Judicialis Rechtsprechung

16 U 139/02

Verkündet am 28. März 2003

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. L..., die Richterin am Oberlandesgericht v... R... und den Richter am Landgericht F...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. Juni 2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:

Der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte verhandelten im Herbst 1999 über eine Zusammenarbeit hinsichtlich der Vermittlung und Vermarktung von Lebensversicherungen des englischen Versicherungsunternehmens C...-M...-I... G... L... (im Folgenden: C... M...).

Unter dem 1. November 1999 schloss der Beklagte mit der in der Schweiz geschäftsansässigen L... C... GmbH, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Handelsregister eingetragen war, eine schriftliche Vertriebsvereinbarung, nach welcher der Beklagte für die L... C... GmbH Produkte von C... M... vermitteln und vermarkten sollte. In der Vereinbarung heißt es auszugsweise:

"§ 1 Tätigkeit

Der Kooperationspartner wird für die L... C... GmbH in Deutschland als freier und unabhängiger Makler gemäß §§ 93 ff HGB tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeiten übernimmt er die Vermittlung und Vermarktung von Produkten der C...-M...-I... G... L... (C...). Der Kooperationspartner verpflichtet sich, die Produkte der C... ausschließlich über die L... C... GmbH abzuwickeln. Die C... M... I... G... L... hat gegenüber der L... C... GmbH eine Patronatserklärung abgegeben; dies bedeutet, dass auch nach Beendigung der Zusammenarbeit, z.B. durch Kündigung oder Auflösung der L... C... GmbH dem Partner die vertraglich vereinbarten Courtagen/Folgecourtagen zustehen und durch die C... M... direkt ausgezahlt werden.

§ 2 Dauer der Tätigkeit

Der Vertrag beginnt mit dem Datum der Unterzeichnung. Eventuell bereits bestehende Vereinbarungen mit der L... C... GmbH werden mit diesem Datum ungültig.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt von dieser Regelung unberührt.

§ 3 Courtagen

Die Entschädigung für die unter § 1 aufgeführten Tätigkeiten beträgt generell monatlich 7.500,- DM darüber hinaus 50 % der erzielten Provisionen bis 15.000,- DM. Darüber hinaus erhält der Vertragsnehmer eine Umsatzbeteiligung von 5 % des erzielten Provisionsumsatzes. Bei W...- bzw. L...-C... Plänen mit unterjähriger Prämienzahlung wird die vereinbarte Courtage 1/4 jährlich rückwirkend ausgezahlt. Die Zahlung der Bestandpflegeprovision ist an die Prämienzahlung des Kunden gekoppelt und wird maximal bis zur vereinbarten Beitragszahldauer gezahlt. Eine Rückforderung der gezahlten Courtage erfolgt dann, wenn der Kunde den ersten Jahresbeitrag nicht vollständig gezahlt hat. Bei eventuellen Rückabwicklungen, z.B. durch Gerichtsentscheid, von durch den Partner vermittelten Verträgen - gleich aus welchem Grund und von welcher Seite - erlischt der Courtagenanspruch für die betroffenen Verträge. Etwa schon geleistete Zahlungen sind in einem solchen Fall unverzüglich an die L... C... GmbH zurückzuerstatten. Eine Aufrechnung mit noch ausstehenden des Partners an die L... C... GmbH wird hiermit ausdrücklich und unwiderruflich ausgeschlossen.

§ 4 Wettbewerb

Die Vertragsparteien vereinbaren einen gegenseitigen Kunden-, Mitarbeiter- und Quellenschutz.

Der Partner wird keine direkten oder indirekten Abwerbeversuche von L... C... GmbH - Vermittlern, Agenturen, Repräsentanten und Kunden unternehmen. Gleiches gilt auch für die L... C... GmbH in Bezug auf den Partner. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung vereinbaren die Parteien eine Konventionalstrafe von 50.000,- DM, wobei der Partner nicht für Zuwiderhandlungen von Untervermittlern haftet.

§ 8 Gerichtsstand

Gerichtsstand und Erfüllungsort für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag ist der Kanton Nidwalden in der Schweiz."

Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung vom 1. November 1999 wird auf die als Anlage K 2 zu den Akten gereichte Vertragsablichtung verwiesen.

Am 13. November 1999 schloss die L... C... GmbH ihrerseits eine weitgehend gleichlautende Vertriebsvereinbarung (Anlage K 1) mit der V...-S.... GmbH & Co. KG in R... (nachfolgend: V...), bei welcher es sich um eine Distributorin von C... M... handelt. Die Vereinbarung mit V... wurde zwischenzeitlich gekündigt.

Am 15. November 1999 wurde die L... C... GmbH, von der die Klägerin vorträgt, dass es sich um sie handelt, im Handelsregister eingetragen.

Der Beklagte vermittelte in der Zeit seiner Zusammenarbeit mit der L... C... GmbH zahlreiche Lebensversicherungsverträge von C... M..., die über die R... & V... GmbH & Co. KG bei V... eingereicht wurden.

Im Herbst 2000 beabsichtigten die Parteien, das Vertragsverhältnis neu zu ordnen. Hierzu kam es jedoch nicht. Mit Schreiben vom 22. September 2000 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin mit, dass er ab Oktober 2000 eigenverantwortlich für C... M... tätig sein wolle. Daraufhin erklärte die L... C... GmbH mit Schreiben vom 26. September 2000, dass der Beklagte den Vertrag vom 1. November 1999 zum 30. September 2000 gekündigt habe. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 verlangte der Beklagte eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses, wobei er eine Übertragung des Bestandes der von ihm vermittelten Lebensversicherungen auf sich begehrte.

Am 31. Oktober 2000 fand in den Räumen der V... eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin mit dem Ziel einer gütlichen Einigung statt. Gegenstand dieser Besprechung war auch ein dem Beklagten vom Geschäftsführer der Klägerin gewährtes Darlehen, auf dessen Rückzahlung der Beklagte später vom Geschäftsführer der Klägerin in Anspruch genommen wurde. Über die Besprechung wurde ein - lediglich vom Beklagten unterzeichnetes - Besprechungsprotokoll angefertigt, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 5 verwiesen wird. Zwischen den Parteien ist streitig, ob sie sich tatsächlich insgesamt so geeinigt haben, wie dies aus dem Protokoll hervorgeht.

V... übertrug einen Teil der bisher dem Bestand der Klägerin zugeordneten Versicherungsverträge auf den Beklagten. Diese Bestandsübertragung wurde später wieder rückgängig gemacht.

