zumindest keinen Erfolg haben könnte und dies jeweils auf Erwägungen beruhte, die weder die Gefahr eines Ergebniswiderspruchs zu einer in Betracht zu ziehenden Ablehnung des Nachprüfungsantrags durch den Bundesgerichtshof noch für sich betrachtet eine Vorlagepflicht gem. § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB begründeten. Denn aufgrund der Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde darf über sie grundsätzlich nicht vorweg entschieden werden. Die Anschließung ist kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, sondern lediglich ein angriffsweise wirkender, gleichsam akzessorischer Antrag innerhalb des gegnerischen Rechtsmittels (vgl. BGH WM 1984, 349 m.w.N.). Sie verliert ihre Wirkungen, wenn das Rechtsmittel zurückgenommen oder verworfen wird. Solches bestimmen gleichlautend §§ 524 Abs. 4, 554 Abs. 4, 567 Abs. 3 Satz 2 ZPO für zivilprozessuale Rechtsmittel und §§ 127 Abs. 4, 141 Satz 1 VwGO für die Anschließung an die gegnerische Berufung bzw. Revision im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Für eine Anschließung im Beschwerdeverfahren gem. §§ 116 ff. GWB kann ersichtlich nichts anderes gelten.

II.

Die Frage, ob eine Ausnahme von dem Verbot einer Vorwegentscheidung dann gemacht werden dürfte, wenn die Anschließung bereits gesetzlich ausgeschlossen und damit unstatthaft wäre, stellt sich aus zwei Gründen nicht.

1. Zum einen könnte der Senat die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ohnehin nicht mit der Begründung ihrer Unstatthaftigkeit verwerfen, ohne dadurch von Entscheidungen anderer Vergabesenate abzuweichen, in denen die Anschließung für zulässig gehalten wurde und auch in der Sache Erfolg hatte (z. B. OLG Naumburg, VergR 2004, 387); isoliert betrachtet bestünde dann vielmehr auch insoweit eine Vorlagepflicht gem § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB.

2. Zum anderen ist eine unselbständige Anschlussbeschwerde im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch aus Sicht des Senats tatsächlich statthaft. Das entspricht, soweit ersichtlich, mittlerweile einhelliger Ansicht der Vergabesenate (zuletzt etwa OLG Celle, VergR 2007, 765 m.w.N.). Die §§ 116 ff. GWB und die Normen, auf die § 120 Abs. 2 GWB verweist, sehen zwar nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Anschließung voraus. Die Statthaftigkeit der Anschlussbeschwerde ergibt sich aber aus allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, für deren Heranziehung wegen der Lückenhaftigkeit der Vorschriften über das Verfahren vor dem Vergabesenat Raum ist (vgl. Kullack in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl. § 120 GWB Rn. 10, 13) und vor allem unter den Gesichtspunkten der Waffengleichheit und der Prozesswirtschaftlichkeit ein Bedürfnis besteht. Entsprechende Überlegungen haben den Bundesgerichtshof schon frühzeitig veranlasst, die unselbständige Anschließung auch in anderen Verfahrensarten im Wege der Analogie für statthaft zu halten (BGHZ 17, 305, 307; 71, 314, 316 f.; 86, 51, 53 f.). Sie rechtfertigen eine Analogie auch im kartellverwaltungsrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren des GWB (BGH WM 1986, 1572 unter II. 1) und nicht minder in dem in dasselbe Gesetz eingefügten vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren.

Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten muss freilich auch im Verfahren gem. § 116 GWB klar bestimmt sein, welchen Formalien die Anschließung genügen muss, insbesondere ob und welche Anschließungsfrist gilt. Im letztgenannten Punkt gibt es bislang keine einheitliche Auffassung. Nach Ansicht des Senats dürfte es vorzugswürdig sein, die Möglichkeit der Anschließung zeitlich zu begrenzen und entsprechend der sachnächsten Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO die dem Beschwerdegegner zur Beschwerdeerwiderung gesetzte Frist für maßgeblich zu erachten, also insoweit weder auf die jeweils anders lautenden Regelungen in §§ 554 Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 3 ZPO, §§ 127 Abs. 2 Satz 2, § 141 Satz 1 VwGO abzustellen noch die Anschließungsfrist auf zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdeschrift festzulegen (so aber OLG Düsseldorf, VergR 2005, 188 und OLG Celle, VergR 2007, 765 offenbar analog zur Einlegungsfrist für die sofortige Beschwerde).

Im Streitfall käme es hierauf nicht an, weil sich die Antragstellerin nach Zustellung der sofortigen Beschwerde dieser sowohl innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist als auch innerhalb von zwei Wochen angeschlossen hat.

Über die danach zulässige Anschlussbeschwerde wird der Senat nach Abschluss des Vorlageverfahrens über die Beschwerde befinden.

Ende der Entscheidung

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