In der Folgezeit trat der Beklagte an Kunden heran, deren Versicherungsverträge dem betreffenden Bestand zugeordnet waren. Er übersandte ihnen mit "Betreuungsauftrag" überschriebene Formulare (Anlage K 9), mit denen der Kunde erklären sollte, dass sein Vertrag bei C... M... weiterhin von dem Beklagte betreut werden solle und er erwarte, dass der Beklagte ihn auch zukünftig berate.

Die Klägerin sieht hierin ein unlauteres und vertragswidriges Verhalten des Beklagten. Sie hat deshalb Klage erhoben gegen den Beklagten mit dem Antrag,

1. den Beklagten zu verurteilen es bei Meidung eines Ordnungsgeldes zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken an eine Vielzahl namentlich benannter Kunden von ihr, wegen derer auf die in der Klageschrift enthaltene Auflistung (Bl. 2 - 4 GA) verwiesen wird, zu wenden, insbesondere wenn dies dazu dient, von den Kunden einen Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei der C... M... zu erlangen;

2. ihr Auskunft darüber zu geben, in welchen Umfang der Beklagte die in Ziffer 1 des Klageantrags beschriebenen Handlungen begangen hat, aufgeschlüsselt nach Namen und Anschrift der betroffenen Kunden;

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen denjenigen Schaden zu erstatten, welcher ihr durch die im Antrag zu 1 bezeichneten Handlungen entstanden sei und künftig noch entstehen wird.

Zur Begründung hat sie vorgetragen:

Sie sei durch Umfirmierung aus der L... C... GmbH in Gründung hervorgegangen. Der Beklagte sei als Handelsvertreter für sie tätig gewesen. Seit seinem Ausscheiden versuche er, mit unlauteren Methoden ihre sämtliche Kunden abzuwerben, und zwar unabhängig davon, ob er diese Kunden zu ihr geführt oder ob sie die Kunden selbst akquiriert habe. Von der bestehenden Vertriebsvereinbarung habe sich der Beklagte nach einem Zerwürfnis der Parteien im September 2000 einseitig losgesagt.

Die vom Beklagten vermittelten Verträge, für die auch eine Bestands- oder Bestandspflegeprovision bezahlt werde, seien ihrem Bestand zugeordnet worden. Hieraus entstehe ihr auch in Zukunft Anspruch auf Bestandsprovision. Nach seinem Lossagen vom Vertrag habe der Beklagte bei ihrem Auftraggeber, V..., versucht, eine Übertragung von großen Teilen des Bestands auf sich selbst herbeizuführen. Dabei habe er V... falsch und unvollständig informiert und seine eigene vertragliche Bindung an sie verschwiegen. Mit den falschen Angaben habe der Beklagte erreicht, dass ein Teil des von ihr eingereichten Bestandes auf ihn überschrieben worden sei. Ihr sei es dann aber gelungen, die Umschlüsselung rückgängig machen zu lassen. Nunmehr versuche der Beklagte ihre Kunden abzuwerben. Dabei nutze er gezielt den Umstand, dass er seinerzeit im Kundenkreis der Klägerin als Kundenberater für diese aufgetreten sei. Er lasse die Kunden bis heute darüber im Unklaren, dass er nicht mehr für sie tätig sei und dass der Kunde zu ihrem Bestand gehöre. Von ihren Kunden habe sie auch erfahren, dass diese unaufgefordert von Mitarbeitern des Beklagten angesprochen würden.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen:

Die Klägerin habe weder das Recht, die im Klageantrag genannten Kunden zu betreuen, noch habe sie das Recht, ihn von einer Kontaktaufnahme zu den Kunden auszuschließen. Bei den betreffenden Versicherungsnehmern handele es sich nicht um Kunden der Klägerin. Die in Rede stehenden Versicherungsnehmer seien vielmehr Kunden der L... C... GmbH gewesen; unter diesem Namen habe die Klägerin firmiert, als er sich mit ihr vertraglich gebunden habe. Dieses Vertragsverhältnis der Parteien sei anlässlich des Treffens am 31. Oktober 2000 einverständlich beendet worden. Die L... C... GmbH habe dabei die im Klageantrag aufgeführten Kunden auf ihn übertragen. Hierüber verhalte sich das Protokoll gemäß Anlage K 5. Die Übertragung sei einvernehmlich geschehen. Falsche Angaben habe es nicht gegeben; auch sei nichts verschwiegen worden. Anlässlich der Besprechung vom 31. Oktober 2000 sei es ausdrücklich um die Auflösung der vertraglichen Bindung der Parteien gegangen. Es sei zu einer Vereinbarung gekommen, welche mündlich getroffen worden sei. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die mündliche Vereinbarung Gültigkeit haben solle, und dass mit ihr wechselseitig keine weiteren Forderungen mehr bestehen sollten, insbesondere auch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot.

Da sich die Parteien vollständig hätten auseinandersetzen wollen, sei weiterhin eine Vereinbarung über die Rückführung eines ihm gewährten Darlehen getroffen worden. Es sei vereinbart worden, dass er berechtigt sein solle, anstelle der Rückzahlung der Darlehenssumme von 25.000,-- DM die Darlehensschuld durch Rückübertragung der von der Klägerin erhaltenen Bestände zu tilgen. So sei verfahren worden. Er habe das Darlehen nicht zurückgezahlt, sondern die erhaltenen Versicherungsverträge an die Klägerin zurückübertragen. V... habe diese auf die Klägerin zurückgeschlüsselt. Das sei ausschließlich in Erfüllung der Darlehensschuld geschehen. Abredewidrig habe der Darlehensgeber, der Geschäftsführer der Klägerin, es dann gleichwohl unternommen die Darlehensschuld mit der Begründung einzuklagen, die von ihm behauptete Vereinbarung sei nicht zustande gekommen.

Die Rückübertragung sei in Erfüllung seiner Darlehensschuld geschehen. Für die Tilgung des Darlehens habe die Klägerin die Bestandsprovision erhalten sollen. Mit der Frage, wer die Verträge betreuen dürfe, habe das jedoch nichts zu tun gehabt. Die Bestandsbetreuung führe in der Regel durch, wer die Verträge abgeschlossen habe. Alle in Rede stehenden Verträge seien von ihm abgeschlossen worden. Wäre eine vertragliche Vereinbarung über die Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien nicht abgeschlossen worden und eine Zusammenarbeit fortgesetzt worden, hätte er die Verträge weiter betreut. Das sei auch nach Übertragung der Bestände an die Klägerin der Fall gewesen. Nur die Provision des Altbestandes habe an die Klägerin fallen sollen, während die Betreuung bei ihm habe verbleiben sollen.

Er sei für die Klägerin nicht als Handelsvertreter tätig gewesen. Bei Abschluss der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 hätten die Parteien vereinbart, dass sämtliche Lebensversicherungsverträge, die von ihm vermittelt würden, über die Klägerin an V... zur Provisionierung eingereicht werden sollten. Die Erlöse hätten zwischen den Parteien geteilt werden sollen. Um dies umzusetzen, sei der Vertrag vom 1. November 1999 abgeschlossen worden. Damit die Klägerin die abgeschlossenen Verträge habe verprovisionieren können, habe diese mit V... ihrerseits eine Vertriebsvereinbarung abgeschlossen, die ihr einerseits die Provisionen sicherten, und zwar Abschlussprovision und Bestandsprovision, andererseits ihr aber auch zugesichert habe, dass nach Beendigung der Zusammenarbeit mit V... die Klägerin die vertraglich vereinbarten Provisionen weiterhin erhalten werde.

Eine entsprechende Regelung sei auch in der Vertriebsvereinbarung der Parteien vom November 1999 vorgesehen gewesen. Die Beziehungen der Parteien sei nicht als Handelsvertretervertrag zu qualifizieren. Das sei nicht gewollt gewesen. Er habe gleichberechtigt mit der Klägerin als freier und unabhängiger Makler gemeinsam die Produkte von C... M... vertreiben wollen. Es habe sich um eine Innengesellschaft gehandelt. Nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses hätten sich die Parteien auseinandersetzen müssen. Am 31. Oktober 2000 habe es auch eine umfassende Einigung zwischen ihnen gegeben.

Sollte aber doch ein Handelsvertretervertrag bestanden haben, stehe ihm ein Ausgleichsanspruch zu, der vorsorglich geltend gemacht werde.

Vertragliche Beziehungen habe er nur zur L... C... GmbH gehabt.

Diesem Vorbringen ist die Klägerin noch wie folgt entgegen getreten:

Zwischen den Parteien habe ein Handelsvertretervertrag bestanden mit einem Wettbewerbsverbot im Hinblick auf die Kunden der Klägerin. In § 4 der Vertriebsvereinbarung habe der Beklagte ihr ausdrücklich zugesagt, zukünftig jegliche direkte oder indirekte Abwerbversuche zu unterlassen. Hierin sei ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu sehen.

Nach Vertragsende sei keine Vereinbarung getroffen worden, welche dem Beklagten eine Abwerbung ihrer Kunden der Klägerin erlaubt habe. Vielmehr habe es der Beklagte mit unlauteren Methoden übernommen, ihre Kunden abzuwerben.

Eine Vertriebsgesellschaft sei durch den Vertrag vom 1. November 1999 nicht begründet worden.

Eine einvernehmliche Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es nicht gegeben. Bei dem Treffen am 31. Oktober sei eine Einigung nicht erzielt worden. Eine einvernehmliche Übertragung von Kunden auf den Beklagten habe nicht stattgefunden. Ebenso wenig sei eine Einigung zur Rückführung einer Darlehensschuld getroffen worden. Es sei auch nicht nach einer solchen Einigung verfahren worden.

Der Beklagte habe die hier in Rede stehenden Verträge nicht abgeschlossen. Er habe alle Verträge nur als ihr Handelsvertreter abgeschlossen und dafür von ihr eine Provision bekommen. Die Verträge seien deshalb ihrem Bestand der Klägerin zuzuordnen. Eine weitere Betreuung dieser Verträge durch den Beklagten habe es auch nicht gegeben.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten nach Beweisaufnahme verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgelds zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken an die im Klageantrag aufgeführten Kunden der Klägerin zu wenden, um von den Kunden ein Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei C... M... zu erhalten. Außerdem hat es den Beklagten insoweit zur Auskunftserteilung verurteilt und ferner festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der durch die betreffenden Handlungen entstanden sei und künftig noch entstehen werde. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch folge aus § 4 des zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Vertrages. Danach sei dem Beklagten jeder direkte oder indirekte Abwerbversuch von Kunden der Klägerin verboten. Hiergegen habe der Beklagte verstoßen und er drohe weiter dagegen zu verstoßen. Es gelte Deutsches Recht. Bei den im Klageantrag genannten Kunden handele es sich um Kunden der Klägerin. Es komme nicht darauf an, wer die Kunden letztlich besorgt habe, weil die Kunden nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen der Klägerin zuzuschreiben seien. Dabei handele es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen Handelsvertretervertrag und nicht um einen Handelsmaklervertrag. Indem der Beklagte an die betreffenden Personen herangetreten sei, habe er gegen die Wettbewerbsabrede verstoßen. Allerdings bestehe der Wettbewerbsschutz nur hinsichtlich der Produkte von C... M.... Das Wettbewerbsverbot sei gültig; ein Verstoß gegen 90 a HGB liege nicht vor. Da das Vertragsverhältnis am 1. Oktober 2000 geendet habe, sei die Wettbewerbsabrede noch bis zum 21. September 2002 gültig. Das Verbot sei nicht aufgehoben worden. Das stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten mit dem Antrag,

abändernd die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor:

Die Berufung sei bereits deshalb begründet, weil das Landgericht ein zeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot ausgesprochen habe.

Aber auch die Entscheidung zum Wettbewerbsverbot sei unrichtig. Ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot sei nicht vereinbart worden. Aus § 4 der Vertriebsvereinbarung lasse sich ein solches nicht entnehmen. Das vom Landgericht bejahte nachvertragliche Wettbewerbsverbot erfülle auch nicht die Voraussetzung des § 90 a HGB. Es fehle an den nach dieser Vorschrift zwingenden Regelungen. Das Verbot sei weder auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt, noch sei eine Befristung von zwei Jahren festgehalten worden. Ebenso fehle eine Regelung über die Karenzentschädigung.

Zu Unrecht habe das Landgericht seinem Vortrag, wonach am 31. Oktober 2000 eine gütliche Einigung zwischen den Parteien erzielt worden sei, keine Bedeutung mehr beigemessen. Auf Grund der hierzu bereits in erster Instanz vorgetragenen Umstände scheide ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hinsichtlich der in Rede stehenden Kunden aus. Die Rückschlüsselung der Verträge auf die Klägerin könne eine neues Wettbewerbsverbot nicht begründen.

Das Landgericht habe des Weiteren nicht berücksichtigt, dass die Klägerin insoweit gegen § 242 BGB verstoße, als sie sich auf seine Handelsvertretereigenschaft berufe, ohne ihm jedoch eine Karenzentschädigung zu zahlen. Auch habe das Landgericht seinen Vortrag zum Bestehen eines Zurückbehaltungsrecht wegen eines Ausgleichsanspruchs unberücksichtigt gelassen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit ihrer Klage stattgegeben worden ist, mit dem Antrag,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie ist der Ansicht, das fraglich sei, ob überhaupt eine Beschwer vorliege, soweit der Beklagte mit der Berufung beanstande, dass das Landgericht keine zeitliche Beschränkung in den Unterlassungstenor aufgenommen habe. Dass Landgericht habe, wie den Gründen der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen sei, nur ein zeitlich begrenztes Wettbewerbsverbot aussprechen wollen. Um eine entsprechende Klarstellung zu erreichen, hätte der Beklagte nur einen Antrag auf Urteilsberichtigung stellen müssen.

Jedenfalls werde vorsorglich klargestellt, dass im Hinblick auf den inzwischen erfolgten Zeitablauf die Hauptsache für erledigt erklärt werde, soweit es um den Unterlassungsanspruch gehe, der aus § 4 des Vertrages folge. Diesbezüglich hat die Klägerin im Verhandlungstermin am 14. Februar 2003 erklärt, dass sie diesen Hinweis als teilweise Klagerücknahme betrachte. Sie hat insoweit ausdrücklich die Teilrücknahme der Klage erklärt (Bl. 292 GA).

Der weitergehenden Berufung ist die Klägerin wie folgt entgegengetreten:

Das Landgericht habe die Vertriebsvereinbarung zutreffend ausgelegt. Gerade für die Zeit nach Ende der vertraglichen Beziehungen habe die Wettbewerbsabrede Bedeutung haben sollen, weil der Beklagte durch die Tätigkeit für sie in großem Umfang Kenntnisse über ihre Kundenbeziehungen gewonnen habe und es deshalb von Bedeutung gewesen sei, dass diese Kenntnisse nicht nach einer Vertragskündigung gegen sie eingesetzt werden können. Während der noch bestehenden Vertragsbeziehung sei die Wettbewerbsabrede demgegenüber nur von untergeordneter Bedeutung gewesen, da es naturgemäß während noch laufender Geschäftsbeziehungen ohnehin leicht möglich sei, ein faires Verhalten des Vertragspartners zu gewährleisten.

Mit Recht habe das Landgericht der unstreitig rückgängig gemachten zeitweisen Umschlüsselung der Bestände keine Bedeutung zugemessen. Wenn die Umschlüsselung der Bestände nur vorübergehender Natur gewesen sei, könne sie auf den Bestand des vereinbarten Wettbewerbsverbots keine Auswirkungen haben. Die Rückgängigmachung der zeitweisen Umschlüsselung der Bestände habe nichts mit der Darlehensvereinbarung zu tun gehabt. Die Rückzahlung des Darlehens sei nicht Voraussetzung für den Erhalt des Bestandes gewesen.

Eine Entschädigung für die Einhaltung der Wettbewerbsabrede habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf die in der mündlichen Verhandlung erteilten und protokollierten Hinweise des Senats Bezug genommen. Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen Erfolg.

Über die bereits erteilten und protokollierten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

A.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

I.

Der Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Das gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch insoweit, als sich der Beklagte mit der Berufung auch gegen seine Verurteilung betreffend die Zeit nach dem 31. September 2002 wendet. Denn das Landgericht hat den Beklagten zeitlich unbegrenzt zur Unterlassung der beanstandeten Handlungen verurteilt. Dem Urteilstenor zu 1. der angefochtenen Entscheidung lässt sich eine zeitliche Begrenzung des ausgesprochenen Verbots nicht entnehmen. Richtig ist zwar, dass das Landgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, dass die seiner Auffassung nach getroffene Wettbewerbsabrede noch bis zum 31. September 2002 gültig sei. Im Tenor des angefochtenen Urteils hat das aber keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr hat das Landgericht mit diesem dem Klageantrag zu 1., der eine zeitliche Beschränkung ebenfalls nicht enthalten hat, ohne zeitliche Einschränkung stattgegeben. Auch spricht die vom Landgericht getroffenen Kostenentscheidung, mit der es die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz insgesamt dem Beklagten auferlegt hat, dafür, dass das Landgericht die Klage nicht etwa deshalb teilweise abgewiesen hat, weil der Unterlassungsantrag - und damit auch die auf ihn bezogenen weiteren Klageanträge - in zeitlicher Hinsicht zu weit gegangen ist. Ein Teilunterliegen hat das Landgericht nur deshalb angenommen, weil der Unterlassungsantrag in sachlicher Hinsicht nicht auf Produkte von C... M... beschränkt gewesen ist (vgl. Bl. 214 f. und. 216 GA). Allein hierin hat das Landgericht eine nur geringfügige Zuvielforderung der Klägerin gesehen. Auch im Lichte der Entscheidungsgründe lässt sich der Tenor des angefochtenen Urteils deshalb nicht sicher dahin auslegen, dass das ausgesprochene Verbot nur bis zum 31. September 2002 gelten sollte.

II.

Die Berufung wäre aber auch dann insgesamt zulässig, wenn man entgegen der Auffassung des Senats annähme, dass der Tenor des angefochtenen Urteils doch so zu verstehen ist, dass dem Beklagten hiermit nur untersagt worden ist, sich bis zum 31. September 2002 im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken an die im Klageantrag zu 1. aufgeführten Kunden der Klägerin zu wenden, um von ihnen einen Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei C... M... zu erhalten. Denn auch dann wäre der Beklagte durch vom Landgericht getroffene Entscheidung beschwert.

Bei dieser Betrachtung wäre auch ohne Bedeutung, dass sich das dann zeitlich begrenzte Verbot zwischenzeitlich durch Zeitablauf erledigt hätte, weil das Verbot in diesem Falle ohnehin erst nach Einlegung der Berufung gegenstandslos geworden wäre. Der Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses während des Rechtsmittelverfahrens macht ein Rechtsmittel grundsätzlich nicht unzulässig (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., Vor § 511 Rdnr. 23; Zöller/Vollkommer, § 91 a Rdnr. 20). Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels bestimmt sich grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Einlegung; spätere Verminderungen des Beschwerdegegenstandes sind daher in der Regel unschädlich (BGH v. 23.11.1966 - VIII ZR 160/64, NJW 1967, 564, 565). Zudem kann die Berufung der beklagten Partei gegen ein klagestattgebendes Urteil selbst bei Eintritt eines die Hauptsache erledigenden Ereignisses nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz und vor Rechtsmitteleinlegung statthaft sein (BGH v. 7.11.1974 - III ZR 115/72, NJW 1975, 539 f.; vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 91 a Rdnr. 20 m. w. N.). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der Verurteilte zwischen den Instanzen die zugesprochene Leistung vorbehaltlos erbracht hat (vgl. BGH v. 13.1.2000, VII ZB 16/99, MDR 2000, 471 m.w.N.). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Schließlich ist besteht kein Grund, weshalb der Beklagte seine kostenpflichtige Verurteilung zur Unterlassung nicht zusammen mit den ihn weiterhin beschwerenden beiden anderen Verurteilungen sollte angreifen können. Anerkanntermaßen kann selbst eine durch das erstinstanzliche Urteil sowohl in der Sache als auch durch eine Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO beschwerte Partei eine Überprüfung des gesamten Urteils im Rahmen des Berufungsverfahrens erreichen (vgl. Bergerfurth, NJW 1992, 1655, 1660/1; Schneider MDR 1997, 704; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a Rdnr. 56; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdnr. 55/56; Lindacher in Münchener Kommentar, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdnr. 120; Stein-Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdnr. 34b, § 99 Rdnr. 13; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdnr. 53).

B.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die von der Klägerin noch verfolgten Ansprüche bestehen nicht. Das Urteil des Landgerichts ist deshalb entsprechend abzuändern.

I.

Nachdem die Klägerin ihre Klage im Verhandlungstermin teilweise zurückgenommen hat, nämlich insoweit als der Unterlassungsantrag und damit auch die auf ihn bezogenen Klageanträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht die Zeit nach dem 31. September 2002 betreffen, ist nur noch darüber zu entscheiden, ob der Klägerin gegen den Beklagten bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt ein Unterlassungsanspruch zustand. Das ist nicht der Fall.

1.

Zu Unrecht hat das Landgericht den Beklagten auf vertraglicher Grundlage verurteilt, es zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken an die im Klageantrag zu 1. aufgeführten Kunden der Klägerin zu wenden, um von den Kunden einen Betreuungsauftrag für Verträge des Kunden bei C... M... zu erhalten. Ein entsprechender vertraglicher Unterlassungsanspruch stand der Klägerin gegen den Beklagten auch bis zum 31. September 2002 nicht zu.

a)

Zwischen den Parteien war ein Handelsvertretervertrag geschlossen worden.

aa)

Das mit Abschluss der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 zustande gekommenen Vertragsverhältnis bestand zwischen der Klägerin und dem Beklagten.

Die Klägerin hat im Einzelnen dargetan und durch Vorlage eines notariell beurkundeten Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung vom 27. Oktober 2000 (Bl. 72 - 75 GA) sowie eines Handelsregisterauszuges (Bl. 76 - 77 GA) belegt, dass sie ursprünglich als L... C... GmbH firmiert und später ihre Firma in S... & C... M... GmbH geändert hat. Es liegt insoweit lediglich eine Umfirmierung vor; die Rechtspersönlichkeit der Klägerin hat sich hierdurch nicht geändert.

Zwar wurde die Klägerin erst am 15. November 1999 im Handelsregister eingetragen, während die in Rede stehende Vertriebsvereinbarung bereits am 1. November 1999 abgeschlossen worden war. Die Vereinbarung wurde deshalb zwischen dem Beklagten und der L... C... GmbH in Gründung geschlossen. Mit der Eintragung in das Handelsregister wurde aus dieser Vorgesellschaft jedoch die Klägerin. Dass die Klägerin seine Vertragspartnerin war, hat der Beklagte in der Senatsverhandlung auch nicht mehr bestritten.

bb)

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, Deutsches Recht anzuwenden.

aaa)

Die Geltung Deutschen Rechts ist von den Parteien rechtswirksam vereinbart worden.

(1)

Nach Art. 27 EGBGB haben Vertragsparteien grundsätzlich die freie Rechtswahl. Der Vertrag unterliegt dem von ihnen gewählten Recht (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Erforderlich ist hierbei, dass sich der Wille der Parteien zu einer Rechtswahlvereinbarung mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages, ausgehend von dessen Wortlaut, sowie den Umständen des Einzelfalles ergibt, wobei auch außerhalb des Erklärungsaktes/der Vertragsurkunde liegende Umstände in die Auslegung einzubeziehen sind und die Anforderungen an die Eindeutigkeit einer Rechtswahlvereinbarung nicht überspannt werden dürfen (BGH v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, MDR 2000, 692; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 92 c Rdnr. 4).

Vorliegend haben die Parteien in der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 zwar nicht ausdrücklich die Anwendung Deutschen Rechts vereinbart. Sie haben, indem sie in § 1 des Vertrages bestimmt haben, dass der Beklagte als Kooperationspartner für die L... C... GmbH in Deutschland als freier und unabhängiger Makler gemäß §§ 93 ff HGB tätig werden solle, aber in dem Vertrag auf Deutsches Recht Bezug genommen, und damit hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass das Vertragsverhältnis nach ihrem Willen Deutschem Recht unterliegen soll. Die ausdrückliche Bezugnahme auf Vorschriften des Recht eines Staates spricht anerkanntermaßen für eine stillschweigende Rechtswahl (BGH v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, MDR 2000, 692, 693; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 5 und Anh. 10 § 92 c jew. m.w.N.).

Dafür, dass die Parteien bereits im Vertrag selbst konkludent die Geltung Deutschen Rechts vereinbart haben, spricht auch die in § 3 des Vertrages enthaltene Vereinbarung der Zahlung der Provision in DM (vgl. hierzu Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 5 m.w.N.). Schließlich ist ohnehin dann, wenn - wie hier - ein ausländisches Unternehmen einen deutschen Handelsvertreter mit der mit einer Handelsvertretertätigkeit im Inland betraut, im Regelfall davon auszugehen, das für das Vertragsverhältnis Deutsches Recht gewollt ist (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 5 m.w.N.). Die in § 8 der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 enthaltene Vereinbarung eines in der Schweiz gelegenen Gerichtsstandes hat unter den hier gegebenen Umständen demgegenüber untergeordnete Bedeutung.

(2)

In jedem Falle liegt aber - wovon das Landgericht ausgegangen ist - eine nach Art. 27 Abs. 2 EGBGB zulässige nachträgliche Vereinbarung der Anwendbarkeit Deutschen Rechts vor. Diese ergibt sich daraus, dass die Parteien hier von Beginn an übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass das Vertragsverhältnis nach Deutschem Recht zu beurteilen ist (vgl. hierzu Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., Anh. § 92 c Rdnr. 4 m.w.N.). Die Parteien haben insbesondere auch nachdem das Landgericht in seinem Beschluss vom 15. Februar 2002 (Bl. 154 - 159 GA) Bedenken an der Anwendbarkeit Deutschen Rechts geäußert hatte, übereinstimmend bekundet, dass Deutsches Recht gelten soll. Der Beklagte hat ausdrücklich erklärt, dass zwischen den Parteien einverständlich Deutsches Recht zur Anwendung habe kommen sollen (Bl. 167 GA), und auch die Klägerin hat bekundet, dass die Rechtsbeziehung der Parteien nicht nach Schweizer Recht, sondern nach Deutschem Recht zu beurteilen sei (Bl. 169 - 171 GA). Jedenfalls hiermit haben sich die Parteien auf die Anwendung Deutschen Rechts verständigt.

bbb)

Deutsches Recht gilt hier aber auch dann, wenn man eine entsprechende Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB verneinen wollte. Dann greift nämlich Art. 28 EGBGB ein.

Gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Vertrag, soweit das auf ihn anzuwendende Recht nicht nach Art. 27 EGBGB vereinbart ist, dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB präzisiert diese Anknüpfung dahingehend, dass ein Vertrag, der in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit derjenigen Partei geschlossen ist, die die charakteristische Leistung erbringt, die engste Verbindung zu dem Staat aufweist, in dem sich deren Hauptniederlassung befindet. Bei einem Handelsvertretervertrag - um einen solchen handelt es sich hier, wie noch ausgeführt wird - führt das dazu, dass im Zweifel das Recht des Staates gilt, in welchem der Handelsvertreter, der bei einem Handelsvertretervertrag, die charakteristische Leistung erbringt, seinen geschäftlichen Sitz hat, weil er von dort aus tätig werden soll, oder in welchem er ohne anderweitigen Sitz seine Arbeit zu leisten hat (vgl. BGH v. 12.5.1993 - VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; v. 9.11.1994 - VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 c Rdnr. 7 und Anh. § 92 c m.w.N.). Danach findet vorliegend ebenfalls Deutsches Recht Anwendung, weil der Beklagte in Deutschland geschäftsansässig ist und im Inland für die Klägerin tätig werden sollte und auch tätig wurde.

cc)

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist - wie das Landgericht ebenfalls mit Recht angenommen hat - als Handelsvertretervertragsverhältnis zu bewerten, auf Grund dessen der Beklagte als Versicherungsvertreter für die Klägerin tätig geworden ist.

aaa)

Versicherungsvertreter ist gemäß § 92 Abs. 1 HGB, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Handelsvertreter ist nach § 84 Abs. 1 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.

Handelsmakler ist gemäß § 93 Abs. 1 HGB hingegen, wer gewerbsmäßig für eine andere Person ohne von ihnen aufgrund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über u.a. Versicherungen übernimmt.

Für die Abgrenzung des Handelsmaklers zum Handelsvertreter ist das Gesamtbild der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses des Vermittlers zu seinem Auftraggeber und nicht ausschließlich die Wortwahl entscheidend (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 93 Rdnr. 66). Es kommt deshalb nicht entscheidend auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung ihres Vertragsverhältnisses an. Maßgebend ist vielmehr die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung sowie Handhabung des Vertrages. Für die rechtliche Einordnung sind hierbei alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, so dass das Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung zu würdigen ist (BGH v. 1.4.1992 - IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Vom Handelsvertreter unterscheidet sich der Handelsmakler in erster Linie dadurch, dass letzterer niemals ständig mit dem Abschluss einer unbestimmten Anzahl von Verträgen betraut sein kann (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 93 Rdnr. 66).

bbb)

Danach bestand vorliegend trotz des Wortlauts des § 1 der Vertriebsvereinbarung, in dem es heißt, dass der Beklagte als freier und unabhängiger Makler gemäß §§ 93 ff HGB für die Klägerin tätig werde, ein Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien. Denn der Beklagte hatte hier eine typische Handelsvertretertätigkeit für die Klägerin übernommen und ausgeübt. Gemäß dem Vertrag sollte er auf unbestimmte Zeit für die Klägerin Versicherungsverträge von C... M... vermitteln, was er auch tat. Hierfür erhielt er die im Vertrag fest vereinbarten Provisionen. Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung war damit darauf gerichtet, dass sich der Beklagte als selbständiger Unternehmer ständig für die Klägerin um die Vermittlung von Versicherungsverträgen bemüht. Das Vertragsverhältnis ist deshalb mit dem Landgericht rechtlich als Handelsvertretervertragsverhältnis einzuordnen. Dem entspricht auch das in § 4 des Vertrages vereinbarte - angeblich nachvertragliche - Wettbewerbsverbot.

ccc)

Dass ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, lässt sich nicht feststellen.

Wie das Landgericht Duisburg in seinem im vorausgegangenen Verfügungsverfahren der Parteien ergangenen Urteil vom 26. April 2001 (21 O 46/01) zutreffend ausgeführt hat (Anlage K 14, Bl. 62 - 71 GA), enthält die Vereinbarung der Parteien vom 1. November 1999 keine gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, keine Abreden über die von den Parteien im Rahmen der Begründung einer Gesellschaft zu erbringenden Einlagen oder Leistungen und keine Bestimmungen über Dauer oder Abwicklungsmodalitäten. Dass die Zusammenarbeit der Parteien doch auf die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes im Sinne von § 705 BGB ausgerichtet war, kann der Beklagte nicht schlüssig vortragen und belegen.

b)

Nicht beigegetreten werden kann dem Landgericht jedoch in seiner Auffassung, dass der Klägerin gegen den Beklagten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Handelsvertretervertrag der mit der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch zusteht bzw. zustand.

aa)

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist im Herbst 2000 beendet worden. Das steht nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest und ist als Tatsache auch unstreitig. Die Parteien haben sich, wie die Beweisaufnahme bestätigt hat, im Oktober 2000 auseinandergesetzt und jedenfalls alle zwischen ihnen, d. h. zwischen der Klägerin selbst und dem Beklagten, offenen Fragen und Verpflichtungen endgültig geregelt. Die vertraglich geschuldete Vermittlungstätigkeit des Beklagten war damit beendet. Nach den getroffenen Abmachungen schuldete er der Beklagte eine weitere Vermittlungstätigkeit nicht mehr.

bb)

Gegenstand der Klage ist auch nur die Unterlassung eines nachvertraglichen Wettbewerbs durch den Beklagten, welche die Klägerin aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot herleiten will. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht und bestand hier jedoch nicht.

aaa)

Während der Handelsvertreter, solange das Vertragsverhältnis besteht, schon kraft Gesetzes (§ 86 Abs. 1 Satz 2 HGB) verpflichtet ist, sich jeder Konkurrenztätigkeit zu enthalten, und zwar auch dann, wenn der Vertretervertrag insoweit keine ausdrücklichen Bestimmungen enthält, ist er nach Beendigung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich keiner Wettbewerbsbeschränkung unterworfen. Nach Vertragsende ist er frei, dem Unternehmer Wettbewerb zu machen (vgl. BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452 = NJW-RR 1999, 1131; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 90 a Rdnr. 2; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 3). Er darf hierbei nur nicht gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (§§ 1, 17 UWG) und auch nicht gegen § 90 HGB verstoßen (vgl. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 2152; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 3).

bbb)

Allerdings können die Parteien die Unterlassung oder Einschränkung von nachvertraglichem Wettbewerb des Handelsvertreters unmittelbar vertraglich verbindlich festlegen, wodurch ein vertraglicher Unterlassungsanspruch begründet wird (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5 m.w.N.). Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, wie es in § 90 a HGB vorgesehen ist, haben die Parteien vorliegend jedoch nicht vereinbart.

(1)

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss einvernehmlich vereinbart werden und die Voraussetzungen des § 90 a HGB einhalten. Ob eine entsprechende Vereinbarung vorliegt oder nicht, ist eine Frage der Auslegung im Einzelfall (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5). Weder der einseitige Vorbehalt des Unternehmers oder seine Ankündigung, den Handelsvertreter nach Vertragsende auf Unterlassung von Wettbewerb in Anspruch nehmen zu wollen, noch eine im Handelsvertretervertrag vorgesehene Möglichkeit einer Inanspruchnahme des Handelsvertreters auf Wettbewerbsunterlassung stellen im Zweifel eine wirksame Wettbewerbsvereinbarung dar (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5 m.w.N.); im Hinblick auf § 90 a Abs. 4 HGB, wonach von den in dieser Vorschrift aufgestellten Regeln abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen nicht getroffen werden können, kann der Unternehmer Rechte aus einer solchen Erklärung oder Abrede nicht herleiten (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 5). Ein lediglich für die Vertragszeit vereinbartes Wettbewerbsverbot wirkt grundsätzlich nicht nach Vertragsende fort (LG Krefeld NJW-RR 1998, 1063; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 7; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 90 a Rdnr. 7; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl., Rdnr. 2151). Soll das während der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses geltende Wettbewerbsverbot auf die Zeit nach Beendigung des Vertrages ausgedehnt werden, bedarf dies deshalb einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien, die den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss unterliegt (Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, a.a.O., § 90 a Rdnr. 7 u. 8). Erforderlich ist hierbei eine Vereinbarung, die gerade für die Zeit nach Ende des Handelsvertretervertrages gelten soll. Im Hinblick auf die mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verbundenen Beschränkung der künftigen Berufsausübung des Handelsvertreters muss die Abrede bestimmt, eindeutig und unmissverständlich sein (vgl. a. Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 a Rdnr. 11).

(2)

Zieht man diese Maßstäbe im Streitfall heran, lässt sich der Vertriebsvereinbarung vom 1. November 1999 entgegen der Auffassung der Klägerin ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht entnehmen. Die in Rede stehende Vereinbarung entspricht in keiner Hinsicht den Anforderungen, welche nach § 90 a HGB vorliegen müssen, um ein rechtswirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot annehmen zu können.

(2.1)

Dem vom Landgericht herangezogenen § 4 des Vertrages lässt sich nicht einmal entnehmen, dass dort eine Regelung für die Zeit nach Ende des Handelsvertretervertrags getroffen sein soll. § 4 regelt vielmehr erkennbar die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner für die Zeit des bestehenden Vertrages. Jeglicher Hinweis auf eine nachvertragliche Verpflichtung fehlt in der Vereinbarung - wie auch der, allerdings nicht zwingend notwendige, aber doch bei einer nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung sinnvolle und angebrachte Hinweis auf die dann geschuldete Karenzentschädigung.

(2.2.)

Auch auf die in § 4 der Vertriebsvereinbarung enthaltene Kundenschutzvereinbarung kann die Klägerin den von ihr erhobenen Unterlassungsanspruch nicht stützen.

Hinsichtlich dieser Vereinbarung kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass sie auch für die Zeit nach Vertragsende gelten sollte. Dafür fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt in der Vereinbarung.

Abgesehen davon kann eine allgemeine Kundenschutzklausel, wie sie hier in Rede steht, nicht bereits ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auslösen. Im Hinblick darauf, dass der Handelsvertreter darauf angewiesen ist und es zu seinem Beruf gehört, seinen Kundenstamm auch nach Ende des Vertrags mit einem Unternehmer weiter für andere Unternehmer zu nutzen, sind Vereinbarungen, welche diese rechtliche Möglichkeit begrenzen können, eng auszulegen und nur anzunehmen, wenn sie eindeutig, unmissverständlich und unter Einhaltung der gezogenen rechtlichen Grenzen getroffen werden. Daher kann eine Kundenschutzklausel ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 90 HGB begründen, wenn also der geschützte Kundenkreis ein rechtlich anzuerkennendes Betriebsgeheimnis darstellt. Das war hier aber nicht der Fall. Denn die Klägerin trägt nicht vor, dass die für § 90 HGB erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, und hierfür sich auch keine Anhaltspunkte ersichtlich.

(2.3)

Die Klägerin trägt auch nicht vor, dass die Parteien die in Rede stehende Klausel dahingehend verstanden hätten, dass sich auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weitergelten solle. Zwar hat der Beklagte in erster Instanz vorgetragen, die Parteien seien sich anlässlich der Besprechung am 31. Oktober 2000 darüber einig gewesen, dass mit der seinen - vom Kläger bestrittenen - Angaben nach getroffenen mündliche Vereinbarung wechselseitig keine weiteren Forderungen mehr bestehen sollten, insbesondere auch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Letzteres würde nur Sinn machen, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart gewesen wäre. Dem entsprechenden Vorbringen des Beklagten ist die Klägerin jedoch entgegengetreten (Bl. 54 GA) und die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat - wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat - auch keine Anhaltspunkte dafür erbracht, dass bei dem Treffen der Parteien über ein Wettbewerbsverbot gesprochen wurde. Im Übrigen will der Beklagte nunmehr offenbar auch nicht länger an seinem erstinstanzlichen Vorbringen, wonach das Wettbewerbsverbot Gegenstand der vorgenannten Besprechung gewesen sein soll, festhalten. Denn er trägt jetzt vor, dass kein konkreter Anlass bestanden habe, anlässlich des Treffens am 31. Oktober 2000 über das Wettbewerbsverbot zu sprechen. Hiermit räumt er ein, dass ein Wettbewerbsverbot nicht Gegenstand der betreffenden Besprechung war.

(2.4)

Soweit die Klägerin geltend macht, die in Rede stehende Vertragsbestimmung sei während der Dauer des Vertrages nur von "untergeordneter praktischer Bedeutung" gewesen, woraus folge, dass sie gerade nach dem Ende der vertraglichen Beziehung Wirkung habe entfalten sollen, steht das der vorstehenden Auslegung nicht entgegen.

Richtig ist zwar, dass der Handelsvertreter - wie bereits ausgeführt - während der Dauer des Handelsvertreterverhältnisses auch ohne besondere Vereinbarung nach der Vorschrift des § 86 Abs. 1 HGB als Teil der umfassenden vertraglichen Treuepflicht die uneingeschränkte Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers schuldet. Er hat alles zu unterlassen, was den Interessen des Unternehmers schaden oder abträglich sein könnte, also auch alles zu unterlassen, was ihn in einen Interessenwiderstreit oder eine Konkurrenzsituation zu dem Unternehmer bringen und dessen Interessen dadurch beeinträchtigen kann.

Für die Dauer des Vertragsverhältnisses ohnehin geltende Wettbewerbsverbote werden aber gleichwohl regelmäßig in Handelsvertreterverträgen vereinbart, um dem Handelsvertreter seine Treuepflichten vor Augen zu führen und diese im Einzelnen zu konkretisieren. Die Klägerin kann sich deshalb schon aus diesem Grunde nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Sinn mache.

Hinzu kommt, dass die Parteien hier auch eine Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das - während der Dauer des Vertragsverhältnisses geltende - Wettbewerbsverbot vereinbart haben. Ein diesbezüglicher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Die getroffene Vereinbarung geht damit über die gesetzliche Regelung hinaus.

c)

Nach alledem kann der Vereinbarung vom 1. November 1999 ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht entnommen werden, weshalb der Klägerin ein vertraglicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte auch für die Zeit bis zum 31. September 2002 nicht zustand.

2.

Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch wegen unlauteren Wettbewerbs bestand ebenfalls nicht.

a)

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass ein Anspruch des Unternehmers auf den Fortbestand eines einmal mit einem Kunden begründeten Vertragsverhältnisses grundsätzlich nicht besteht. Der Kundenkreis ist nicht ein geschütztes Rechtsgut. Der Kaufmann muss mit einer Kündigung seiner Kunden und dem Wettbewerb seiner Mitbewerber rechnen. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind (vgl. BGH Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 129/99, GRUR 2002, 548, 549; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdnr. 893 m.w.N.). Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen nur dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (BGH 2002, 548, 549).

b)

Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für das Verhältnis von Unternehmer und ehemaligem Handelsvertreter nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses.

Der Handelsvertreter handelt anerkanntermaßen nicht schon deshalb wettbewerbswidrig, weil er nach Vertragsbeendigung die Kunden seines früheren Unternehmers mitzunehmen versucht. Im Grundsatz ist das Mitnehmen von Kunden vielmehr zulässig (Küstner/Thume, a.a.O., Rdnr. 2157). Das Gesetz geht - wie § 90 a HGB zu entnehmen ist - von der Zulässigkeit nachvertraglichen Wettbewerbs aus. Es entspricht in diesem Zusammenhang auch gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es mit dem Leitbild des § 90 HGB grundsätzlich nicht vereinbar ist, wenn einem Handelsvertreter nach Beendigung des Handelsvertretervertrages - wie hier von der Klägerin erstrebt - jegliche Verwertung von Kundenanschriften untersagt werden soll, die ihm während seiner Tätigkeit für das für das früher vertretene Unternehmen bekannt geworden sind (BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es vielmehr den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs und widerspricht es nicht der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns, wenn ein ausgeschiedener Handelsvertreter in Konkurrenz zu seinem früheren Geschäftsherrn auch bezüglich dessen Kunden tritt. Einem Handelsvertreter steht es nach Beendigung des Vertreterverhältnisses grundsätzlich frei, dem Unternehmen für das er bis dahin tätig gewesen ist, auch in dem Bereich Konkurrenz zu machen, in dem er es vorher vertreten hat. Einen generellen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenkreises hat der Unternehmer nicht (BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452); insoweit steht er nicht anders, als jeder andere Unternehmer.

Der nachvertragliche Wettbewerb des Handelsvertreters ist damit - auch bei Ausnutzung seines zuvor betreuten oder geworbenen Kundenstamms - grundsätzlich rechtlich zulässig. Das Verbot der Eigennutzung geworbener Kunden greift schwerwiegend in die Berufsausübung des Handelsvertreters ein, dessen Kundenstamm die Grundlage seiner beruflichen Tätigkeit ist, weswegen er grundsätzlich berechtigt ist, nach Vertragsende die Kunden des bisherigen Geschäftsherrn zu werben (Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 Rdnr. 7). Will der Unternehmer das verhindern, muss er mit dem Handelsvertreter ein rechtswirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren (vgl. a. BAG v. 15.12.1987 - 3 AZR 474/86, DB 1988, 1021). Fehlt es - wie im Streitfall - an einem solchen, kann der Unternehmer das Vorgehen seines früheren Handelsvertreters nur dann beanstanden, wenn sich dieser bei dem Wettbewerb um die Kundschaft unlauterer Mittel bedient (vgl. BGH v. 28.1.1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786, 1787; v. 14.1.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452; BAG v. 15.12.1987 - 3 AZR 474/86, DB 1988, 1021, 1022; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 90 Rdnr. 7; Küstner/Thume, a.a.O., Rdnr. 2160).

c)

Hiervon ausgehend ist vorliegend auch nicht Raum für ein gesetzliches, aus § 1 oder § 17 UWG hergeleitetes, nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Tatsachen, welche ein grundsätzlich zulässiges Verhalten des Beklagten nach Vertragsende ausnahmsweise als unlauter und deswegen gesetzeswidrig erscheinen lassen könnten, sind nämlich nicht ersichtlich und von der Klägerin nicht einmal ansatzweise schlüssig aufgezeigt worden.

II.

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass auch die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten sowie auf Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge, welche auf den Unterlassungsantrag bezogen sind, keinen Erfolg haben können.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10, § 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zu der von der Klägerin im Verhandlungstermin am 14. Februar 2003 erklärten Teilklagerücknahme auf 50.000,-- € und für die Zeit danach auf 25.000,-- € festgesetzt. Eine Teilklagerücknahme ist erst im Verhandlungstermin erfolgt. In dem in der Berufungserwiderung enthaltenen Hinweis, es werde vorsorglich klargestellt, dass im Hinblick auf den inzwischen erfolgten Zeitablauf die Hauptsache für erledigt erklärt werde, soweit es um den auf § 4 der Vertriebsvereinbarung gestützten Unterlassungsanspruch gehe (Bl. 257 GA), kann eine Teilklagerücknahme nicht erblickt werden. Hierin hat allenfalls eine einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung gelegen, die sich auf den Streitwert nicht auswirkt.

Die Beschwer für die Klägerin beträgt 25.000,-- €.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung